КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

____________________________________
Справа  № 757/19011/20
Апеляційне провадження
 № 22-ц/824/7078/2024                                                                                                                                                               
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 грудня 2024 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:             
                                   судді-доповідача                Рейнарт І.М. 
                                   суддів                                  Кирилюк Г.М., Ящук Т.І.
                                   при секретарі                      Кононовій Н.С.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаінвест Сервіс» на рішення Печерського районного суду міста Києва від 5 грудня 2023 року (суддя Ільєва Т.Г.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаінвест Сервіс», Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична компанія «АБМ», ОСОБА_2 про визнання договору купівлі-продажу недійсним та витребування майна з чужого незаконного володіння,
    встановив:
 
у серпні 2020 року позивачка звернулась до суду з позовною заявою, у якій просила визнати недійсним договір купівлі-продажу нерухомого майна - квартири АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 2007566080000, що укладений 15 січня 2020 року між ТОВ «Мегаінвест Сервіс» та ТОВ «Юридична компанія «АБМ», що посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В., зареєстрований в реєстрі за № 17, про який внесено запис про право власності в Державний реєстр речових прав на нерухоме майно № 35041472 від 15 січня 2020 року; витребувати вказану квартиру з чужого незаконного володіння ОСОБА_2 .
            Мотивуючи позовні вимоги, позивачка зазначала, що 29 лютого 2008 року уклала з ВАТ «Ерсте Банк» кредитний договір №014/1975/2/10911, згідно умов якого отримала кредит у сумі 797 334грн зі строком погашення до 28 лютого 2028 року та сплатою 14% річних, який надавався на придбання квартири АДРЕСА_1 . У забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором у цей же день вона уклала з ВАТ «Ерсте Банк» договір іпотеки №014/1975/2/10911, згідно умов якого передала зазначену квартиру в іпотеку.
            Позивачка стверджувала, що належним чином виконувала зобов`язання зі сплати кредиту та відсотків за користування кредитом, та жодного разу не допустила прострочення платежів, однак листом від 25 жовтня 2019 року №1-3/1630-ЛК/126 ПАТ «Фідобанк» повідомило її про те, що право вимоги за кредитним договором №014/1975/2/10911 від 29 лютого 2008 року є предметом продажу на відкритих торгах (аукціоні), що відбудуться 10 грудня 2019 року, при цьому її заборгованість за вказаним договором станом на 1 вересня 2019 року становить 295 130,81грн. Листом від 18 грудня 2019 року ПАТ «Фідобанк» повідомило її про те, що 18 грудня 2019 року між ним та ТОВ 
                                                                                  
«Мегаінвест Сервіс» був укладений договір №GL3N012965про відступлення (купівлю-продаж) прав вимоги, за яким останньому було продано право вимоги за кредитним договором №014/1975/2/10911 від 29 лютого 2008 року та договором іпотеки №014/1975/2/10911 від 29 лютого 2008 року. У листі від 10 червня 2020 року ПАТ «Фідобанк» повідомило, що поточна сума заборгованості за кредитним договором складає 274 470,81грн, строк сплати яких закінчується 28 лютого 2028 року.
            Позивачка зазначала, що з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно їй стало відомо, що 15 січня 2020 року право власності на зазначену квартиру перейшло від неї до ТОВ «Юридична компанія «АБМ» на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 15 січня 2020 року, який був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В. та зареєстровано в реєстрі за номером № 17, при чому від імені продавця діяло ТОВ «Мегаінвест Сервіс». У подальшому право власності на зазначену квартиру перейшло до ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу від 18 лютого 2020 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Василенко О.А. та зареєстровано в реєстрі за № 1220.
            Позивачка вважала, що вказана квартира вибула з її власності протиправно, оскільки ТОВ «Мегаінвест Сервіс» не виконало вимоги статей 35, 38 Закону України «Про іпотеку» щодо надіслання їй вимоги про усунення порушень із зазначенням змісту таких порушень та строку виконання порушеного зобов`язання та повідомлення її про укладення договору купівлі-продажу стосовно предмету іпотеки за тридцять днів до його укладення. Крім того, навіть за умови отримання нею такої вимоги від ТОВ «Мегаінвест Сервіс» в день переуступки права вимоги, тобто 18 грудня 2019 року, іпотекодержатель не міг реалізувати своє право на відчуження предмета іпотеки до закінчення тридцятиденного терміну, тобто до 18 січня 2020 року, однак спірний договір купівлі-продажу був укладений ще 15 січня 2020 року.
            Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 5 грудня 2023 року позов задоволено, визнано недійсним з моменту укладення договір купівлі-продажу нерухомого майна - квартири АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 2007566080000, що укладений 15 січня 2020 року між ТОВ «Мегаінвест Сервіс» та ТОВ «Юридична компанія «АБМ», що посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В., зареєстрований в реєстрі за № 17, про який внесено запис про право власності в Державний реєстр речових прав на нерухоме майно № 35041472 від 15 січня 2020 року; витребувано у ОСОБА_2 нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 2007566080000, із чужого незаконного володіння на користь ОСОБА_1 ; стягнуто з ТОВ «Мегаінвест Сервіс», ТОВ «Юридична компанія «АБМ», ОСОБА_2 судовий збір 3 742,63грн з кожного.
            У поданій апеляційній скарзі представник ТОВ «Мегаінвест Сервіс» - Мацкевич Д.А. просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
            Представник відповідача зазначає, що суд першої інстанції належним чином не повідомив відповідача про дату та час розгляду справи, оскільки жодних повісток він не отримував, а оголошення на сайті суду не можна вважати належним повідомленням про судове засідання у розумінні положень ЦПК України, а також суд проігнорував клопотання про відкладення судового розгляду, подане представником відповідача 5 грудня 2023 року.
            Також представник відповідача вважає, що 4 листопада 2020 року судом першої інстанції було прийнято незаконне процесуальне рішення про об`єднання даної справи і 
                                                                       
цивільної справи за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про вселення та усунення перешкод у користуванні майном в одне провадження, так як таке рішення приймалось судом за власною ініціативою, без дослідження матеріалів справи та позову, що вказує на упередженість судді Ільєвої Т.Г. 
            Представник відповідача зазначає, що позивачка належним чином не виконувала зобов`язання за кредитним договором з 16 жовтня 2015 року по 18 грудня 2019 року включно, а сам спірний договір купівлі-продажу був укладений з дотриманням вимог ст. 38 Закону України «Про іпотеку».
            Крім того представник відповідача вважає необґрунтованим посилання суду першої інстанції на рішення Печерського районного суду міста Києва від 1 грудня 2021 року у цивільній справі № 757/13042/20-ц про відмову ТОВ «Мегаінвест Сервіс» у позові до ОСОБА_1 про стягнення штрафу за кредитним договором, оскільки цим рішенням було відмовлено лише у стягненні штрафу, передбаченого п. 9.2 кредитного договору, а не іпотечного договору, та не спростовано факт порушення позивачкою умов як кредитного, так і іпотечного договорів.
            Представник відповідача стверджує, що позивачка взагалі не виконала вимоги п. 4.1.5 договору іпотеки, щодо страхування предмета іпотеки на його повну вартість від ризиків випадкового знищення чи пошкодження, що є підставою іпотекодержателя вимагати дострокового виконання основного зобов`язання.
            Представник відповідача вважає, що суд першої інстанції, роблячи висновок про невиконання відповідачем вимог статті 35 Закону України «Про іпотеку», не врахував, що ТОВ «Мегаінвест Сервіс» скористався повідомленням, яке було надіслано позивачці ще ПАТ «Фідобанк» 18 грудня 2019 року, оскільки до відповідача перейшли усі права та обов`язки попереднього кредитора, що існували на момент такого переходу.
            Також, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 13 листопада 2019 року у справі № 755/21646/15-ц, представник відповідача зазначає, що недотримання тридцятиденного строку, передбаченого статтею 38 Закону України «Про іпотеку», не є підставою визнання договору купівлі-продажу недійсним.
            У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - адвокат Денисенко О.М. просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, посилаючись на необґрунтованість доводів представника відповідача про неналежність повідомлення останнього про дату та час судового розгляду, оскільки, згідно матеріалів справи той був повідомлений про судове засідання шляхом направлення судової повістки та розміщення оголошення на офіційному веб-сайті суду. Крім того, відповідач був обізнаний про розгляд справи судом та скористався своїм правом на подання відзиву на позовну заяву, а клопотання про відкладення, подане представником відповідача в день судового засідання, не було проігнороване судом, оскільки суд його розглянув та відмовив у його задоволенні, визнавши явку представника відповідача неповажною через відсутність належних доказів та підтвердження неможливості останнього прибути у судове засідання. Процесуальне рішення суду про об`єднання зазначених справ у одне провадження відповідає критеріям законності та обґрунтованості, докази упередженості судді Ільєвої Т.Г. представником відповідача не надано.
            Також представник позивачки вважає, що рішенням Печерського районного суду міста Києва від 1 грудня 2021 року у справі № 757/13042/20-ц, яке набрало законної сили, встановлено не лише відсутність підстав для стягнення з позивачки штрафу за невиконання умов договору, але і факт виконання у повній мірі обох отриманих повідомлень-попереджень про порушення виконання зобов`язань за кредитним договором, отриманих від первісного кредитора 19 травня 2009 року та 20 січня 2012 року, при цьому інших повідомлень-попереджень позивачка не отримувала, у тому числі і те, що зазначене в тексті оскаржуваного договору купівлі-продажу.
            Представник позивачки посилається на постанову Великої Палати Верховного 
                                                                                  
Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 757/13243/17, згідно якої недотримання вимог частини 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя.
              ТОВ «Юридична компанія «АБМ» про день, час та місце розгляду справи повідомлено за поштовою адресою, зареєстрованою у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та зазначеною у апеляційній скарзі (с.с.96 т. т.4). 
Однак, судова повістка-повідомлення повернулася до апеляційного суду без вручення з відміткою листоноші, що адресат відсутній за вказаною адресою (с.с.97-98 т.4).
            Відповідачка ОСОБА_2 про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялась за наявними у матеріалах справи адресами, однак судові повістки-повідомлення повернулись до апеляційного суду без вручення з відміткою листоноші «адресат відсутній за вказаною адресою» (с.с.99-103 т.4).
Згідно ч. 6 ст. 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, - разом з копіями відповідних документів, надсилається до електронного кабінету відповідного учасника справи, а в разі його відсутності - разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення або кур`єром за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Відповідно до п. 4 ч. 8 ст. 128 ЦПК України днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Матеріали справи не містять інших адрес місця проживання або місця знаходження відповідачки ОСОБА_2 та ТОВ «Юридична компанія «АБМ».
Разом з цим, представник ТОВ «Мегаінвест Сервіс» - Мацкевича Д.А. є керівником ТОВ «Юридична компанія «АБМ», згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Виходячи з вищезазначених норм процесуального права та обставин справи, відповідачі ТОВ «Юридична компанія «АБМ», ОСОБА_2 були належним чином  повідомленими про день, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явились, явку своїх представників у судове засідання не забезпечили, клопотання про його перенесення не подали, тому відповідно до положень ст. 372 ЦПК України колегія суддів провела судовий розгляд у їх відсутність.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення представника відповідача ТОВ «Мегаінвест Сервіс» - Мацкевича Д.А., який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, представника позивачки ОСОБА_1 - адвоката Денисенка О.М., який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
За приписами п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час та місце судового засідання суду, якщо такий учасник обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
                                                                                  
Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
Відповідно до частини першої, другої та п`ятої статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Суд сприяє всебічному і повному з`ясуванню обставин справи: роз`яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов`язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.
У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Крім того, у пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
У справі «Bellet у. France» Європейський суд з прав людини зазначив, що «стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".
З матеріалів справи вбачається, що у судовому засіданні 23 жовтня 2023 року  було оголошено перерву до 7 листопада 2023 року, про що ТОВ «Мегаінвест Сервіс»  було повідомлено шляхом направлення судової повістки на поштову адресу (с.с.199 т.3). Однак, матеріали справи не містять документів, які б підтверджували вручення судової повістки товариству або його представнику або повернення повістки до суду без вручення, а відтак в матеріалах справи відсутні належні відомості про повідомлення відповідача про судовий розгляд.
У судовому засіданні 7 листопада 2023 року судом було оголошено перерву до 5 грудня 2023 року, про що ТОВ «Мегаінвест Сервіс»  повідомлено судовою повісткою, направленою на поштову адресу товариства (с.с.211 т.3). Однак, матеріали справи не містять відомостей про вручення повістки товариству або про повернення повістки без вручення з відміткою листоноші про причини не вручення. 
З протоколу судового засідання від 5 грудня 2023 року вбачається, що в ньому приймав участь представник позивачки ОСОБА_1 - адвокат Денисенко О.М., інші учасники справи у судове засідання не з`явились (с.с.218-219 т.3).
Ухвалюючи рішення суду за відсутності представника відповідача ТОВ «Мегаінвест Сервіс», суд першої інстанції виходив з того, що відповідач був повідомлений про дату, час та місце судового засідання належним чином, шляхом направлення судових повісток та розміщенням оголошення на сайті Печерського районного суду міста Києва, тому в силу положень статті 131 ЦПК України, вважається повідомленим про розгляд справи належним чином.
Однак, такий висновок суду першої інстанції не ґрунтується на нормах процесуального права.
Відповідно до частини першої, другої статті 211 ЦПК України розгляд справи 
                                                                                  
відбувається у судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
Відповідно до частини 6 статті 128 ЦПК України, судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, - разом з копіями відповідних документів, надсилається до електронного кабінету відповідного учасника справи, а в разі його відсутності - разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення або кур`єром за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Частина 7 статті 128 ЦПК України визначає, що у разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси, судова повістка надсилається юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
Згідно частин 1-5 статті 130 ЦПК України у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки. Вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі.
Відповідно до частини 8 статті 128 ЦПК України днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки до електронного кабінету особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Згідно ч. 11 ст. 128 ЦПК України, відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи.
У відзиві на позовну заяву представника ТОВ «Мегаінвест Сервіс» зазначена юридична адреса товариства, а відтак суд першої інстанції не мав правових підстав для виклику відповідача у судове засідання шляхом розміщення оголошення на веб-сайті.
Як вже зазначалося вище, матеріали справи не містять доказів отримання ТОВ «Мегаінвест Сервіс» або його представником повістки або повернення її до суду без вручення з відмітками про неможливість вручення та із зазначенням причин не вручення.
Обов`язок суду повідомити учасників справи про місце, дату і час судового засідання є реалізацією однією із основних засад (принципів) цивільного судочинства - відкритості судового процесу. Невиконання (неналежне виконання) судом цього обов`язку призводить до порушення не лише права учасника справи бути повідомленим про місце, дату і час судового засідання, але й основних засад (принципів) цивільного судочинства (постанова Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2022 року в справі № 522/18010/18).
За таких обставин, відсутні підстави вважати, що відповідач ТОВ «Мегаінвест Сервіс» було належним чином повідомлене про розгляд справи судом 5 грудня 2023 року.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що судом першої інстанції рішення ухвалено з порушенням норм процесуального 
                                                                       
права, що є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції, з ухваленням нового судового рішення апеляційним судом.
З матеріалів справи встановлено, що 29 лютого 2008 року між ВАТ «Ерсте Банк» (кредитор) та ОСОБА_1 (позичальник) був укладений кредитний договір з фізичною особою № 014/1975/2/10911 (далі - Кредитний договір), відповідно до пункту 1.1. якого кредитор надав ОСОБА_1 кредит в сумі 797 334грн, зі строком погашення до 28 лютого 2028 року (включно) та зі сплатою 14% (чотирнадцяти) відсотків річних (с.с.15-18 т.1)
Згідно з пунктом 2.1. Кредитного договору, кредит надавався на придбання трикімнатної квартири АДРЕСА_1 , загальною площею 61,3 кв.м.
29 лютого 2008 року між ОСОБА_3 , ОСОБА_4 (продавці) та ОСОБА_1 (покупець) був укладений договір купівлі-продажу квартири, що посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Авдієнком В.В. та зареєстрований в реєстрі за №284 (далі - Договір купівлі-продажу від 29 лютого 2008 року), відповідно до умов якого, продавці передали у власність, а покупець купила та прийняла у власність належну продавцям квартиру АДРЕСА_1 (с.с.19-20 т.1).
Право власності ОСОБА_1 на зазначену квартиру було зареєстроване Київським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна 5 березня 2008 року (с.с.22 т.1).
Пунктом 5.7. Кредитного договору передбачено, що позичальник зобов`язується: до отримання кредитних коштів здійснити страхування позичальника від ризику смерті внаслідок нещасного випадку, страхування майна, застава якого є забезпеченням цього договору, на користь кредитора та інше страхування відповідно до умов кредитного продукту, та сплатити страхові платежі. Щорічно, до дати закінчення періоду, за який сплачено попередній страховий платіж, протягом всього строку дії цього договору поновлювати дію договорів страхування та надавати кредитору копії належних документів про сплату страхових внесків. У випадку оплати страхування позичальника від ризику смерті внаслідок нещасного випадку та/або страхування майна, застава якого є забезпеченням цього договору, та/або іншого страхування кредитором, згідно з пунктом 6.6. цього договору, відшкодувати кредитору сплачені суми.
У забезпечення вимог іпотекодержателя, що витікають з Кредитного договору, а також додаткових угод до нього, що можуть бути укладені в подальшому, 29 лютого 2008 року між ВАТ «Ерсте Банк» (іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (іпотекодавець) був укладений Договір іпотеки № 014/1975/2/10911, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Авдієнком В.В. та зареєстрований в реєстрі за №287 (далі - Договір Іпотеки). Предметом договору іпотеки є квартира   АДРЕСА_1 (с.с.23-27 т.1).
Пунктом п 3.1.4. Договору іпотеки передбачено, що у випадку невиконання іпотекодавцем зобов`язань за цим або за кредитним договором іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до  пункту 5 цього договору, та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити у повному обсязі свої вимоги, що визначені на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, комісій, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, пов`язаних з реалізацією предмета іпотеки.
Відповідно до пункту 4.1.5. Договору іпотеки іпотекодавець зобов`язаний на період фактичної дії цього договору застрахувати за свій рахунок предмет іпотеки на повну його вартість від ризиків випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування на 
                                                                       
користь іпотекодержателя. При цьому вибір страхової компанії та види ризиків погоджуються з іпотекодержателем. У випадку порушення іпотекодавцем свого обов`язку щодо страхування предмета іпотеки, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання або достроково звернути стягнення на предмет іпотеки згідно пункту 5 цього договору або застрахувати предмет іпотеки за свій рахунок зі стягненням з іпотекодавця витрат на страхування.
Пунктом 5.3. договору іпотеки сторони домовилися, що іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язання за Кредитним договором, забезпеченого цією іпотекою, а якщо його вимога не буде задоволена, звернути стягнення на предмет іпотеки у разі, зокрема, порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених цим договором або кредитним договором.
Згідно пункту 5.4. Договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється, зокрема, шляхом продажу іпотекодержателем предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку». 
Листом від 25 жовтня 2019 року №1-1-3/1630-ЛК/126 ПАТ «Фідобанк» повідомило ОСОБА_1 , що право вимоги за Кредитним договором є предметом продажу на відкритих торгах (аукціоні) 10 грудня 2019 року внаслідок ліквідації банку. Початкова (стартова) ціна лоту - 295 130,81грн. Заборгованість за Кредитним договором станом 1 вересня 2019 року складає 295 130,81грн, з яких: заборгованість за основним боргом - 293 331,91грн; заборгованість за нарахованими процентами - 1 798,90грн (с.с.147 т.1).
Листом від 18 грудня 2019 року №1-1-3/1851-ЛК ПАТ «Фідобанк» повідомило ОСОБА_1 про те, що 18 грудня 2019 року між ПАТ «Фідобанк» (старий кредитор) та ТОВ «Мегаінвест Сервіс» (новий кредитор) укладено договір № GL3N012965 про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги, за яким старий кредитор відступив шляхом продажу новому кредитору права вимоги до неї за Кредитним договором та Договором іпотеки та повідомлено про реквізити нового кредитора для здійснення платежів з погашення заборгованості (с.с.148 т.1).
10 червня 2020 року ПАТ «Фідобанк» було направлено ОСОБА_1 лист № 02-944, яким було повідомлено про те, що лист від 18 грудня 2019 року за вих. №1-1-3/1851-ЛК стосовно повідомлення про зміну кредитора на нового - ТОВ «Мегаінвест Сервіс» був направлений ПАТ «Фідобанк» ОСОБА_1 26 грудня 2019 року (номер поштового відправлення 0100175432633), а тому здійснена оплата заборгованості 18 грудня 2019 року на рахунок банку у відповідності до ч.2 ст. 516 ЦК України є належним виконанням зобов`язання зі сплати заборгованості та зараховується в рахунок виконання зобов`язання позивачкою (с.с.150-151 т.1).
Матеріалами справи підтверджено, що 18 грудня 2019 року між ПАТ «Фідобанк» (банк) та ТОВ «Мегаінвест Сервіс» (новий кредитор) був укладений Договір № GL3N012965 про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги (далі - Договір про відступлення прав вимоги), відповідно до пункту 2.1 якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, банк відступає шляхом продажу новому кредитору належні банку, а новий кредитор набуває у обсязі та на умовах, визначених цим договором, права вимоги банку до позичальника, зазначеного у додатку №1 до цього договору (далі - боржник), включаючи права вимоги до правонаступників боржника, спадкоємців боржника, страховиків або інших осіб, до яких перейшли обов`язки боржника або які зобов`язані виконати обов`язки боржника за Кредитним договором, з урахуванням усіх змін, доповнень і додатків до нього, згідно реєстру у додатку № 1 до цього договору (с.с.112-113 т.2).
Згідно з додатком № 1 до договору про відступлення прав вимоги від 18 грудня 2019 року до ТОВ «Мегаінвест Сервіс» перейшло право вимоги ПАТ «Фідобанк» за кредитним договором № 014/1975/2/10911  від 29 лютого 2008 року у розмірі загальної 
                                                                                  
заборгованості за кредитними коштами 286 802,30грн, з яких: заборгованість за кредитними коштами - 283 096,95грн; заборгованість за нарахованими процентами - 3 705,35грн (с.с.114 т.2).
Відповідно до акта прийняття-передачі оригіналів документів від 18 грудня 2019 року ПАТ «Фідобанк» передало ТОВ «Мегаінвест Сервіс» всі наявні у банку документи кредитної справи № 014/1975/2/10911 .
Також 18 грудня 2019 року між ПАТ «Фідобанк» (первісний іпотекодержатель) та ТОВ «Мегаінвест Сервіс» (новий іпотекодержатель) був укладений договір про відступлення прав за договором іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком С.П. та зареєстрований в реєстрі за №1539 (далі - Договір про відступлення прав за договором іпотеки), згідно пункту 1 якого в порядку та на умовах визначених цим договором, первісний іпотекодержатель відступає (передає), а новий іпотекодержатель набуває (приймає) належні первісному іпотекодержателю права за Договором іпотеки, включаючи, але не обмежуючись, у разі невиконання позичальником зобов`язань за Кредитним договором, право задовольнити свої вимоги за Кредитним договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки (с.с.190-192 т.2).
15 січня 2020 року між ТОВ «Мегаінвест Сервіс» (продавець, іпотекодержатель) та ТОВ «Юридична компанія «АБМ» (покупець) був укладений договір купівлі-продажу нерухомого майна, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В. та зареєстрований в реєстрі за №17 (далі - Договір купівлі-продажу від 15 січня 2020 року), відповідно до пункту 1 якого продавець, діючи відповідно до ст. ст. 12, 35, 38 Закону України «Про іпотеку», розуміючи значення своїх дій, без будь-якого примушення, як фізичного, так і морального, продав, а покупець купив нерухоме майно - трьохкімнатну квартиру АДРЕСА_1 , жилою площею 42,70 кв.м, загальною площею 61,30 кв.м (далі - нерухоме майно) (с.с.180-183 т.2).
Відповідно до пункту 2 Договору купівлі-продажу від 15 січня 2020 року право власності на нерухоме майно належить ОСОБА_1 (далі - іпотекодавець).
Згідно пункту 3 Договору купівлі-продажу від 15 січня 2020 року право на продаж вказаного нерухомого майна будь-якій особі належить іпотекодержателю на підставі: Договору іпотеки, Договору про відступлення прав за договором іпотеки.
У пункті 4  Договору купівлі-продажу від 15 січня 2020 року зазначено, що іпотекодержатель повторно направив повідомлення Укрпоштою іпотекодавцю, а саме ОСОБА_1 , що зареєстрована за адресою АДРЕСА_2 , про свій намір укласти договір купівлі-продажу предмета іпотеки, що підтверджується трекінгом № 0101804420631, яке вручене іпотекодавцю.  
На виконання ухвали Печерського районного суду міста Києва від 3 серпня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В. були надані копії документів щодо посвідчення нею Договору купівлі-продажу від 15 січня 2020 року. З цих документів вбачається, що підставою для посвідчення цього договору стала заява про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, передбачений статтею 38 Закону України «Про іпотеку», без дати та номеру, підписана директором ТОВ «Мегаінвест Сервіс» Мацкевичем Д.А. (далі - Заява) (с.с.193 т.2).
Відповідно до Заяви, ОСОБА_1 було порушено пункт 5.7 Кредитного договору, згідно якого позичальник зобов`язується здійснити страхування від ризику смерті внаслідок нещасного випадку та страхування майна, застава якого є забезпеченням цього договору, на користь кредитора.
У подальшому, 18 лютого 2020 року між ТОВ «Юридична компанія «АБМ» (продавець) та ОСОБА_2 (покупець) був укладений договір купівлі-продажу квартири, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Василенком О.А. та зареєстрований в реєстрі за №1220 (далі - Договір купівлі - продажу від 18 лютого 2020 року), відповідно до умов якого продавець передав, а покупець прийняв у власність належну продавцю на праві приватної власності квартиру АДРЕСА_1 , жилою площею 42,70 кв.м, загальною площею 61,30 кв.м (с.с.126 т.2). 
Право власності ОСОБА_2 на зазначену квартиру було зареєстроване у Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 18 лютого 2020 року приватним нотаріусом Василенком ОА.
Згідно з частиною другою статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Частиною першою статті 15 ЦК України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 16 ЦК України).
Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно із частинами першою та другою статті 12 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. У разі порушення іпотекодавцем обов`язків щодо збереження чи страхування предмета іпотеки іпотекодержатель може скористатися правами, визначеними згідно з частиною першою цієї статті, або вжити заходів для збереження чи страхування предмета іпотеки у власних інтересах та за власний кошт. Іпотекодавець зобов`язаний негайно на вимогу іпотекодержателя відшкодувати останньому всі витрати, понесені у зв`язку з вжиттям заходів щодо збереження та страхування предмета іпотеки.
Відповідно до частин першої, четвертої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
За змістом частини третьої статті 36 Закону України «Про іпотеку» договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.
У частинах першій, п`ятій, десятій статті 38 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов`язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на 
                                                                                  
предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків. Дії щодо продажу предмета іпотеки та укладання договору купівлі-продажу здійснюються іпотекодержателем від свого імені, на підставі іпотечного договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки, без необхідності отримання для цього будь-якого окремого уповноваження іпотекодавця. При нотаріальному посвідченні такого договору купівлі-продажу правовстановлюючий документ на предмет іпотеки не подається. Договір купівлі-продажу предмета іпотеки, укладений відповідно до цієї статті, є правовою підставою для реєстрації права власності покупця на нерухоме майно, що було предметом іпотеки.
Протягом тридцятиденного строку з дня отримання такого повідомлення особа, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, вправі письмово повідомити іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки. З дня отримання іпотекодержателем цього повідомлення вказана особа набуває переважне право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя. Якщо таких повідомлень надійшло декілька, право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя належить особі, яка має вищий пріоритет своїх зареєстрованих прав чи вимог (частини 2 статті 38 Закону України «Про іпотеку»).
Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частини четвертої статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 757/13243/17 зазначено, «що за змістом частини першої статті 33 та частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку».
Вимоги частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» не перешкоджають іпотекодержателю здійснювати права, визначені цим Законом та/або іпотечним договором, без попереднього повідомлення іпотекодавця тільки тоді, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки (частина третя зазначеної статті).
Умови договору іпотеки та вимоги частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення 
                                                                                  
порушення основного зобов`язання.
Належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270.
Направлення такої вимоги іпотекодавцю про усунення порушень основного зобов`язання обґрунтовується саме тим, що іпотекодавець має право замість боржника усунути порушення основного зобов`язання і тим самим убезпечити себе від звернення стягнення на належний йому предмет іпотеки.
В разі дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.
За відсутності такого належного надсилання вимоги відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець не набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.
Таким чином, недотримання вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя.
При цьому метою повідомлення іпотекодержателем іпотекодавця та інших осіб є доведення до їх відома наміру іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Тому іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання.
В іншому випадку іпотекодержатель не набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, зокрема не вправі відчужувати предмет іпотеки іншій особі. За таких умов предмет іпотеки, придбаний іншою особою за договором з іпотекодержателем, є майном, придбаним в особи, яка не мала права його відчужувати. При цьому добросовісна особа, яка придбаває майно в особи, яка не є його власником, має пересвідчитися у наявності в останньої права розпоряджатися чужим майном.»
Аналіз зазначених положень Закону України «Про іпотеку» дає підстави для висновку, що зверненню стягнення на предмет іпотеки, у тому числі шляхом позасудового врегулювання, має передувати виконання іпотекодержателем обов`язку письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір звернути стягнення на це майно, за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу.
Відповідно до пункту 6.5 Кредитного договору кредитор має право достроково вимагати погашення заборгованості позичальника за кредитом або стягнути таку заборгованість, включаючи нараховані відсотки за користування кредитом, комісії та штрафні санкції, у випадку порушення наступних умов, які визначаються сторонами як істотні: порушення позичальником пунктів 5.1, 5.2, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7 цього договору; порушення позичальником та/або третіми особами умов укладених договорів забезпечення; наявності фактів невиконання позичальником (його гарантами або 
                                                                                  
поручителями) будь-яких інших своїх зобов`язань; у випадку вимог позичальника або майнового поручителя повернути оригінали правовстановлюючих документів на предмет іпотеки, переданих кредитору на зберігання; значного погіршення фінансового стану позичальника (його гарантів або поручителів), що визначається за методикою кредитора; подання до суду позову про визнання недійсними в цілому чи в частині та/або неукладеним цього договору та/або будь-якого договору забезпечення виконання позичальником своїх зобов`язань. Таке стягнення здійснюється за рахунок коштів, майна та майнових прав позичальника, включаючи забезпечення за цим договором, за умови попередньої (за 30 днів) надіслання відповідної вимоги позичальнику рекомендованим листом.
Згідно пункту 5.1 Договору іпотеки у разі порушення основного зобов`язання, умов Кредитного договору або умов цього договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки. Вимога, встановлена частиною першою цього пункту, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати своє право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання в разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених кредитним або цим договором, а у разі невиконання такого зобов`язання - звернути стягнення на предмет іпотеки без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.
У підтвердження виконання вищезазначених норм матеріального права та умов договору іпотеки, ТОВ «Мегаінвест Сервіс» до заяви про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, передбачений ст. 38 Закону України «Про іпотеку», додало попередження про порушення зобов`язань кредитного договору та договору іпотеки, направлене 7 травня 2018 року від імені ПУАТ «Фідобанк» на адресу ОСОБА_1 , у якому повідомлено позивачку, що у разі невиконання/неналежного виконання зобов`язань за п. 5.7. Кредитного договору, ненадання копій платіжних документів про сплату страхових внесків (страхування нерухомого майна та страхування життя) на протязі 30 календарних днів, іпотекодержатель має намір звернути стягнення на предмет іпотеки у відповідності до статей 37, 38 Закону України «Про іпотеку» (далі - Попередження) (с.с.194-196 т.2).
Оцінюючи наданий документ, як доказ у справі відповідно до положень статей 77-80, 89 ЦПК України, колегія суддів звертає увагу, що адреса місця проживання ОСОБА_1 зазначена неповно, так як відсутній номер квартири, як у самому попередженні, так і у повідомленні про вручення поштового відправлення, що ставить під сумнів направлення та вручення цього попередження саме ОСОБА_1 . Крім того, попередження виготовлено не на бланку ПАТ «Фідобанк», не містить обов`язкових реквізитів документів, печатки, підписано невстановленою особою, що ставить під сумнів його дійсність, а відтак визнається колегією суддів неналежним доказом.
Відповідно до пункту 4 Договору купівлі-продажу від 15 січня 2020 року іпотекодержатель повторно направив повідомлення Укрпоштою іпотекодавцю, а саме: ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків: НОМЕР_1 ), що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , про свій намір укласти договір купівлі продажу предмета іпотеки, що підтверджується трекінгом № 0101804420631, яке вручене іпотекодавцю.
Однак, надані на виконання ухвали Печерського районного суду міста Києва від 3 
                                                                                  
серпня 2021 року приватним нотаріусом Тверською І.В. копії документів, на підставі яких був посвідчений договір купівлі-продажу від 15 січня 2020 року, такого повідомлення не містять, а також не містять доказів направлення повідомлення ОСОБА_1 та трекінгу Укрпошти. Також ці матеріали не містять доказів вручення ОСОБА_1 цього повідомлення.
Під час судового розгляду представником ТОВ «Мегаінвест Сервіс» такі документи не були надані і суду.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що ТОВ «Мегаінвест Сервіс» набуло прав іпотекодержателя лише 18 грудня 2019 року, що спростовує твердження представника відповідача про повідомлення іпотекодавця про намір укласти договір купівлі-продажу предмета іпотеки не менш, ніж за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу.
Таким чином, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, що підтверджують факт належного надсилання іпотекодавцю вимоги про усунення порушення основного зобов`язання, що у свою чергу унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя.
За відсутності документів, необхідних для державної реєстрації права власності на нерухоме майно за ТОВ «Мегаінвест Сервіс», така реєстрація проведена з порушенням вимог Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»
Відповідно до частин першої-п`ятої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно з частинами першою та другою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Оспорюваний правочин визнається недійсним судом, якщо одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом (частина третя статті 215 ЦК України). Правочин, недійсність якого не встановлена законом (оспорюваний правочин), породжує правові наслідки (набуття, зміну або припинення прав та обов`язків), на які він був направлений до моменту визнання його недійсним на підставі рішення суду. Оспорювання правочину відбувається тільки за ініціативою його сторони або іншої заінтересованої особи шляхом пред`явлення вимог про визнання правочину недійсним (позов про оспорювання правочину, ресцисорний позов).
Оскільки ТОВ «Мегаінвест Сервіс» не набуло права звернення стягнення на предмет іпотеки в порядку позасудового врегулювання шляхом відчуження предмета іпотеки іншій особі, колегія суддів вважає, що наявні правові підстави для визнання договору купівлі-продажу квартири від 15 січня 2020 року недійсним.
Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від  6  березня 2024 року у справі № 756/3939/20 та від 8 травня 2024 року у справі №759/12082/20, які є подібними до даної справи та не суперечить правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 726/1538/16-ц.
Твердження представника відповідача про те, що ОСОБА_1 не виконувала з 16 жовтня 2015 року по 18 грудня 2019 року зобов`язання, передбачені п. 5.7. Кредитного договору та п. 4.1.5. Договору іпотеки, не є беззаперечною підставою для відмови у задоволенні позовних вимог та визнання того, що  ТОВ «Мегаінвест Сервіс» набуло право 
                                                                                  
звернення стягнення на предмет іпотеки в порядку позасудового врегулювання шляхом відчуження предмета іпотеки іншій особі, оскільки під час судового розгляду було встановлено, що відповідачем не дотримано процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки, яка передбачена положеннями Закону України «Про іпотеку» та умовами Договору іпотеки, який був укладений з ОСОБА_1 .
Доводи апеляційної скарги, що не отримання іпотекодавцем повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, передбаченому ст. 38 Закону України «Про іпотеку», не є підставою для визнання укладеного договору купівлі-продажу недійсним, а є підставою для відшкодування збитків, не є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог у даній справі.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 757/13243/17, на яку посилається представник відповідача, зазначається,  що «у разі дотримання іпотекодержателем вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання невиконання вимог частини першої статті 38 Закону України «Про іпотеку» щодо повідомлення іпотекодавця про конкретний спосіб задоволення вимог іпотекодаржателя шляхом укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві не має наслідком настання нікчемності такого правочину та не є підставою, за умови дотримання інших вимог закону щодо такого виду правочину, для визнання такого договору недійсним, однак може бути підставою для відшкодування іпотекодавцю завданих збитків».
Отже, дотримання вимог частини 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку» є обов`язковим для набуття іпотекодержателем права на звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому врегулюванні шляхом відчуження предмета іпотеки іншій особі і тільки не дотримання вимог частини 1 статті 38 закону України «Про іпотеку» стосовно письмового повідомлення іпотекодавця про свій намір укласти цей договір не є підставою для визнання укладеного договору недійсним, а є підставою для відшкодування збитків.
За обставинами даної справи відповідачем ТОВ «Мегаінвест Сервіс» під час судового розгляду не було доведено належними та допустимими доказами виконання вимог частини 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку», так як попередження від 7 травня 2018 року, на яке посилається представник відповідача, визнане апеляційним судом неналежним доказом, а інших доказів, у тому числі і повторного повідомлення іпотекодавця, про яке зазначено у пункті 4 договору купівлі-продажу від  15 січня 2020 року, ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду надано не було. Не містять цього повідомлення і документи, на підставі яких приватним нотаріусом Тверською І.В. був посвідчений договір купівлі-продажу від 15 січня 2020 року, копії яких були надані суду першої інстанції.
Посилання в апеляційній скарзі на не застосування судом положень частини 3 статті 35 Закону України «Про іпотеку», згідно яких вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені цим Законом та/або іпотечним договором, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки, колегія суддів вважає безпідставними, так як представником відповідача не було надано суду доказів, що предмет іпотеки на дату укладання договору купівлі-продажу від 15 січня 2020 року міг бути знищеним, пошкодженим чи втраченим.
            Щодо витребування квартири з чужого незаконного володіння ОСОБА_2 .
 
Предметом віндикаційного позову є вимога власника, який не є фактичним 
                                                                                  
володільцем індивідуально-визначеного майна, до особи, яка незаконно фактично володіє цим майном, про повернення його з чужого незаконного володіння.
Витребування майна шляхом віндикації застосовується до відносин речово-правового характеру, зокрема, якщо між власником і володільцем майна відсутні договірні відносини і майно перебуває у володільця не на підставі укладеного з власником договору. У цьому разі майно може бути витребувано від особи, яка не є стороною недійсного правочину, шляхом подання віндикаційного позову, зокрема від добросовісного набувача, з підстав, передбачених частиною першою статті 388 ЦК України (правовий висновок, сформульований у постанові Верховного Суду України від 17 лютого 2016 року у справі № 6-2407цс15).
Відповідно до частини першої статті 388 ЦК України, якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише в разі, якщо майно: 1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; 2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння; 3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.
Отже, право власника на витребування майна від добросовісного набувача на підставі частини першої статті 388 ЦК України залежить від того, у який спосіб майно вибуло з його володіння. Ця норма передбачає вичерпний перелік підстав, коли за власником зберігається право на витребування свого майна від добросовісного набувача (аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 16 серпня 2017 року у справі № 6-54цс17).
За змістом статті 388 ЦК України випадки витребування майна власником від добросовісного набувача обмежені й можливі за умови, що майно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно, поза їх волею. Наявність у діях власника волі на передачу майна іншій особі унеможливлює витребування майна від добросовісного набувача.
Положення статті 388 ЦК України застосовується як правова підстава позову про витребування майна від добросовісного набувача, якщо майно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно, не з їхньої волі іншим шляхом, яке було відчужене третій особі, якщо між власником та володільцем майна не існує жодних юридичних відносин (правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 21 листопада 2016 року у справі № 1522/25684/12).
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 19 листопада 2019 року у справі № 911/3680/17 власник з дотриманням вимог статті 388 ЦК України може витребувати належне йому майно від особи, яка є останнім його набувачем, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене до того, як воно потрапило у володіння останнього набувача.
Застосування реституції почергово до усіх правочинів відчуження майна іншим особам є неефективним способом захисту.
Витребування квартири  АДРЕСА_1 із незаконного володіння останнього її власника - ОСОБА_2 , є достатнім та ефективним способом захисту прав позивачки, оскільки державна реєстрація прав на спірну квартиру за ТОВ «Мегаінвест Сервіс» вчинена з порушенням закону.
Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів 
                                                                       
(стаття 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція)).
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) стаття 1 Першого протоколу до Конвенції закріплює три окремі норми: (1) виражається у першому реченні першого абзацу, закладає принцип мирного володіння майном і має загальний характер; (2) викладена у другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності й обумовлює його певними критеріями; (3) закріплена у другому абзаці та визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна у загальних інтересах. Другу та третю норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, треба тлумачити у світлі загального принципу, закладеного першою нормою (рішення ЄСПЛ у справі «"East/West Alliance Limited" проти України» від 23 січня 2014 року).
Критеріями сумісності заходу втручання у право власності із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції є те, чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, чи переслідувало легітимну мету, що випливає зі змісту вказаної статті, а також, чи є відповідний захід пропорційним легітимній меті втручання у право.
Втручання у право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом і з легітимною метою, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов`язаними з цим втручанням, й інтересами особи, яка зазнає втручання в її право власності. Отже, має існувати розумне співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення. (рішення ЄСПЛ у справах «Рисовський проти України» від 20 жовтня 2011 року, «Кривенький проти України» від 16 лютого 2017 року).
Однак для того, щоб захід втручання у право мирного володіння майном узгоджувався з гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, мало встановити лише те, що набуття майна не відповідало певним вимогам закону. У кожному такому випадку слід також встановити, чи є легітимна мета відповідного втручання, яка випливає, зокрема, зі змісту абзацу другого вказаної статті, а також, чи є втручання у право мирного володіння майном за обставин конкретної справи пропорційним відповідній меті.
У цій справі спір щодо витребування майна є між приватними особами. З позовом про витребування квартири звернулась її власниця ОСОБА_1 . З огляду на гарантії захисту, які Конституція України й інші нормативні акти надають власникові майна, колегія суддів вважає, що легітимна мета у втручанні суду у право кінцевого набувача на мирне володіння квартирою існує.
Аналогічний правовий висновок зроблено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 8 листопада 2023 року у справі № 206/4841/20.
Колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 , як власник квартири  АДРЕСА_1 , наділена правом витребувати своє майно у ОСОБА_2 , оскільки це майно вибуло із володіння ОСОБА_1 не з її волі, а іншим шляхом, а тому і подальше її відчуження іншим особам також не створюють правових підстав для захисту прав останнього набувача, тому ці позовні вимоги підлягають задоволенню.
Колегія суддів вважає, що таке задоволення є пропорційним меті захисту права власності ОСОБА_1 , враховуючи, зокрема, те, що вимоги закону до відчуження іпотечного майна та прав вимоги за кредитним й іпотечними договорами були або мали бути відомими ОСОБА_2 , оскільки саме ОСОБА_2 представляла інтереси ТОВ «Юридична компанія «АБМ» при укладенні договору купівлі-продажу нерухомого майна від 15 січня 2020 року.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що у випадку витребування квартири з володіння кінцевого набувача законодавство України надає йому додаткові ефективні 
                                                                                  
засоби юридичного захисту, зокрема ОСОБА_2 не позбавлена можливості відновити своє право, пред`явивши вимогу до ТОВ «Юридична компанія «АБМ», в якого вона придбала квартиру, зокрема, про стягнення сплаченої її вартості.
 
Враховуючи, що ухвала суду першої інстанції від 23 жовтня 2023 року про залишення без розгляду позовної заяви ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про вселення та усунення перешкод у користуванні (володінні) квартирою не є предметом апеляційного перегляду, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки доводам апеляційної скарги про неправомірність об`єднання цього позову та позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаінвест Сервіс», Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична компанія «АБМ», ОСОБА_2 про визнання договору купівлі-продажу недійсним та витребування майна з чужого незаконного володіння в одне провадження.
Оскільки рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до положень частини 3 статті 376 ЦПК України, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки доводам апеляційної скарги про порушення суддею норм процесуального права при розгляді заяв відповідачів про відвід.
При цьому, матеріали справи не підтверджують твердження представника «Мегаінвест Сервіс» про упередженість судді Ільєвої Т.Г. при розгляді даної справи.
 
Щодо розподілу судових витрат
Згідно частини 13 статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення чи ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Частина перша статті 133 ЦПК України передбачає, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно до частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Оскільки позовні вимоги підлягають задоволенню, позивачка має право на відшкодування понесених нею витрат на сплату судового збору.
При зверненні до суду з даним позовом позивачкою був сплачений судовий збір у розмірі 840,80грн за позовні вимоги немайнового характеру та 9 966,68грн за позовні вимоги майнового характеру.
Оскільки сторонами оскаржуваного договору купівлі-продажу квартири були ТОВ «Мегаінвест Сервіс» та ТОВ «Юридична компанія «АБМ», судовий збір за подання позову в частині вимог немайнового характеру про визнання недійсним договору купівлі-продажу квартири покладається на останніх в рівних частинах, тобто по 420,40грн.
Оскільки позовна вимога майнового характеру про витребування квартири була заявлена до ОСОБА_2 , судовий збір за подання позову в цій частині у розмірі 9 966,68грн підлягає стягненню з останньої.
Керуючись статтями 367,  374, 376, 381- 383 ЦПК України, апеляційний суд,         
 
постановив:
 
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаінвест Сервіс» задовольнити частково.
            Рішення Печерського районного суду міста Києва від 5 грудня 2023 року скасувати, ухваливши нове судове рішення, яким позов задовольнити.
            Визнати недійсним договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 2007566080000, який укладений 15 січня 2020 року між Товариством з обмеженою 
                                                                       
відповідальністю «Мегаінвест Сервіс» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Юридична компанія «АБМ», що посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В., зареєстрований в реєстрі за № 17, про який внесено запис в Державний реєстр речових прав на нерухоме майно № 35041472 від 15 січня 2020 року.
Витребувати квартиру АДРЕСА_1 з чужого незаконного володіння ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 .
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаінвест Сервіс» на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 420грн 40коп.
Стягнути з  Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична компанія «АБМ»на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 420грн 40коп.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 9 966грн 68коп.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 2 квітня 2025 року.

Суддя-доповідач                                                     І.М. Рейнарт

Судді                                                                       Г.М. Кирилюк

                                                                                Т.І. Ящук