Постанова
Іменем України
27 березня2025 року
м. Київ
справа № 602/563/19
провадження № 51-2226км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
засудженого                                    ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
захисника                                          ОСОБА_6 ,       
прокурора                                          ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 25 вересня 2023 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 12 березня 2024 року  щодо нього, а також касаційні скарги прокурора і засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 12 березня 2024 року щодо останнього в кримінальному провадженні № 12019210130000034 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівки Донецької області, жителя  АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу вироком Лановецького районного суду Тернопільської області від 25 квітня 2014 року за ч. 1 ст. 185, ст. 71 Кримінального кодексу України (далі - КК) на 4 роки 2 місяці позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.       За вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 25 вересня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК - у виді арешту на строк 5 місяців;
- за ч. 2 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією належного йому майна.
2. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією належного йому майна.
3. Зараховано ОСОБА_5 у строк покарання строк його затримання у період із 26 по 28 березня 2019 року та строк попереднього ув`язнення у період із 13 січня 2022 року до дня набрання цим вироком законної сили включно у розрахунку день за день.
6.       Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 12 березня 2024 року  зазначений вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без змін. 
7.       Згідно з вироком  ОСОБА_5 засуджено за те, що він на початку січня 2019 року, перебуваючи в м. Тернопіль, у невстановленої слідством особи, з метою особистого збагачення, незаконно придбав для подальшого збуту третім особам особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), який незаконно доставив до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де зберігав з метою збуту до 26 березня 2019 року.
8.       26 березня 2019 року приблизно о 13:20 у ході проведення оперативної закупки ОСОБА_5 , діючи з корисливих мотивів, за місцем свого проживання біля вищевказаного будинку збув особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 за 200 грн особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс (марихуана) загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,99 гр.
9.       Також на початку січня 2019 року ОСОБА_5 , перебуваючи в м. Тернопіль, у невстановленої слідством особи, з метою особистого збагачення, незаконно придбав для власного вживання особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс (марихуану) та макову солому, психотропні речовини - амфетамін та метамфетамін, які незаконно доставив до місця свого проживання за вищезазначеною адресою і зберігав. 26 березня 2019 року під час обшуку в буд.  АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_5 , виявлено та вилучено пакет з психотропними речовинами, обіг яких обмежено, - амфетаміном масою в перерахунку на діючу речовину 0,0420 гр, і метамфетаміном масою в перерахунку на діючу речовину 0,2006 гр, та дві скляні банки з особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено, - маковою соломою масою в перерахунку на суху речовину 17,33 гр та канабісом масою в перерахунку на суху речовину 7,78 гр, які ОСОБА_5 незаконно зберігав без мети збуту.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
10.   У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати і закрити кримінальне провадження. Даючи власний аналіз доказам у кримінальному провадженні, вважає, що належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень відсутні, кримінальне провадження є наслідком провокації з боку правоохоронних органів, а висновки судів про винуватість засудженого ґрунтуються на припущеннях. Стверджує, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки усупереч вимогам ч. 7 ст. 271 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не містить вказівки про відсутність провокування, особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , який виступив у якості закупника, згоди на залучення його до НСРД станом на дату проведення оперативної закупки не надавав, жоден із свідків про збут ОСОБА_5 наркотичних засобів не повідомив, тож достатніх підстав для її проведення не існувало, тому здобуті внаслідок цієї негласної слідчої дії та похідні від них докази є недопустимими. 
11.   У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 зазначає про неповноту і однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду про його винуватість фактичним обставинам кримінального провадження, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що його засудження є наслідком провокації та незаконного впливу на нього з боку співробітників поліції, які примусили його до передачі наркотичного засобу невідомій особі, а виявлені під час обшуку за місцем його проживання заборонені речовини йому не належать. Просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді для належної перевірки указаних обставин та наступним закриттям кримінального провадження щодо нього. 
12.   У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Мотивує тим, що на час ухвалення вироку щодо ОСОБА_5 закінчився строк притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК. Однак усупереч вимогам ч. 3 ст. 285 КПК суди першої та апеляційної інстанцій не роз`яснили обвинуваченому його право на звільнення від кримінальної відповідальності за цим законом на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, що перешкодило ухваленню ними законних і обґрунтованих судових рішень. Крім того, звертає увагу на те, що у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, з особи не стягуються. А у цьому кримінальному провадженні процесуальні витрати за проведення судових експертиз, у тому числі у межах розслідування за ч. 1 ст. 309 КК, стягнуто з ОСОБА_5 , що залишилось без належної оцінки з боку апеляційного суду.
Позиції інших учасників судового провадження
13.   У судовому засіданні суду касаційної інстанції засуджений і захисник підтримали касаційні скарги сторони захисту, проти задоволення касаційної скарги прокурора заперечили.
14.   Прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення частково, вважав, що касаційні скарги засудженого і захисника не підлягають задоволенню.
Мотиви Суду
15.   Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги сторони захисту не підлягають задоволенню, а касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з огляду на таке.   
Щодо обґрунтованості засудження та правильності кримінально-правової оцінки дій ОСОБА_5 .
16.   За приписами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
17.    Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК).
18.   Неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) не є підставою для перегляду судових рішень в касаційному порядку, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість скасування касаційним судом рішень судів першої та апеляційної інстанцій з цих підстав. 
19.    Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених указаним Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
20.   Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції. За приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
21.    Оцінка доказів є прерогативою виключно суду першої інстанції, у передбачених законом випадках - й суду апеляційної інстанції. Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту і при перегляді судових рішень у касаційному порядку виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій, не вдаючись до переоцінки доказів. За наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди попередніх інстанцій вимог процесуального закону в ході дослідження та оцінки доказів, у тому числі, вимоги доведення винуватості поза розумним сумнівом.
22.    Доводи, аналогічні тим, які викладені в касаційних скаргах сторони захисту і зводяться до незгоди з оцінкою судами попередніх інстанцій доказів і встановленими на їх підставі обставинами справи, були предметом ретельної перевірки судом апеляційної інстанції під час апеляційного провадження. Приймаючи рішення про залишення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 без задоволення, а вироку щодо нього без змін, апеляційний суд надав їм належну оцінку, докладно аргументувавши своє рішення.
23.    Зокрема, суд з наведенням вичерпних мотивів спростував версію сторони захисту про провокацію вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень ОСОБА_5 з боку правоохоронних органів, застосування ними незаконного впливу до обвинуваченого та, як наслідок, недопустимість здобутих у ході досудового розслідування доказів. Як установив суд, підставою для початку кримінального переслідування ОСОБА_5 стали оперативні дані про збут ним наркотичних засобів у публічно доступних місцях та за місцем його проживання. Про це стверджували свідки, у тому числі свідок зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , якому ОСОБА_5 неодноразово пропонував збути наркотичні засоби. Однак свідок поінформував про незаконну діяльність обвинуваченого правоохоронні органи, надавши згоду на участь в НСРД, існування підстав для обмови ОСОБА_5 заперечив. 
24.    Як пояснив свідок під час допиту в суді, наявність у матеріалах справи його заяви про надання згоди на залучення до проведення НСРД, датованої пізніше дати проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5 , пояснюється тим, що перша заява була написана ним до прийняття рішення про застосування до нього заходів безпеки у цьому кримінальному провадженні і містила його справжні анкетні дані, тому до матеріалів справи долучена не була. Після зміни свідку анкетних даних та відомостей про місце його проживання ним була повторно написана заява про згоду на участь у проведенні оперативної закупки, яка міститься в матеріалах справи. Добровільність своєї участі в НСРД свідок підтвердив також під час допиту в судах першої та апеляційної інстанцій, а їх проведення було обумовлене неможливістю одержання інформації в інший спосіб, оскільки ОСОБА_5 здійснював свою злочинну діяльність з ознаками конспірації, спілкуючись із застосуванням умовностей, у зв`язку із чим проведення будь-яких гласних дій призвело б до зміни його злочинних намірів та ускладнило б їх викриття. 
25.    Апеляційний суд проаналізував і обґрунтовано, з наведенням докладних мотивів та посиланням на відповідні докази, відхилив доводи сторони захисту про неточності у поясненнях свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 з приводу конкретної дати і локалізації його зустрічі з ОСОБА_5 під час придбання наркотичного засобу, а також способу упакування останнього. У тому числі було встановлено, що на експерте дослідження був наданий сейф пакет, цілісність якого не була порушена, із тим самим серійним номером, куди були поміщені речовини у двох коробках з-під сірників, вилучені у свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 після проведення за його участю оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5 . З аргументами апеляційного суду в цій частині погоджується також колегія суддів суду касаційної інстанції.
26.    Факт зберігання ОСОБА_5 наркотичних засобів за місцем його проживання підтверджується даними протоколу обшуку про виявлення таких речовин з безперервним відеозаписом до нього, на якому зафіксовано весь хід зазначеної слідчої дії, поведінку її учасників, момент виявлення наркотичних речовин, порядок і спосіб їх упакування. Ні сам ОСОБА_5 , ні присутні під час обшуку поняті жодних зауважень з приводу виявлення та вилучення наркотичних речовин під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого не висловили. Згідно з показаннями понятих - свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 обвинувачений підтвердив належність йому вилучених за місцем його проживання двох скляних банок і згортків з речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка за даними висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Вилучені речовини надійшли на експертизу в цілісній упаковці.
27.    Постановою старшого слідчого ЧСВ ТУ ДБР у м. Львові від 29 березня 2023 року кримінальне провадження за ч. 1 ст. 365 КК щодо службових осіб Кременецького РВП ГУНП в Тернопільській області за фактом застосування до ОСОБА_5 незаконних методів психологічного впливу з метою примусити його визнати вину у вчиненні кримінальних правопорушень, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних речовин, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.
28.   Як убачається зі змісту касаційних скарг сторони захисту, зазначені у них доводи по суті зводяться до незгоди з оцінкою доказів судами попередніх інстанцій. Водночас на жодні нові докази, крім тих, які вже були досліджені та яким надана відповідна правова оцінка, засуджений і захисник не посилаються, а фактично викладають власну оцінку обставин справи, відмінну від їх оцінки судами.
29.    За встановлених у цьому кримінальному провадженні обставин ознак, притаманних провокації злочину, не встановлено. Дії ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК кваліфіковано правильно.
Щодо дотримання вимог ч. 3 ст. 285 КПК та належного застосування положень ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК
30.   Строк давності - це передбачений ст. 49 КК певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.
31.   Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК, є кримінальним проступком. Санкція зазначеної норми кримінального закону передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або пробаційного нагляду на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.
32.   Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.
33.   Під час судового розгляду в суді першої інстанції 14 вересня 2021 року ОСОБА_5 було оголошено судом у розшук. 12 січня 2022 року ОСОБА_5 розшукано, затримано і доставлено до суду, 13 січня 2022 року застосовано до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
34.   Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 02 лютого 2023 року у справі № 735/1121/20, особа, котра ухилялася від досудового розслідування або суду, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованих строків, передбачених ч. 1 ст. 49 КК, подовжених на час ухилення.
35.   Отже строк давності притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, з урахуванням часу ухилення від суду, закінчився у липні 2022 року до ухвалення вироку місцевим судом.
36.   Відповідно до ч. 3 ст. 285 КПК підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.
37.   Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.
38.   На підставах, передбачених ст. 49 КК, особа також може бути звільнена судом від покарання (ч. 5 ст. 74 КК), зокрема у випадку, коли особа заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК та закриття кримінального провадження з цієї підстави.   
39.   Виходячи з аналізу норм кримінального процесуального права, суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно до положень ст. 285 КПК роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.
40.   Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню. Такого висновку дійшла Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 06 грудня 2021 року (справа № 521/8873/18).
41.   У цьому кримінальному провадженні суди попередніх інстанцій не дотримались вищевказаних вимог ст. 285 КПК. У судовому засіданні суду касаційної інстанції після роз`яснення підстав для звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК у зв`язку із закінченням строків давності, права заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідків такого заперечення, ОСОБА_5 не надав згоди на звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК та закриття кримінального провадження з цієї підстави. Тому касаційний суд продовжив судовий розгляд у загальному порядку в межах доводів касаційних скарг, за результатами якого дійшов висновку про обґрунтованість засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК. Однак, оскільки передбачені ст. 49 КК строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за це кримінальне правопорушення минули ще на час розгляду справи місцевим судом, його необхідно звільнити від призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 цього Кодексу та виключити з вироку та ухвали щодо нього рішення про призначення остаточного покарання за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень. 
42.   Отже, вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 слід змінити у зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Керуючись статтями 433, 434, 438, 441, 442 КПК, колегія суддів 
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, касаційні скарги захисника і засудженого залишити без задоволення.
Вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 25 вересня 2023 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 12 березня 2024 року  щодо ОСОБА_5 змінити.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_5 від покарання за ч. 1 ст. 309 КК.
Виключити з вироку та ухвали рішення про призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст. 70 КК та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією належного йому майна.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                     ОСОБА_3