УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 березня 2025 року
м. Київ
 
справа № 686/22871/24
провадження № 51-1362ск25
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                         ОСОБА_1 ,
суддів                                     ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 
розглянула касаційну скаргу прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 вересня 2024 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 23 січня 2025 рокущодо засудженого ОСОБА_4 і
встановила:
за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 
13 вересня 2024 року  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Наркевичі Хмельницького району Хмельницької області, мешканця 
АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня-спеціальна, одруженого, має на утриманні троє неповнолітніх дітей, військовослужбовця ЗС України, солдата, працюючого стрільцем у в/ч НОМЕР_1 , учасника бойових дій, нагородженого Грамотою за мужність і героїзм при захисті України, Знаком Пошани «ЗАХИСНИКУ ЛУГАНЩИНИ», почесним нагрудним знаком Головнокомандувача Збройних Сил України «ЗОЛОТИЙ ХРЕСТ», у силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 
ст. 263 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Запобіжний захід ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу залишений попередній - тримання під вартою із можливістю внесення застави в розмірі 
20 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 
60 560 грн.
У разі внесення застави на засудженого ОСОБА_4 покладені відповідні обов`язки, зазначені у судовому вироку.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави судові витрати в розмірі 20 067 (двадцять тисяч шістдесят сім) грн. 92 (дев`яносто дві) коп. за проведення судових експертиз зброї та боєприпасів.
Вжиті ухвалами Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 
01 червня 2024 року заходи забезпечення кримінального провадження, а саме арешт з тимчасовим позбавленням права володіння, розпорядження та користування речами, скасовано.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 23 січня 2025 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_4 будучи військовослужбовцем ЗС України та несучи службу в військовій частині НОМЕР_1 , в порушення п. 1 Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, привласнив та переправив до адреси проживання відшукану ним на бойових позиціях зброю та бойові припаси, почав їх фактичне незаконне зберігання з березня 2024 року, за обставин, детально викладених у вироку.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі, вимоги якої аналогічні викладеним у апеляційній скарзі, прокурор просить скасувати постановлені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покаранняступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Указує, що судом у вироку безпідставно виключено обтяжуючу обставину, передбачену п.1 ч.1 ст.67 КК України, а саме вчинення злочину особою повторно та невірно кваліфіковано дії обвинуваченого як один епізод злочинної діяльності. Зазначає, що умисел ОСОБА_4 на збут вогнепальної зброї виник у обвинуваченого через тривалий проміжок часу після незаконного придбання та перенесення вогнепальної зброї та бойових припасів, а саме під час їх незаконного зберігання. Про самостійність такого злочинного наміру свідчить не лише розрив у часі, а і відмінність об`єктивної сторони даного кримінального правопорушення від попередніх злочинних дій ОСОБА_4 наявністю корисливого мотиву.
Суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення доводи апеляційної скарги, поверхнево оцінив та безпідставно погодився із правильністю застосування до ОСОБА_4   положень ст. 69 КК України. Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Мотиви Суду
Суд, перевіривши касаційну скаргу, долучені до неї копії судових рішень, дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі п. 2 ч. 2 
ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_4   у вчиненні злочину, за який його засудженого, та кваліфікація його дій за обставин, установлених у вироку місцевого суду, що ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, у тому числі, на показаннях засудженого, який визнав вину у скоєнні інкримінованих йому діянь, в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості є необґрунтованими з огляду на таке.
Згідно із статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації - це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається із доданих до касаційної скарги копій судових рішень, вказаних вимог суди першої та апеляційної інстанції дотримались.
Згідно приписів ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України.
Як убачається з оскаржуваних судових рішень, призначаючи ОСОБА_4 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням 69 КК України, разом із ступенем тяжкості вчиненого, судом були враховані також дані про особу винного, його вік, соціальне положення, характер, мотиви та обставини вчинених кримінальних правопорушень, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, суд урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, загрозу, яку становить для суспільства незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, всі характеризуючі дані щодо обвинуваченого, його процесуальну поведінку під час судового розгляду справи, реалізував принципи справедливості та індивідуалізації покарання, а також, врахував те, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, але і переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, має також бути відповідним до скоєного, тобто необхідним та достатнім для виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, останньому слід призначити покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Зваживши на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, перебування на утриманні трьох неповнолітніх дітей, при наявності яких і наявності права з цих підстав бути звільненим від військової служби, однак активної участі обвинуваченого у захисті територіальної цілісності та суверенітету України від збройної агресії російської федерації, наявності за це ряду нагород та заохочень, з урахуванням особи винного, а саме, те, що обвинувачений мав поранення, є учасником бойових дій, суд визнав за можливе при призначенні покарання застосувати положення ст. 69 КК України та призначити ОСОБА_4 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 263 КК України.
Переглядаючи вирок за правилами апеляційної процедури, за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, доводи якої в частині безпідставного застосування положень ст. 69 КК України є аналогічними доводам касаційної скарги прокурора, колегія суддів ствердила про правильність прийнятого рішення суду першої інстанції та обґрунтовано залишила вказаний вирок без змін.
При цьому колегія суддів, погодилася з тим, що злочини, які скоїв обвинувачений, є дійсно суспільно небезпечними, однак те, що судом виключено інкриміновану ОСОБА_4 обставину, яка обтяжує покарання - повторність, оскільки остання могла мати місце за умови незаконного придбання, носіння, зберігання іншої, другої вогнепальної зброї та інших, других бойових припасів без передбаченого законом дозволу та збут іншої, другої вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а тому фактичний збут одного і того ж об`єкта, а саме вогнепальної зброї пізніше від часу фактичної її придбання не може утворювати повторності кримінальних правопорушень.
Погодилася колегія апеляційного суду щодо того, що суд узяв до уваги зібрані та узагальнені матеріали, які характеризують особистість ОСОБА_4 , його спосіб життя та історію правопорушення, а також середню ймовірність вчинення ним повторного правопорушення, висновок органу пробації та вважає, що виправлення особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе.
Ураховуючи фактичні обставини справи, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи обвинуваченого, суд першої інстанції визнав за можливе застосувати до обвинуваченого ОСОБА_5 положення ст. 69 КК України та призначити йому основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.1 ст.263 КК України.
Підстав уважати таке покарання явно несправедливим через м`якість колегія суддів касаційного суду не убачає.
Що стосується тверджень прокурора в касаційній скарзі про те, що в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, місцевий суд безпідставно не вказав на «повторність» як кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_4  , слід зазначити наступне. 
За змістом оскаржуваних судових рішень убачається, що висновки місцевого суду про доведеність пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення в повному обсязі є обґрунтованими, а юридична оцінка діяння за ч. 1 ст. 263 КК - правильною.
Згідно зі ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Крім того, за ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили.
З огляду на правові норми щодо презумпції невинуватості, за відсутності вироку суду, який набрав законної сили, наявність кримінального провадження, в тому числі на стадії його судового розгляду, не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, а є лише версією органів досудового розслідування, яку вони доводять на підставі обов`язку доказування відповідно до вимог ч. 1 ст. 92 КПК України.
Згідно з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа 
№ 591/4366/18, провадження № 51-1122кмо20), єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.
У випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи має значення те, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
Таким чином, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, мотивуючи своє рішення щодо кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 263 КК України, дійшов обґрунтованого висновку, що у вчиненому ОСОБА_4 кримінальному правопорушенні відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність, оскільки реалізація єдиного наміру, спрямованого на збут зброї, відповідає ознакам одиничного продовжуваного злочину, оскільки складається з юридично тотожних дій об`єднаних єдиним злочинним наміром, які у своїй сукупності утворюють єдине кримінальне правопорушення, яке реалізовувалося певними етапами.
Спрямованість умислу винної особи на вчинення одиничного продовженого злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України (який за конструкцією свого складу є формальним) визначає кваліфікацію злочину як продовжуваного.
За приписами ч.2 ст. 32 КК України повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.
Отже, апеляційний суд, залишаючи без змін вирок суду першої інстанції, відповідно до ст. 419 КПК України належним чином мотивував прийняте рішення. Підстав вважати його незаконним чи необґрунтованим немає.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, у зв`язку з якими судове рішення підлягало би безумовному скасуванню чи зміні, у кримінальному провадженні не допущено.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційноїскарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Ураховуючи викладене і керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, колегія суддів
постановила:
відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 вересня 2024 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 23 січня 2025 року щодо засудженого  ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                            ОСОБА_3