ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2025 року 
м. Київ

cправа №  922/3008/24 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Ємця А. А. - головуючого, Булгакової І. В., Колос І. Б.,

за участю секретаря судового засідання - Іщука В. В.,
представників:

позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» - не з`явився, 
відповідача Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Дикань О. М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша українська дорожньо-будівельна компанія»
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2025 (колегія суддів: Попков Д. О. (головуючий), Стойка О. В., Радіонова О. О.) та рішення Господарського суду Харківської області від 19.12.2024 (суддя Жигалкін І. П.) 

у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша українська дорожньо-будівельна компанія»
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 
про визнання протиправним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

У серпні 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» (далі - позивач, Товариство, ТОВ «ПУДБК») подало до господарського суду позов, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК) від 27.06.2024 №  70/101-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання винним Товариства у вчиненні порушення, передбаченого п. 1 ст.  50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон №  2210-ІІІ), та накладення на нього штрафу, тобто в частині пп.  1, 2 (далі - оспорюване рішення в частині).

Позовні вимоги мотивовані тим, що оспорюване рішення АМК в частині, яка стосується позивача, винесене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, які мають значення для справи і  визнані встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, поза межами строків давності притягнення позивача до відповідальності, що відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону №  2210-ІІІ є підставою для визнання противним та скасування рішення в оспорюваній частині.

Господарський суд Харківської області у рішенні від 19.12.2024, залишеним без змін Східним апеляційним господарським судом згідно з постановою від 17.02.2025, у задоволенні позову відмовив.
          
Висновки суду першої інстанції обґрунтовані відсутністю підстав для задоволення позову з огляду на те, що встановлені відповідачем в антимонопольній справі обставини на підставі зібраних доказів у своїй сукупності підтверджуються вчинення Товариством порушення законодавства у сфері захисту економічної конкуренції, для спростування чого позивач не надав жодного доказу.

Апеляційний суд погодився з такими висновками, додатково зазначивши про відхилення покликань позивача на прийняття оспорюваного в частині рішення АМК поза межами строків давності притягнення Товариства до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У поданій касаційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судами попередніх інстанцій, а також на наявність підстав касаційного оскарження за п. 1, 3, 4 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), просить скасувати постановлені у справі рішення, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Обґрунтовуючи наявність підстав касаційного оскарження судових рішень, позивач вказав, що: 

-          суди не врахували правових висновків Верховного Суду у постановах:

від 29.05.2018 у справі №  917/1424/17,  від 08.07.2021 у справі №  917/1983/19 (постанова касаційного суду у такій справі відсутня в Єдиному державному реєстрі судових рішень),  від 01.11.2022 у справі №  910/737/21 (щодо висновків АМК про порушення Товариством законодавства про захист економічної конкуренції);

від 07.08.2018 у справі №  922/3715/17, від 14.05.2024 у справі №  910/19008/21 щодо питання застосування ст.ст. 42, 59 Закону №  2210-ІІІ у сукупності зі ст.ст. 1, 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон №  3659-ХІІ) (щодо висновків АМК про притягнення Товариства до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції);

-          відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування ст. 42  Закону №  2210-ІІІ у подібних правовідносинах, а суд апеляційної інстанції неправильно її застосував, зазначивши що відлік початку перебігу строку давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з моменту встановлення факту такого порушення, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 42 Закону №  2210-ІІІ вказаний строк починає перебіг з дня вчинення порушення  або  з дня закінчення вчинення порушення, якщо воно має триваючий характер;

-          суд першої інстанції неправомірно відмовив у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів, чим порушив норми процесуального права і  суд апеляційної інстанції не взяв до уваги такі порушення, що є підставою для скасування судових рішень з підстави касаційного оскарження за п. 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України у взаємозв`язку з п. 3 ч. 3 ст. 310 цього Кодексу. 

Верховний Суд в ухвалі від 20.03.2025 відкрив касаційне провадження у справі з підстав, передбачених пп. 1, 3, 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України.

01.04.2025 до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому АМК заперечив доводи касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

16.04.2025 керівник Товариства Левченко Л. І. подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що юрисконсульт Товариства  Мишолов Р. О. тимчасово непрацездатний з 16.04.2025.

З огляду на приписи ст. 216 ГПК України в сукупності з положеннями ст. 202 цього Кодексу,  враховуючи що позивач належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, явка представників не визнавалася обов`язковою, а відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду справи на іншу дату за клопотанням Товариства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в касаційній скарзі доводи позивача, врахувавши заперечення відповідача у відзиві на касаційну скаргу, Верховний Суд дійшов таких висновків.

У справі, яка розглядається, суди попередніх інстанцій встановили (з урахуванням змісту оспорюваного рішення АМК), що у період з 21.02.2019 до 04.04.2019 Житлово-комунальний відділ Покровської міської ради Донецької області провів торги на закупівлю «Послуги по поточному ремонту з ліквідації руйнувань асфальтобетонних покриттів магістральних доріг струменевим методом машинною марки УЯР-101, Patcher Strassmay (або еквівалент), м.  Покровськ Донецької області» (лот 1, 2); тендерна документація затверджена 04.03.2019; кінцевий строк подання тендерних пропозицій 12.03.2019; початок електронного аукціону 13.03.2019.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах, зокрема, за лотом 1 свої пропозиції надали ТОВ «ПУДБК» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша дорожньо-будівельна компанія» (далі - ТОВ «ПДБК»). 

Згідно з протоколу засідання тендерного комітету від 20.03.2019 переможцем торгів за лотом 1 визначено ТОВ «ПУДБК» з ціновою пропозицією у розмірі 999 337,92  грн, з яким укладено договір від 04.04.2019 №  165; торги за лотом 2 були відмінені, що зафіксовано у відповідному протоколі від 21.03.2019.

07.02.2020 адміністративна колегія Донецького ОТВ АМК прийняла розпорядження про початок розгляду справи за ознаками вчинення ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК» порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону №  2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час проведення вказаного електронного аукціону.

З 01.06.2020 Донецьке ОТВ АМК припинене шляхом приєднання до Харківського ОТВ АМК, а з 02.06.2020 найменування Харківського ОТВ АМК змінене на Східне міжобласне ТВ АМК (підп. 6.1 п. 6, підп. 7.6 п. 7 розпорядження АМК від 28.11.2019 №  23-рп «Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України») (п. 4).

11.02.2021 адміністративна колегія Східного міжобласного ТВ АМК видала розпорядження №  70/23-рп/к про прийняття до провадження матеріалів справи №  55/2-202 0та присвоїла справі новий №  2/01-23-21 (п. 5).

Розгляд антимонопольної тривав 4 роки 4 місяці і завершився з прийняттям 27.06.2024 адміністративною колегією Східного міжобласного ТВ АМК рішення №  70/101-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №  2/01-23-21, у якому ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК» визнано особами, які вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст.  6 та п. 1 ст.  50 Закону №  2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у торгах, проведених ЖКВ Покровської міської ради Донецької області, на закупівлю послуги з поточного ремонту з ліквідації руйнувань асфальтобетонних покриттів доріг струменевим методом машинною відповідної марки (п. 1), за що, зокрема, на ТОВ «ПУДБК» накладено штраф у розмірі 68  000,00  грн (п. 2).

Приймаючи рішення, АМК виходив з аналізу документів, поданих товариствами у складі тендерних пропозицій на торги, інформації, зібраної в ході розгляду справи, та виявлених обставин щодо антиконкурентних узгоджених дій, а саме:

одночасне перебування одних і тих же осіб у трудових відносинах - ГУ ПФУ у Київській області у листі від 25.02.2020 повідомило, що під час проведення торгів товариства одночасно перебували у трудових відносинах зі ОСОБА_1 , яка у період листопад 2018 року - липень 2019 року працювала у ТОВ «ПДБК», а з квітня 2019 року до липня 2019 року - у ТОВ «ПУДБК».

За інформацією ТОВ «ПДБК» у листі від 12.08.2019 ОСОБА_1 обіймала посаду інженера проєктно-кошторисної роботи та була залучена до підготовки та участі у торгах, здійснювала розрахунок договірної ціни. 

Функціональними обов`язками інженера проєктно-кошторисної роботи згідно з посадовою інструкцією, зокрема, є забезпечення одержання комплектної проєктно-кошторисної документації на будівництво об`єктів від замовників та передача її за призначенням для виконання будівельних робіт; здійснення перевірки правильності складання кошторисної документації проєктними організаціями, відповідність її діючим нормативним документам.

За інформацією ТОВ «ПУДБК» у листі від 16.08.2019 ОСОБА_1 обіймала посаду інженера проєктно-кошторисної роботи за сумісництвом, функціональними обов`язками якого згідно з посадовою інструкцією, зокрема, забезпечення одержання комплектної проєктно-кошторисної документації на будівництво об`єктів від замовників та передача її за призначенням для виконання будівельних робіт; здійснення перевірки правильності складання кошторисної документації проєктними організаціями, відповідність її діючим нормативним документам.

Отже, за висновками АМК: (1) ОСОБА_1 обіймала однакові посади у товариствах та була залучена ними до підготовки документів для участі у торгах; одночасне перебування ОСОБА_1 у трудових відносинах з різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між ними графіка чи черговості виконуваної роботи працівником; такий погоджений розподіл праці між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів; (2) наявність спільного працівника у товариств свідчать про те, що вони були обізнані щодо діяльності кожного з них та мали доступ до інформації один одного, в тому числі щодо підготовки до участі в торгах.

При цьому АМК зауважило, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти стосовно один одного, будуть уникати ситуації щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники та матеріальні або інші вигоди можуть вдаватися до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги у конкуренції, в інтересах кого ця інформація збиралася;

господарські відносини між товариствами - ГУ ДПС у Донецькій області та у Київській області у листах від 18.08.2021 та від 25.08.2021, відповідно, повідомили про банківські рахунки товариств, а банки 04.06.2020 надали інформацію про фінансові операції товариств у 2019 році, згідно з якою загальна сума перерахованих коштів між ними у період з січня до липня 2019 року становила 4  675  869,00 грн.

У листі від 12.08.2019 ТОВ «ПДБК» повідомило, що протягом 2018 року, січня - липня 2019 перебувало у господарських відносинах з ТОВ «ПУДБК» за договорами купівлі-продажу товарів  /  матеріалів (емульсії бітумної, щебня, асфальтобетону, різних матеріалів для будування, бордюрів, фарби для дорожньої розмітки, феродо пневмомуфти, генератора), надання послуг (з ремонту, благоустрою доріг, використання вантажного автогудронатора, використання автомобіля, послуги механізмами та автотранспортом за переліком, укладення асфальтобетону, влаштування дорожньої розмітки на автомобільній дорозі), оренди техніки (автомобіля бортового MAN, спеціальних механізмів, вантажного транспорту спецтехніки).  За вказаний період ТОВ «ПДБК» придбало товарів, робіт, послуг від ТОВ «ПУДБК» на суму 5 870 817,92 грн, а реалізувало - на суму 7 772 621,99  грн.

У листі від 18.08.2021 ГУ ДПС у Донецькій області повідомило, що товариства у вказаний період перебували у взаємовідносинах продавець - покупець.

Встановлене стало підставою для висновків АМК про пов`язаність товариств спільними фінансово-господарськими інтересами, наявність між товариствами сталих господарських відносин як до проведення торгів, так і після їх проведення, чим усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо поведінки під час участі у торгах та призводить до позиціонування їх не як конкурентів;

надання (повернення) фінансової допомоги - у листі від 04.06.2020 банк повідомив, що протягом 2018 року, січня - липня 2019 року ТОВ «ПУДБК» повертало ТОВ «ПДБК» фінансову допомогу, а отже, взаємовідносини між товариствами, які здійснюють діяльність на одному ринку, тому і конкурують, стосувалися надання позики  /  поворотної фінансової допомоги, що свідчить про довіру та впевненість щодо повернення коштів, фінансову підтримку їх один одного в господарській діяльності, що за умов справжньої конкуренції було б неможливим;

синхронність дій під час подання тендерних пропозицій та оплати послуг електронного майданчика для участі у торгах, використання однієї і тієї ж електронної скриньки, а також точки доступу до мережі «Інтернет» -  у листі від 15.05.2019 ДП «Прозорро» вказало, що товариства подали тендерні пропозиції з електронного майданчика «SmartTender.biz», оператором якого є ТОВ «Смарттендер», на підставі листа від 29.05.2019 якого, а також з огляду на лист від ТОВ «Укрнет» від 29.05.2020 АМК встановило та виснувало, що товариства: 

(1) перерахували кошти для участі у торгах в один день - 05.03.2019 через один й той самий банк; 
(2) здійснювали вхід до кабінетів учасників та завантажили свої тендерні документації з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 , в один й той самий день 11.03.2019 та час з різницею у 27 хв, хоча не були обмежені у часі для подання тендерних пропозиції, ураховуючи дату оголошення про проведення торгів (27.02.2019); 
(3) при реєстрації у торгах вказали дві різні електронні адреси, але електронна адреса ТОВ «ПУДБК», зазначена для реєстрації на електронному майданчику, використовувалася ТОВ «ПДБК» на бланках документів, поданих у складі тендерної пропозиції на торги, що свідчить про їх узгоджену поведінку.

Зокрема, з інформацій ТОВ «Інтернет Схід Груп» у листах від 12.08.2019, 08.11.2021, ТОВ «Укрнет» у листі від 29.05.2020, банку у листі від 04.06.2020, податкових органів у листах від 18.08.2021, 25.08.2021, ТОВ «Промкомлект» у листі від 20.01.2022 (особи-засновники  /  співзасновники якого є такими у ТОВ «ПУДБК») АМК встановив, що в період до, під час та після проведення торгів товариства використовували одні й ті ж точки доступу до мережі «Інтернет», а саме ІР-адреси: 

НОМЕР_1 , розташовану за місцем реєстрації ТОВ «Промкомлект», яке пов`язане відносинами контролю з ТОВ «ПУДБК», для подання тендерних пропозицій, входу ТОВ «ПДБК» до електронної поштової скриньки, входу до електронних кабінетів для здійснення операцій по рахунках;

91.222.246.94, надану в користування ФОП, з яким у ТОВ «ПДБК» укладений договір на консультаційне обслуговування з питань інформатизації; для входу до електронних кабінетів для здійснення операцій за рахунками; для подання податкової звітності;

109.254.192.117 - для входу до електронних кабінетів для здійснення операцій за рахунками, що не може бути випадковим збігом, а свідчить про координацію дій товариства, зокрема, під час участі у торгах, про спільну діяльність та узгодженість поведінки;

пов`язаність товариств через місцезнаходження; найм ТОВ «ПДБК» нежитлового приміщення у суб`єкта господарювання, пов`язаного відносинами контролю з ТОВ «ПУДБК» -  товариства знаходяться за однією адресою: Київська обл., м.  Васильків, вул. Володимирська, 57-А, в офісах за послідовними номерами, що були розташовані поруч у період проведення торгів; ТОВ «ПДБК» протягом листопада 2018 року - липня 2019 року орендувало нежитлове приміщення у ТОВ «Компанія Містдорбуд», пов`язаного відносинами контролю з ТОВ «ПУДБК» (одні й ті ж засновники  /  співзасновники), що підтверджує обізнаність товариств про діяльність одне одного, внаслідок чого між ними усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо поведінки під час участі у торгах;

зазначення ТОВ «ПУДБК» при реєстрації на електронному майданчику для участі у торгах контактної особи, яка була працівником ТОВ «ПДБК»  - на підставі інформації з листа ТОВ «Смарттендер» від 29.05.2019 та листів товариств АМК встановив, що ТОВ «ПУДБК» при реєстрації на електронному майданчику для участі вказало контакту особу Янчевську В. Ю., яка у період з 01.01.2018 до 31.05.2019 (під час проведення торгів) працювала у ТОВ «ПДБК» на посаді інспектора відділу кадрів та була залучена до підготовки  для участі у торгах, що вказує на спільну підготовку до участі в торгах;

телефонний зв`язок між товариствами - у період проведення торгів ТОВ «ПДБК» використовувало відповідні телефонні номери, які належать інспектору відділу кадрів Янчевській В. Ю., головному інженеру ОСОБА_2 , економісту Величинській Н. О., директору товариства Кривенку О. В.,  інженеру проєктно-кошторисної роботи ОСОБА_1 , заступнику директора з виробництва ОСОБА_3 , а ТОВ «ПУДБК» - відповідні телефонні номери, які належать інженеру проєктно-кошторисної роботи Бобкову Д. М., директору товариства ОСОБА_4 . При реєстрації на електронному майданчику для участі у торгах ТОВ «ПУДБК» вказало номер ОСОБА_5 , а ТОВ «ПДБК» - Величинської Н. О. 

Під час проведення торгів та підготовки до їх участі між телефонними номерами, які були зазначені як контактні, ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК» здійснювалися регулярні телефонні з`єднання, що вбачається з листа ПАТ «ВФ Україна» від 04.06.2020 та є свідченням, що між учасниками торгів існував обмін інформацією;

використання товариствами програмного комлексу АВК-5 - АМК на підставі зібраної інформації у 2020 році встановив, що договірна ціна, локальний кошторис та інші документи щодо розрахунку вартості тендерних пропозицій товариств сформований у ПК АВК-5 однакової версії, мають послідовні порядкові номери, що вказує на узгодженість підготовки документів для участі у торгах;

спільні особливості електронних файлів товариств, поданих ними у складі тендерних пропозицій на торги, - аналізом властивостей файлів тендерних пропозицій АМК з`ясував, що окремі документи мають спільні особливості та створені в один день з невеликою різницею у часі за допомогою однакових додатків (однаковими параметрами додатків) і однієї версії програми PDF, що свідчить про обставини спільної підготовки товариствами тендерних пропозицій під час участі у торгах.

Наведені факти у своїй сукупності слугували підґрунтям для висновків АМК, що товариства під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, а конкурентне змагання, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», було відсутнє, тому їх поведінка під час участі становить антиконкурентні узгоджені дії, які спотворюють результати торгів, та кваліфікується як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч.  2 ст. 6 Закону №  2210-ІІІ, за що, зокрема, на ТОВ «ПУДБК» накладено штраф у розмірі 68  000,00  грн.

Посилаючись на те що рішення АМК від 27.06.2024 №  70/101-р/к в частині, що стосується Товариства, прийняте за неповного з`ясування обставин, що мають значення для правильного визначення питання узгодженості дій, що стосуються спотворення результатів торгів, недоведеності обставин, що покладені в основу рішення, а розгляд справи тривав невиправдано довго, що вплинуло на прийняття рішення поза межами строків давності притягнення до відповідальності, Товариство звернулося до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суди попередніх інстанцій, не здійснивши перевірки правильності кваліфікації дій позивача щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, не навівши відмінних висновків на підставі інших доказів (тобто, не перебираючи на себе непритаманні судам функції АМК), дійшли висновку про відсутність підстав для скасування пп.  1,  2 оспорюваного рішення АМК відповідно до ст. 59 Закону №  2210-III, оскільки доведення АМК порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті, а обставини та докази у своїй сукупності, взаємозв`язку і вірогідності, кількості та характеру виявлених збігів підтверджують та є достатніми для висновків про наявність в діях товариств порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону №  2210-ІІІ, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Посилання позивача на прийняття оспорюваного в частині рішення АМК поза межами строків давності притягнення до відповідальності суд першої інстанції залишив поза увагою, водночас суд апеляційної інстанції вказав, що закладена у ч.  1 ст.  42 Закону №  2210-III неможливість притягнення до відповідальності через сплив строку давності з моменту вчинення порушення за необхідністю передбачає встановлення факту такого порушення для відліку початку перебігу строку. Застосування цієї підстави протиправності накладання штрафу органом АМК є логічно несумісним із позицією позивача, що втілена у намірах заперечувати наявність  /  доведеність факту порушення як такого, що вказує на порушення Товариством принципу «заборони суперечливої поведінки».

Спеціальні приписи ч.  2 ст.  42 Закону №  2210-III про зупинення перебігу строку давності унеможливлює застосування ч.  1 цієї норми у розглядуваному випадку, оскільки:

-          розгляд антимонопольної справи орган АМК розпочав 07.02.2020, тобто менше ніж через рік з моменту подання тендерних пропозицій ТОВ «ПУДБК» і ТОВ «ПДБК»;

-          розслідування у цій справі не тривало понад строки давності притягнення до відповідальності і загальна тривалість розгляду антимонопольної справи відповідачем була менша 5 років, тоді як у пп. 4, 5 оспорюваного рішення АМК наведені об`єктивні обставини (реорганізація), які вплинули на тривалість розгляду, що законодавчо не регламентувався Законом №  2210-ІІІ, який у цьому випадку підлягає застосуванню у редакції до внесення змін у нього Законом №  3295-IX та доповнення ст. 37-1 (строки розгляду справи), з огляду на п. 2  Прикінцевих і перехідних положень у сукупності зі встановленими обставинами початку розгляду антимонопольної справи 07.02.2020;

-          позивач не обґрунтував тези про «надмірний тягар та позбавлення права належного захисту через втрату можливості надавати докази», враховуючи що згідно п. 155 оспорюваного рішення АМК Товариство на подання з попередніми висновками в антимонопольній справі заперечень, міркувань і пояснень не надавало, тоді як надіслані ним з листом від 16.08.2019 відомості і документи оцінювалися і досліджувалися органом АМК.

Так, апеляційний суд відхилив покликання Товариства на висновки Верховного Суду, зокрема, у постанові від 14.05.2024 у справі №  910/19008/21.

У ч. 1 ст. 300 ГПК України визначено, що, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Отже, предметом касаційного розгляду є законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень виключно в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, - пп. 1, 3, 4 ч.  2 ст. 287 ГПК України.

У разі подання касаційної скарги на підставі п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України у касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований апеляційним судом в оскаржуваному судовому рішенні.

При цьому термін «подібні правовідносини» може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин, якими є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, з урахуванням обставин кожної конкретної справи та оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

Правовий висновок - це відповідне тлумачення конкретної норми права щодо її застосування, сформований Верховним Судом з метою правильного та справедливого вирішення спору. Підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-яких міркувань, викладених у мотивувальній частині судового рішення.

У контексті наявності підстави касаційного оскарження за п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України скаржник (щодо висновків АМК про порушення Товариством законодавства про захист економічної конкуренції) наводить цитати з постанов Верховного Суду, а саме:

від 29.05.2018 у справі №  917/1424/17 - наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не вказує на відсутність між ними конкуренції та на безумовну єдність їх інтересів;
 
від 08.07.2021 у справі №  917/1983/19  - певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, не свідчить про наявність попередньої змови та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів;  

від 01.11.2022 у справі №  910/737/21 - наявність договору про надання поворотної фінансової допомоги не може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії, оскільки перебування вказаних юридичних осіб у фінансових та господарських відносинах як до оголошення про проведення торгів, так і після не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

Посилання скаржника на висновок Верховного Суду у постанові від 08.07.2021 у справі № 917/1983/19 Суд не перевіряє, оскільки така постанова у наведеній справі відсутня в Єдиному державному реєстрі судових рішень та Інформаційній базі «Діловодстві спеціалізованого суду». У контексті наведеного Суд зазначає, що з огляду на принцип диспозитивності тягар доказування наявності підстави касаційного оскарження за п. 1 ч. 2 ст.  287 ГПК України з наведенням коректного номера справи та правильної дати постанови Верховного Суду, на яку здійснюється посилання в касаційній скарзі, покладається на скаржника, а Суд не наділений правом здійснювати пошук постанови Верховного Суду за змістом, підбираючи дату та  /  або номер справи, за особу, яка подала касаційну скаргу і допустила відповідну помилку, посилаючись на судове рішення Верховного Суду, оскільки це було б порушенням принципу змагальності сторін.

Щодо покликань скаржника на окреслені висновки Верховного Суду у справах №  917/1424/17 (постанова від 29.05.2018) та №  910/737/21 (постанова від 01.11.2022) необхідно зазначити, що в цих справах позивачів було притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону №  2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що має місце й у справі, яка розглядається.

Разом з тим зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

Верховний Суд неодноразово вказував про те, що кожна зі справ за участю органів АМКУ є індивідуальною, з притаманною лише цій справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Верховний Суд також не раз наголошував, що не можна посилатися на неврахування висновку Верховного Суду як на підставу для касаційного оскарження, якщо відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення.

Враховуючи наведене, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17 та від 01.11.2022 у справі №  910/737/21, оскільки:

-          у справі, яка розглядається, суди, враховуючи усю сукупність обставин і доказів, з`ясованих і досліджених в антимонопольній справі, встановили, що АМК досліджував: (1) одночасне перебування одних і тих же осіб у трудових відносинах; (2) господарські відносини між товариствами; (3) надання (повернення) фінансової допомоги; (4) синхронність дій під час подання тендерних пропозицій та оплати послуг електронного майданчика для участі торгах, використання однієї і тієї ж електронної скриньки, а також точки доступу до мережі «Інтернет»; (5) пов`язаність товариств через місцезнаходження; найм ТОВ «ПДБК» нежитлового приміщення у суб`єкта господарювання, пов`язаного відносинами контролю з ТОВ «ПУДБК»; (6) зазначення ТОВ «ПУДБК» при реєстрації на електронному майданчику для участі у торгах контактної особи, яка була працівником ТОВ «ПДБК»; (7) телефонний зв`язок між товариствами; (8) використання товариствами програмного комлексу АВК-5; (9) спільні особливості електронних файлів товариств, поданих ними у складі тендерних пропозицій на торги.

Саме за наведених у своїй сукупності обставин АМК дійшов висновків, що товариства при підготовці та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», тому спотворили результати торгів.

Натомість у справі № 917/1424/17 були відсутні такі встановлені обставини, як, зокрема, пов`язаність товариств через осіб-засновників  /  співзасновників, фінансова допомога, уповноваження одних і тих же фізичних осіб, наявність спільних працівників, однакових IP-адрес, електронний поштових адрес, місцезнаходження, найм нежитлового приміщення, телефонних зв`язків між товариствами, використання товариствами одного програмного комплексу;

-          у справі №  910/737/21 Верховний Суд погодився з наявністю підстав для визначення частково недійсним та скасування рішення АМК відповідно до ч.  1 ст.  59 Закону № 2210-ІІІ, враховуючи що були відсутні докази фактичного використання учасниками торгів номерів телефонів, зазначених в рішенні АМК,  обставини, якими обґрунтовувалося рішення антимонопольного органу, відбувалися задовго до торгів або після їх проведення, однак не під час, як у справі, яка розглядається, а фінансова допомога була надана учаснику торгів третьою особою, яка здійснювала відмінний вид економічної діяльності, а тому не могла бути його конкурентом, що відрізняється від встановлених у цій справі обставин.

Тобто у кожній із зазначених справ суди досліджували різні за змістом докази, які подавалися сторонами, та на підставі встановлених судами різних за змістом обставин ухвалювалися відповідні судові рішення, що не може свідчити про подібність правовідносин за змістовим критерієм, а наведені скаржником в цій частині мотиви для скасування оскаржуваних судових висновків здійсненні без урахування дійсного змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, де правове значення має сама собою фактична відсутність змагальності під час проведення торгів внаслідок узгодження їх учасниками своєї поведінки, і не спростовують правильності висновків рішення АМК, що ґрунтуються на встановлених фактичних обставинах у їх сукупності, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

З цих же мотивів колегія суддів відхиляє аргументи скаржника, наведені для обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження за п. 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України у сукупності з п. 3 ч. 3 ст. 310 цього Кодексу, а саме про порушення судом першої інстанції норм процесуального права під час відхилення клопотання позивача про витребування доказів, адже у цьому клопотанні Товариство просило суд витребувати від ПАТ «ВФ Україна» інформацію щодо телефонних розмов з метою спростувати окрему обставину в оспорюваному рішенні АМК, до того ж ця інформація мала стосуватися комунікації між Товариствами в інші періоди часу, відмінні від періоду проведення торгів (до та після їх проведення).

Щодо доводів скаржника, наведених для мотивування наявності підстави касаційного оскарження за п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, про неврахування судами висновків Верховного Суду у постановах від 07.08.2018 у справі №  922/3715/17, від 14.05.2024 у справі №  910/19008/21 щодо питання застосування, зокрема, ст. 42 Закону №  2210-ІІІ (в частині строків давності притягнення особи до відповідальності), а також посилань позивача для обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження за п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України на відсутність висновку суду касаційної інстанції щодо питання застосування ч. 1 ст. 42 Закону №  2210-ІІІ в аспекті, з якого моменту починає відлік такий строк, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 42 Закону №  2210-ІІІ суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пп. 13- 16 ст. 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення (ч. 1). Перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (ч. 2).

У контексті посилання скаржника на підставу касаційного оскарження п. 3 ч. 2 ст.  287 ГПК України Суд зазначає, що положення  ч. 1 ст. 42 Закону №  2210-ІІІ (строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення) є чіткими і не потребують додаткового роз`яснення, а їх застосування залежить від конкретних обставин справи, тому Суд не вбачає підстав для тлумачення цієї норми та формулювання висновку щодо питання її застосування в аспекті порушуваного позивачем питання про те, з якого моменту починає відлік такий строк.

Посилаючись на постанову Верховного Суду від 07.08.2018 у справі №  922/3715/17, позивач вказує, що у цій постанові суд касаційної інстанції зазначив, що закон не передбачає строків, протягом яких органом АМК має розглядатися справа про захист економічної конкуренції, а важливим у цьому плані є дотримання строків давності, встановлених ст. 42 Закону №  2210-ІІІ.

Разом з тим у названій справі предметом розгляду були вимоги скасування рішення АМК «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», відповідно до якого визнано, що орган місцевого самоврядування, визначивши у порядку термін «Виконавець» (юридична особа, визначена органами місцевого самоврядування як виконавець послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та має дозволи на виконання відповідних робіт), вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ч. 1 ст.  15, п. 3 ст. 50 Закону №  2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які можуть призвести до спотворення конкуренції на ринку встановлення пристроїв замково-переговорного зв`язку у багатоквартирних житлових будинках.

Зважаючи на те що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, аналіз постанови Верховного Суду від 07.08.2018 у справі №  922/3715/17 вказує на неподібність правовідносин зі справою, яка розглядається, за змістовим критерієм (видом правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, нормативно-правовим регулюванням, а також тривалістю строків розгляду антимонопольної справи (три роки), які підлягали оцінці).

Водночас у справі №  910/19008/21 (постанова від 14.05.2024) були заявлені вимоги про скасування рішення АМК в частині, згідно з яким особу визнано такою, що вчинила порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аналогічно справі, яка розглядається.

Зі змісту оскаржуваної постанови апеляційного суду у цій справі вбачається, що суд апеляційної інстанції відхилив покликання позивача на висновки Верховного Суду у названій справі, посилаючись на відмінність фактичних обставин справ в частині строків розгляду антимонопольних справи (у справі №  910/19008/21 - 9 років, після чого АМК прийняв рішення; у справі, яка розглядається, - менше 5 років) та на приписи ч. 2 ст. 42 Закону №  2210-ІІІ.

Так, у цій справі суди попередніх інстанцій встановили, що:

-          розгляд антимонопольної справи стосовно ТОВ «ПУДБК» та ТОВ «ПДБК» у зв`язку з наявністю у їх діях ознак вчинення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст.  6 та п. 1 ст. 50 Закону №  2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, розпочатий 07.02.2020 на підставі відповідного розпорядження;

-          порушення антиконкурентного законодавства, яке досліджував АМК, відбувалося у період проведення торгів 21.02.2019 - 04.04.2019 і закінчилося підписанням відповідного договору між Товариством та замовником від 04.04.2019; 

-          у зв`язку з реорганізацію відповідач прийняв справу до провадження 11.02.2021, водночас збір доказів не припинявся і в цілому відбувався у період з 2020 року до 2021 року;

-          27.06.2024 АМК прийняв оспорюване рішення стосовно Товариства. 

За таких обставин апеляційний суд виснував, що розгляд антимонопольної справи орган АМК розпочав менше ніж через рік з моменту подання тендерних пропозицій товариствами, а розслідування у цій справі тривало менше 5 років, а точніше - 4 роки 4 місяці (07.02.2020 - 27.06.2024), а реорганізація відповідача була об`єктивною обставиною, яка вплинула на тривалість розгляду справи, при цьому приписи ч. 2 ст. 42 Закону №  2210-ІІІ про зупинення перебігу строку давності на час розгляду справи унеможливлює застосування ч. 1 цієї статті.

Проте ні суд першої інстанції, який самоусунувся від дослідження питання як щодо строків розгляду АМК справи, так і про дотримання ним ч. 1 ст. 42 Закону №  2210-ІІІ, ні апеляційний суд, який встановив лише обставини щодо строків розгляду справи, не врахували висновків Верховного Суду у постанові від 14.05.2024 у справі №  910/19008/21 у своїй сукупності та, зокрема, в частині того, що:

-          положення ч. 2 ст. 42 Закону № 2210-ІІІ визначають, що перебіг строку позовної давності зупиняється на час розгляду органом АМК антимонопольної справи, водночас наведені положення ніяким чином:

не скасовують, підміняють та/або продовжують строки, визначені у ч. 1 цієї статті (суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності; строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення); 

не наділяють правом органи АМК щодо притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності за порушення конкурентного законодавства поза межами, визначеними у ч. 1 ст. 42 Закону № 2210-ІІІ;

-          у вирішенні питання про дотримання органом АМК строків давності притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності тлумачення словосполучення «розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» першочергове значення має саме сутнісний зміст поняття «розгляд справи», тобто вчинення органом АМК всіх необхідних процесуальних дій, направлених на збір доказів, які підтверджують обставини інкримінованого суб`єкту господарювання порушення конкурентного законодавства та вчинення всіх необхідних передбачених Законом дій задля встановлення обставин такого порушення, і, відповідно, прийняття рішення щодо наявності / відсутності підстав для притягнення цього суб`єкта до відповідальності;

-          у вирішенні спору про наявність  /  відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК та застосуванні положень ст. 59 Закону № 2210-ІІІ у сукупності, зокрема, з положеннями ч. 2 ст. 42 цього Закону важливим є застосування положень чч. 1, 2 ст. 42 Закону № 2210-ІІІ у сукупності та дотримання АМК строків давності, встановлених у цій статті;

-          у разі якщо господарські суди під час розгляду справи встановлять обставини саме щодо бездіяльності органів АМК, яка полягає у зволіканні щодо прийняття рішення за наслідками розгляду антимонопольної справи, в межах строків притягнення до відповідальності, які встановлені у ст. 42 Закону № 2210-ІІІ, за відсутності об`єктивних і поважних причин, що пов`язані безпосередньо з розглядом справи (складність справи  /  поведінка сторін антимонопольної справи  /  дії або бездіяльність відповідних державних органів), бездіяльність органу АМК не може визнаватися такою, що узгоджується з положеннями ст. 59 Закону №  2210-ІІІ.

За таких обставин зміст оскаржуваних судових рішень свідчить, що суди попередніх інстанцій не з`ясували означених питань, які мають істотне та важливе значення для встановлення обставин у справі, оскільки не досліджували та не оцінювали оспорюваного рішення АМК на предмет дотримання антимонопольним органом строків притягнення позивача до відповідальності з урахуванням встановлених обставин закінчення позивачем порушення 04.04.2019 та прийняття АМК стосовно нього рішення 27.06.2024, тобто чи відповідає оспорюване в частині рішення АМК приписам ч. 1 ст. 42 Закону №  2210-ІІІ, ураховуючи також і те що розгляд антимонопольної справи завершився після 4 років 4 місяців розслідування, відповідно, дійшли передчасних висновків щодо результату вирішення справи з огляду на наведені висновки Верховного Суду у постанові від 14.05.2024 у справі №  910/19008/21 щодо питання комплексного застосування чч.  1, 2 ст. 42 Закону №  2210-ІІІ.

При цьому позивач під час розгляду справи систематично покликався на те, що рішення АМК стосовно притягнення його до відповідальності прийняте поза межами строків, встановлених у ч. 1 ст. 42 Закону №  2210-ІІІ, однак суди попередніх інстанцій залишили поза увагою такі аргументи, не навівши мотивів їх прийняття або відхилення, чим порушили приписи ст.ст. 238, 282 ГПК України.

Суд касаційної інстанції в силу імперативних положень ч. 2 ст. 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

Згідно з вимогами ст. 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оскаржувані судові рішення у справі, що розглядається, зазначеним вимогам процесуального закону не відповідають.

Отже, доводи касаційної скарги з посиланням на п.  1 ч.  2 ст. 287 ГПК України частково знайшли своє підтвердження та вказують на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, що призвело до невстановлення у справі, яка розглядається, визначальних для її вирішення обставин, яке не може бути усунуте Судом в силу вимог ст. 300 ГПК України.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема, за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Зважаючи на викладене, а також відповідно до положень ч. 3 ст. 310 ГПК України, постанова суду апеляційної інстанції від 17.02.2025 та рішення суду першої інстанції від 19.12.2024 у цій справі підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, відповідно, касаційна скарга відповідача на судові рішення підлягає частковому задоволенню. 

При новому розгляді справи судам необхідно врахувати викладене, дослідити зібрані у справі докази, дати їм належну правову оцінку і залежно від встановленого вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат у справі.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша українська дорожньо-будівельна компанія» задовольнити частково.

2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2025 та рішення Господарського суду Харківської області від 19.12.2024 у справі №  922/3008/24  скасувати.

3. Справу №  922/3008/24 передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий  суддя                                                       А. А. Ємець

Судді:                                                                               І. В. Булгакова

                                                                                         І. Б. Колос