ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
03 квітня 2025 року           справа №200/7486/24 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сіваченка І.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 січня 2025 року по справі №200/7486/24 (суддя І інстанції Зінченко О.В.) за позовом Андріївської сільської ради Краматорського району Донецької області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Строительная Компания Масштаб» про визнання протиправним та скасування висновку, -

                                                       УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-07-09-003761-a Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 06 січня 2025 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-07-09-003761-a Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області. Стягнуто з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Андріївської сільської ради Краматорського району Донецької області витрати по сплаті судового збору у розмірі 3028,00 (три тисячі двадцять вісім гривень 00 копійок) грн..
В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Відповідач вважає, що спірний висновок був прийнятий ним у відповідності до вимог чинного законодавства, оскільки під час моніторингу закупівлі було встановлено порушення вимог пункту 3 Особливостей та принципів здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, пункту 54, абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 та абзацу 2 пункту 17 Особливостей. В ході моніторингу встановлено порушення пункту 43 Особливостей, в частині не розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що подані учасником процедури закупівлі ТОВ «Строительная Компания Масштаб». За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Строительная Компания Масштаб» встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця не установлено. 
Відповідач також наголошує на тому, що зобов`язальна частина висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідає вимогам чинного законодавства.
Відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) апеляційний розгляд здійснено в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивачем на веб-порталі уповноваженого органу «ProZorro» (http://prozorro.gov.ua.) оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-07-09-003761-a за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт дороги по пров. Парковий в с. Андріївка, Краматорського району Донецької області» (ДК 021:2015-45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь».
09.07.2024 року об 11:44 уповноваженою особою позивача здійснено оприлюднення Тендерної документації, завантаживши на офіційному майданчику державних публічних закупівель Prozorro - Zakupivli.pro. (далі – майданчик Zakupivli.pro.) наступні файли: 1. «Тендерна документаія.docx»; 2. «3.Проект договору.docx»;»3. «5.Загальні відомості.docx;» 4. «7.Календарний графік.docx»; 5. «4.Пропозиція.docx»; 6. «6.Акт обстеження.docx»;7. «2. Технічна специфікація.docx»;8. «Кваліфікаційні критерії.docx».
Вищезазначені файли є Тендерною документацією щодо проведення відкритих торгів з особливостями на закупівлю «Капітальний ремонт дороги по пров. Парковий в с. Андріївка, Краматорського району Донецької області» (ДК 021:2015-45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, затвердженою Рішенням уповноваженої особи Андріївської сільської ради Краматорського району Донецької області, Протокол від 09.07.2024 року № 54 (далі – Тендерна документація) та додатками до Тендерної документації.
10.07.2024 р. уповноваженою особою позивача об 11:40 завантажено Додаток № 1 до Тендерної документації під назвою «Перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі» (тип файлу: Документ Microsoft Word (.docx), розмір 83,8 КБ (85 860 байтів).
Додаток № 1 до Тендерної документації затверджений 09.07.2024 року на підставі рішення уповноваженої особи Андріївської сільської ради Краматорського району Донецької області (Протокол № 54) та є чинним, будь-яких рішень про коригування (уточнення) Тендерної документації замовником не приймалось.
До участі у даній процедурі подав тендерну пропозицію учасник: Товариство з обмеженою відповідальністю Строительная Компания Масштаб».
За результатами відкритих торгів з особливостями в електронній системі prozzoro.gov.ua (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-07-09-003761-a) «Капітальний ремонт дороги по пров. Парковий в с. Андріївка, Краматорського району Донецької області, 3344112.8 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, робота» між Андріївською сільською радою Краматорського району Донецької області (далі - Позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Строительная Компания Масштаб» (далі – учасник, Підрядник) укладено договір підряду від 30.07.2024 року № 04/2024 (далі – Договір № 04/2024).
Відповідно до пункту 1.1. Договору № 04/2024 Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується у відповідності до умов даного Договору виконати роботи по об`єкту «Капітальний ремонт дороги по пров. Парковий в с. Андріївка, Краматорського району Донецької області», (ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи.
Пунктом 1.2. Договору № 04/2024 визначено, що початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт (Додаток № 2), який є невід`ємною частиною договору. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття Замовником.
Додатком № 2 до Договору № 04/2024 встановлено, що усі види робіт мають бути виконані до 05.09.2024 року включно.
20.08.2024 року сторонами Договору № 04/2024 підписано акт приймання-виконання будівельних робіт за серпень 2024 року (Форма № КБ-2в), роботи сплачено Замовником платіжною інструкцією від 22.08.2024 року № 885 (внутрішній номер 364001369).
Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області 18.09.2024 року оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2024-07-09-003761-a, яку проводить Андріївська сільська рада Краматорського району Донецької області на підставі наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 17.09.2024 № 82-З «Про початок моніторингу закупівель».
Після завершення моніторингу, відповідачем 10.10.2024 року опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-07-09-003761- a (далі - Висновок).
Під час моніторингу встановлено, що Замовником оголошено про проведення відкритих торгів з особливостями та оприлюднено тендерну документацію до даної закупівлі 09.07.2024 об 11:44. Відповідно до даних електронної системи закупівель, Замовником внесено зміни до тендерної документації, а саме: до Додатку 1 «Перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі» до тендерної документації, та 10.07.2024 об 11:40 опубліковано нову редакцію тендерної документації.
Відповідно до пункту 54 Особливостей, Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.
Попри це, Замовником в електронній системі закупівель не оприлюднено в окремому документі перелік змін, що вносяться до тендерної документації, чим порушено вимоги пункту 54 Особливостей.
За результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної документації Замовника вимогам чинного законодавства України.
По-перше, тендерна документація містить обов`язкову умову щодо надання учасником в складі тендерної пропозиції підтвердження здійснення ним огляду об`єкту Замовника «Капітальний ремонт дороги по пров. Парковий в с. Андріївка Краматорського району Донецької області» перед подачею пропозиції з метою встановлення фактичних обсягів і видів робіт (у складі пропозиції надається акт обстеження про проведення огляду об`єкту за формою, визначеною у Додатку 6 до тендерної документації. Акт складається за участю представника замовника). Пунктом 4.7 «Обов`язкові умови» розділу 1 «Загальні положення» ТД передбачено, що Учасник повинен направити свого фахівця для огляду об`єкта та можливого уточнення об`єму робіт і необхідних матеріалів в зв`язку зі стислим терміном виконання робіт та його складністю. Відвідування повинно бути підтверджено листом в довільній формі, з візуванням відповідальної особи замовника. На зазначену вимогу учасником ТОВ «Строительная Компания Масштаб» в складі тендерної пропозиції надано Акт обстеження щодо проведення огляду об`єкту (файл «Акт обстеження.pdf»), який підписано 19.07.2024 зі сторони учасника виконавцем робіт ОСОБА_1 та зі сторони Замовника – його представником (без зазначення ПІБ). Пунктом 3 Особливостей зобов`язано Замовників здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. Відповідно до частини 1 статті 12 Закону електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/ пропозицій. Встановлення замовником в тендерній документації вимоги щодо огляду об`єкту на етапі підготовки тендерної пропозиції порушує права та законні інтереси учасника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, зокрема, право учасників на конфіденційність інформації, оскільки Замовник ще до моменту розкриття тендерних пропозицій буде мати інформацію про учасників, які бажають взяти участь у закупівлі, що, у свою чергу, також порушує основні принципи закупівель, встановлені частиною 1 статті 5 Закону: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; добросовісна конкуренція серед учасників; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
По-друге, вимоги пунктів 1,2 розділу 2 «Порядок внесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» ТД, абзацу 3 підпункту 3 пункту 4 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» ТД, Додатку 1 ТД (стосовно підтвердження Учасником відсутності підстав, визначених у пункті 47 Особливостей) та пункту 5 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД застосовано без врахування внесених Постановою КМУ від 02.04.2024 №382 змін до Постанови КМУ від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», що призвело до порушення вимог пункту 54, абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 та абзацу 2 пункту 17 Особливостей.
Під час дослідження тендерної пропозиції ТОВ «Строительная Компания Масштаб» установлено її невідповідність вимогам тендерної документації Замовника.
По-перше, відповідно до вимог пункту 1 Додатку 1 до ТД Учасник повинен надати довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг/виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням переліку та кількості необхідного обладнання, зокрема автогрейдер – не менше 1одиниці. На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ на підтвердження права власності/ володіння/ користування тощо відповідним майном (зокрема дійсні договори, оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи щодо не заперечення використання його обладнання для надання послуг/виконання робіт Учасником за предметом закупівлі на весь строк надання послуг/виконання робіт за предметом закупівлі тощо). На виконання вказаної вище вимоги ТД учасником торгів ТОВ «Строительная Компания Масштаб» в складі своєї тендерної пропозиції надано Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 19.07.2024 № 19/07-19 із зазначенням 15 найменувань, серед яких інформація щодо наявності в учасника автогрейдеру відсутня, документи на підтвердження права власності/ володіння/ користування тощо автогрейдеру (зокрема договір, оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи щодо не заперечення його використання) відсутні, чим не дотримано вимоги пункту 1 Додатку 1 до ТД.
По-друге, відповідно до вимог пункту 1 Додатку 1 до ТД Учасник повинен мати програмний комплекс АВК-5, або інший програмний комплекс, який взаємодіє з комплексом АВК-5 в частині передачі кошторисної документації, нормативноправової бібліотеки, що буде використовуватися при виконанні робіт, які є предметом даної закупівлі. Для підтвердження правових підстав щодо наявності ліцензійного програмного забезпечення Учасник повинен надати чинний договір/ліцензія/ сертифікат/тощо. На виконання вказаної вище вимоги ТД учасником торгів ТОВ «Строительная Компания Масштаб» в складі своєї тендерної пропозиції надано договір про надання послуг щодо встановлення на персональні комп`ютери Учасника програмного комплексу АВК-5 від 01.05.2023 № 02/1018, термін дії якого сплив 31.05.2024, чим не дотримано вимоги пункту 1 Додатку 1 до ТД.
По-третє, відповідно до вимог пункту 3 Додатку 1 до ТД Учасник повинен надати довідку із зазначенням інформації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) із зазначенням не менше 2-х договорів, укладених за період 2023-2024 років. Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, Учасник надає копії аналогічних договорів (не менше двох); акти приймання виконаних робіт/наданих послуг, що підтверджують повне виконання договору; позитивний лист-відгук замовника (контрагента) щодо виконання наданого аналогічного договору, датований не раніше дати оголошення закупівлі. Зазначив, що оголошення про проведення даної закупівлі - 09.07.2024. На виконання вказаної вище вимоги ТД учасником торгів ТОВ «Строительная Компания Масштаб» в складі своєї тендерної пропозиції надано копії аналогічних договорів (від 23.08.2023 № 52 та від 23.08.2023 № 40), акти приймання виконаних робіт/ наданих послуг та листи-відгуки, які датовані 10.06.2024, чим не дотримано вимоги пункту 3 Додатку 1 до ТД.
Також, відповідно до пункту 3 Додатку 1 до ТД переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, а саме: - інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; - повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо керівника учасника процедури закупівлі; - довідку в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів, або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, відповідно підстав, що призвели б до його дострокового розірвання і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, не було, або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах (для цього переможець (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.
На виконання вказаної вище вимоги ТД переможцем процедури закупівлі ТОВ «Строительная Компания Масштаб» вищезазначені документи в електронній системі закупівель не оприлюднено, чим не дотримано вимоги абзац 15 пункту 47 Особливостей. При цьому зазначив, що згідно з пунктом 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Проте, Замовником не вжито відповідних дій, чим порушено пункт 43 Особливостей. З огляду на викладене, тендерна пропозиція ТОВ «Строительная Компания Масштаб» не відповідала вимогам тендерної документації Замовника, та підлягала відхиленню на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Попри це, на порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовником тендерну пропозицію ТОВ «Строительная Компания Масштаб» не відхилено, натомість відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 24.07.2024 № 59 його визначено переможцем процедури закупівлі.
За результатами аналізу оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі встановлено порушення вимог пункту 54 Особливостей.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавству встановлено порушення вимог пункту 3 Особливостей та принципів здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, пункту 54, абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 та абзацу 2 пункту 17 Особливостей.
В ході моніторингу встановлено порушення пункту 43 Особливостей, в частині не розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що подані учасником процедури закупівлі ТОВ «Строительная Компания Масштаб».
За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Строительная Компания Масштаб» встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця не установлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, внаслідок укладання договору станом на момент проведення моніторингу, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Наведені обставини сторонами не оспорюються.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»(далі - Закон № 2939-XII ).
Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до п.19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються відомості, в тому числі: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Згідно з ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
За приписами ч.9 ст.26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Пунктом 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення Україні та закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).
Відповідно до абз.1 п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Пунктом 54 Особливостей встановлено, що надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї та/або оголошення про проведення відкритих торгів здійснюється замовником відповідно до цього пункту.
Зокрема, Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів. У разі внесення змін до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель, а саме - в оголошенні про проведення відкритих торгів таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у новій редакції зазначених документації та/або оголошення додатково до їх попередньої редакції. Замовник разом із змінами до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.
Позивачем зазначено, що під час завантаження Додатку № 1 до Тендерної документації уповноваженою особою позивача був помилково завантажений інший файл під назвою «Кваліфікаційні критерії.docx» (тип файлу: Документ Microsoft Word (.docx), розмір 76,9 КБ (78 784 байтів), який не є додатком до затвердженої та опублікованої Тендерної документації.
Як встановлено судом вище, 10.07.2024 р. уповноваженою особою позивача об 11:40 завантажено Додаток № 1 до Тендерної документації під назвою «Перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі» (тип файлу: Документ Microsoft Word (.docx), розмір 83,8 КБ (85 860 байтів).
Додаток № 1 до Тендерної документації затверджений 09.07.2024 року на підставі рішення уповноваженої особи Андріївської сільської ради Краматорського району Донецької області (Протокол № 54) та є чинним, будь-яких рішень про коригування (уточнення) Тендерної документації замовником не приймалось.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції  про те, що для виправлення технічної помилки уповноваженій особі позивача не потрібно було вносити зміни в чинну редакцію Тендерної документації (приймати відповідне рішення), а лише завантажити затверджений раніше та чинний Додаток № 1 до Тендерної документації.
Тендерна документація містить обов`язкову умову щодо надання учасником в складі тендерної пропозиції підтвердження здійснення ним огляду об`єкту замовника «Капітальний ремонт дороги по пров. Парковий в с. Андріївка Краматорського району Донецької області» перед подачею пропозиції з метою встановлення фактичних обсягів і видів робіт (у складі пропозиції надається акт обстеження про проведення огляду об`єкту за формою, визначеною у Додатку 6 до тендерної документації. Акт складається за участю представника замовника).
На думку відповідача, встановлення замовником в тендерній документації вимоги щодо огляду об`єкту на етапі підготовки тендерної пропозиції порушує права та законні інтереси учасника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, зокрема, право учасників на конфіденційність інформації, оскільки замовник ще до моменту розкриття тендерних пропозицій буде мати інформацію про учасників, які бажають взяти участь у закупівлі, що, у свою чергу, також порушує основні принципи закупівель, встановлені частиною 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі»: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; добросовісна конкуренція серед учасників; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Разом із цим, Додатком № 2 до ТД «Технічна спеціфікація» визначено, зокрема, що розрахунок заробітної плати, загальновиробничих витрат та адміністративних витрат здійснювати згідно із «Настановою з визначення вартості будівництва» (зі змінами) (далі Настанова), затвердженою наказом Мінрегіонбуду №281 від 01.11.2021.
Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.
При цьому, настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти).
При аналізі ризиків, що можуть виникнути під час спорудження об`єкта будівництва, доцільно виділити ризики, пов`язані з проектною документацією. Зменшення таких ризиків можливо досягти шляхом детального вивчення проектної документації та усунення припущених помилок. Для цього підряднику доцільно обстежити будівельний майданчик з метою виявлення проблем, що можуть виникнути на будівельному майданчику (непередбачений стан ґрунту, наявність комунікацій та споруд, не нанесених на генеральному плані тощо), та з`ясувати із замовником усі необхідні питання.
При виявленні недоліків проектної документації вносяться необхідні зміни у проектну документацію в установленому порядку. Компенсацію ризиків, усунути які нема можливості, слід враховувати у ціні пропозиції.
При залученні учасником процедури закупівлі (підрядником) для виконання окремих видів робіт субпідрядників кожен з них має аналізувати власні ризики та передбачати їх компенсацію у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні).
Отже, вимога щодо попереднього обстеження об`єкта є нормативно визначена для здійснення будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, а також дозволяє Учаснику на місці оглянути весь обсяг робіт і визначитись з порядком застосування наявної у Учасника матеріально-технічної бази і техніки, та відповідно мати можливість максимально точно скласти свою цінову пропозицію і не допустити в подальшому її безпідставного корегування, що безумовно відповідає принципу максимальної економії та ефективності, закріпленому у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимога щодо надання акту обстеження (огляду) об`єкту про підтвердження виїзду учасника на місце проведення робіт, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути виконані роботи, за підписом представника Замовника не порушує принципи здійснення публічних закупівель, в тому числі ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Умова надання акту обстеження об`єкту будівництва зазначена в тендерній документації у зв`язку з тим, що учасники, здійснивши фактичну оцінку об`ємів необхідних робіт, можуть подати найбільш економічно вигідні пропозиції, що є одним із принципів здійснення публічних закупівель, а саме принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, що визначені п. 2 ч. 1. ст 5. Закону України «Про публічні закупівлі».
Пунктом 43 Особливостей визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Відповідно до п. 2 п. 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;
За правилами п.46 Особливостей інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
Щодо ненадання довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг/виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням переліку та кількості необхідного обладнання, зокрема автогрейдер – не менше 1 одиниці судом встановлено наступне.
На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник мав надати документи/документ на підтвердження права власності/ володіння/ користування тощо відповідним майном (зокрема дійсні договори, оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи щодо не заперечення використання його обладнання для надання послуг/виконання робіт Учасником за предметом закупівлі на весь строк надання послуг/виконання робіт за предметом закупівлі тощо).
Матеріалами справи підтверджено, що учасник мав можливість виконати вимоги, щодо наявності автогрейдера не менше 1 од., оскільки мав у розпорядженні автогрейдер, державний номер НОМЕР_1 , тип ДЗ-122 на підставі договору № 03/06/2024 від 03.06.2024 року.
Послуга на підставі зазначеного договору надавалась із персоналом Виконавця (п. 6.1.3 Договору).
Також, учасник надав акт технічного огляду технологічних транспортних засобів № 23182908.-21.-668.-24/02/2022-010.-23, виданий ДП «Донецький експертно-технічний центр Держпраці».
22.07.2024 о 18:55 вищезазначені документи були опубліковані учасником в підрозділі «Документи» розділу «Реєстр пропозицій».
Щодо долучення учасником до складу своєї тендерної пропозиції договору про надання послуг щодо встановлення на персональні комп`ютери Учасника програмного комплексу АВК-5 від 01.05.2023 № 02/1018, термін дії якого сплив 31.05.2024, чим не дотримано вимоги пункту 1 Додатку 1 до ТД, судом встановлено наступне.
Додатком № 2 до ТД «Технічна спеціфікація» визначено, що Цінова пропозиція надається у програмному комплексі АВК 5 не пізніше версії 3.8.1, або інший програмний комплекс, який взаємодіє з комплексом АВК-5 в частині передачі кошторисної документації, з наступним переліком документів в pdf форматі (проштамповані та підписані сертифікованим кошторисником)та imd-файлі: - Договірна ціна; - Локальні кошториси(форма№1); - Відомість ресурсів:-Підсумкова відомість ресурсів.
З аналізу документа «Договірна ціна на будівництво Капітальний ремонт дороги по пров. Парковий в с. Андріївка, Краматорського району Донецької області , що здійснюється в 2024 роцi», вбачається, що він розроблений із застосуванням Програмного комплексу АВК - 5 (3.8.5.1), використання якого було б неможливо без пролонгації договору від 01.05.2023 № 02/1018, на підтвердження якого позивачем долучено до матеріалів справи копію ліцензії № 02/1018-1/122024 відповідно до якої супровід програмного забезпечення АВК здійснений до 01.05.2025.
Відповідно до вимог пункту 3 Додатку 1 до ТД Учасник повинен надати довідку із зазначенням інформації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) із зазначенням не менше 2-х договорів, укладених за період 2023-2024 років.
Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, Учасник надає копії аналогічних договорів (не менше двох); акти приймання виконаних робіт/наданих послуг, що підтверджують повне виконання договору; позитивний лист-відгук замовника (контрагента) щодо виконання наданого аналогічного договору, датований не раніше дати оголошення закупівлі, а саме - 09.07.2024.
На виконання вказаної вище вимоги ТД учасником торгів ТОВ «Строительная Компания Масштаб» в складі своєї тендерної пропозиції надано копії аналогічних договорів (від 23.08.2023 № 52 та від 23.08.2023 № 40), акти приймання виконаних робіт/ наданих послуг та листи-відгуки, які датовані 10.06.2024.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що факт надання учасником листів-відгуків, які датовані до оголошення про проведення спірної закупівлі, не відміняє їх наявність та виконання покладених на них функцій – підтвердження Учасника кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому не створює підґрунтя до порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо не оприлюднення переможцем процедури закупівлі інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, довідки в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів, або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю) судом встановлено, що 22.07.2024 року о 18:55 учасник опублікував довідку в довільній формі про те, що учасник не має негативної співпраці із замовником вих. № 19/07-9 від 19.07.2024 року (Розділ «Реєстр пропозицій»/ «Документи» https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-07- 09-003761-a).
24.07.2024 о 09:57 замовник опублікував відповідь на запит до Єдиного державного реєстру, осіб, які вчинили корупційні або пов`язанні з корупцію правопорушення (розділ «Повідомлення про намір укласти договір»/«Документи» https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-07-09-003761-a ).
Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей.
Абзацом п`ятнадцятим пункту 47 Особливостей визначено, що Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
Проте, переможцем процедури закупівлі закупівлі не надано повного витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо керівника учасника процедури закупівлі.
Відтак, спірний висновок відповідачем в цій частині прийнято обґрунтовано.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанйції про те, що спірний висновок відповідачем прийнято частково обґрунтовано, а також він містить висновки, які зроблені без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття.
Як встановлено судом, зобов`язальна частина висновку про результати моніторингу процедури закупівлі містить в собі вимоги здійснення позивачем заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що такий захід реагування як зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконаний у повному обсязі, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних будівельних робіт і публічними інтересами.
Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.
Як встановлено судом, у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
Колегія суддів вважає, що порушення, яке знайшло своє підтвердження під час розгляду справи, не є правовою підставою для зобов`язання відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, укладеного з переможцем закупівлі.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що у межах спірних правовідносин, Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених органом фінансового моніторингу, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)), а тому правомірно задоволено позов.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Апеляційний суд дійшов висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.
Керуючись статями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                                ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 січня 2025 року у справі №200/7486/24 - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 січня 2025 року у справі №200/7486/24 - залишити без змін.
Повне судове рішення складено 03 квітня 2025 року. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                           Т.Г. Гаврищук

Судді                                                                                                                       А.А. Блохін

                                                                                                                           І.В. Сіваченко