П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 квітня 2025 р.	м. Одеса	Справа № 420/26871/24	

Перша інстанція: суддя Хлімоненкова М.В.,
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Федусика А.Г.,

секретар - Афанасенко Ю.М.,

за участю: представника відповідача – Грандовської Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2024 року у справі № 420/26871/24 за адміністративним позовом  Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" до  Південного офіса Держаудитслужби  про визнання протиправним та скасування висновку, –

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У серпні 2024 року Комунальне підприємство "Теплопостачання міста Одеси" звернулося до суду з вищевказаним адміністративним позовом, в якому просив :
- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 12.08.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-29-002590-a
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що спірним висновком встановлено порушення процедури закупівлі UA-2024-02-29-002590-a, а саме порушення вимог пункту 43 Особливостей, абзацу сьомого підпункту 1, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Також висновком зобов`язано здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погоджується з висновком Південного офісу Держаудитслужби від 12.08.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-29-002590-a, вважає його необґрунтованим та незаконним, прийнятим з формальних підстав в результаті невірного застосування нормативно-правових актів. Прийняття оскаржуваного висновку було обумовлено тим, що замовником було розміщене повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі ПП “Юженергоавтоматика” у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, в якому зазначено зокрема, що учасник для усунення виявлених невідповідностей повинен надати копію діючого сертифікату відповідності на товар, який буде поставлятись; сертифікат повинен бути виданий органом оцінки відповідності, включеним до реєстру Національного агентства акредитації України, чим не дотримано вимог пункту 43 Особливостей. В той же час, на думку відповідача, замовник не мав розміщувати повідомлення із вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, оскільки сертифікат відповідності на товар є документом про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та замовник повинен був одразу відхилити тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам.
Позивач звертає увагу на те, що в даному випадку має місце суперечлива поведінка відповідача. Адже згідно із іншим висновком Держаудитслужби від 05.06.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-09-006313-a відповідачем також було встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей при протилежній поведінці позивача - замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасниками процедури закупівлі невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ними у тендерних пропозиціях та безпідставно відхилив тендерні пропозиції зазначених учасників.
На думку позивача, в діях відповідача також наявні ознаки надмірного формалізму. Адже зауваження Відповідача стосовно “виявлених порушень” носить суто формальний характер, оскільки не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю — здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбачених ст. 2 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю”. Такий формальний підхід відповідача не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть “виявлених порушень” жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву у якому зазначив, що Південний офіс Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень здійснив моніторинг проведеної позивачем процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 31730000-2 — Електротехнічне обладнання (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UA-2024-02-29-002590-a), за результатами якої встановив порушення вимог абзацу сьомого підпункту 1 пункту 44 Особливостей, оскільки змовник не відхилив тендерну пропозицію ПП “Юженергоавтоматика” у зв`язку із визначенням конфіденційною інформації, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 Особливостей.
Окрім того, відповідач зазначає, що відповідно до вимог пункту 2 Додатка 2 до тендерної документації учасник процедури закупівлі повинен надати копію діючого сертифікату відповідності на товар, який буде поставлятись; сертифікат повинен бути виданий органом оцінки відповідності, включеним до реєстру Національного агентства акредитації України. Учасник процедури закупівлі ПП “Юженергоавтоматика” надав у складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності № UA.0001099-23 на машини обертові – електродвигуни, торгової марки ‘INVT’. Проте учасник процедури закупівлі ПП “Юженергоавтоматика” не надав у складі тендерної пропозиції копію діючого сертифікату відповідності на товар, який буде поставлятись (а саме – частотні перетворювачі), чим не дотримав вимог пункту 2 Додатка 2 до тендерної документації.
Отже на думку відповідача, замовник на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП “Юженергоавтоматика” як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 17 грудня 2024 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Комунальне підприємство "Теплопостачання міста Одеси" подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
-   суд першої інстанції безпідставно не сприйняв доводи позивача щодо суперечливої поведінки відповідача та не застосував доктрину venire contra factum proprium («заборони суперечливої поведінки», згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 28.05.2024 по справі № 480/8344/22) в частині правозастосування відповідачем положень пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178; надалі — Особливості);
-  суд першої інстанції не сприйняв доводи позивача про те, що зауваження відповідача стосовно «виявлених порушень» носить суто формальний характер, оскільки не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю — здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбачених ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю»;
-  суд першої інстанції також лишив поза увагою доводи позивача про те, що він є соціально вагомим суб`єктом господарювання, оскільки надає послуги з теплопостачання майже 95-ти відсоткам споживачів міста Одеси різних категорій, як то — населенню, лікувальним закладам, закладам освіти та культури, бюджетним організаціям, релігійним установам тощо;
-   оскаржуване рішення було ухвалено лише 17.12.2024, тобто з простроченням більш, ніж чим на місяць від визначеного процесуальним законом строку;
-   інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст відзиву позову.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 29.02.2024 Комунальним підприємством “Теплопостачання міста Одеси” в електронній системі закупівель було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі “Частотні перетворювачі” за кодом СPV за ДК 021:2015:31730000-2: Електротехнічне обладнання, з очікуваною вартістю 801 532,00 грн. з ПДВ (ідентифікатор в електронній системі закупівель: UA-2024-02-29-002590-a).
11.03.2024 було здійснено розкриття тендерних пропозицій. Як вбачається із протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2024-02-29-002590-a, у тендері прийняли участь два учасники: ТОВ “Кузня Рішень” (запропонував кінцеву ціну тендерної пропозиції у розмірі 699 500,00 грн. з ПДВ) та ПП “Юженергоавтоматика” (запропонував кінцеву ціну тендерної пропозиції у розмірі 699 900,00 грн. з ПДВ). Також протоколом визначено, що ТОВ “Кузня Рішень” відмовилося від укладення договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
Відповідно до рішення Уповноваженої особи, що оформлене протоколом від 04.04.2024, приватне підприємство “Юженегроавтоматика” (30248658) визнано переможцем у відкритих торгах на закупівлю частотних перетворювачів з пропозицією на суму 699 900 грн з ПДВ та вирішено оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір з учасником-переможцем відкритих торгів з особливостями, в порядку та в терміни, встановлені Законом України “Про публічні закупівлі”.
10.04.2024 між КП “Теплопостачання міста Одеси” та ПП  “Юженегроавтоматика” на підставі Постанови Кабінета Міністрів України від 12.10.2022 №1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” був укладений договір поставки товару №ТМО-83/24, відповідно до п.1.2 та п.3.1 якого, предметом закупівлі є частотні перетворювачі, код CPV за ДК 021:2015 – 31730000-2 – електротехнічне обладнання. Ціна договору становить 699 900 грн, з у рахуванням ПДВ 20% - 116 650 грн.
Наказом Південного офісу Держаудитслужби №156 від 26.07.2024 “Про початок моніторингу процедур закупівель” розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2024-02-29-002590-a.
В ході проведення моніторингу Південним офісом Держаудитслужби був надісланий запит замовнику на пояснення від 30.07.2024, відповідно до якого в межах моніторингу постала потреба в отриманні, зокрема, наступних пояснень:
- чому Замовником не було відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі приватного підприємства “Юженергоавтоматика” та розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення такої невідповідності як відсутність у складі тендерної пропозиції учасника копії діючого сертифікату відповідності на товар (а саме – частотні перетворювачі), який буде поставлятись, тоді як вказаний документ, який прямо вимагався в пункті 2 Додатка 2 до тендерної документації, відсутній у тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі ПП “Юженергоавтоматика”, натомість вказаний учасник надав у складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності № UA.0001099-23 на машини обертові – електродвигуни, торгової марки ‘INVT’;
- як Замовник може обґрунтувати рішення щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ПП “Юженергоавтоматика”, тоді як учасник згідно електронної системи закупівель визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 Особливостей, а саме такі документи як: довідка про досвід виконання аналогічних договорів та скан-копії аналогічних договорів, інформація про які відображена у довідці, тобто документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону.
02.08.2024 КП “Теплопостачання міста Одеси” була надана відповідь на запит Південного офісу Держаудитслужби, у якій серед, іншого зазначило, що ненадання учасником сертифікатів на частотні перетворювачі ні яким чином не впливає на предмет закупівлі. За результатами надання 24 годин для виправлення помилок зміни предмета закупівлі не відбулись. Таким чином надання Замовником повідомлення про невідповідність відповідає вимогам Особливостей та Закону.
За результатами проведення моніторингу Південним офісом Держаудитслужби 12.08.2024 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-29-002590-a, відповідно до п. 1 якого під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства “Теплопостачання міста Одеси” (далі – Замовник) на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи (протокол від 29.02.2024 б/н), роз`яснення щодо змісту тендерної документації, оприлюднене в електронній системі закупівель 06.03.2024, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю “Кузня Рішень” та приватного підприємства “Юженергоавтоматика” (далі – ПП “Юженергоавтоматика”), вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ПП “Юженергоавтоматика”, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 18.03.2024 б/н, від 01.04.2024 б/н, від 04.04.2024 б/н, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 04.04.2024 в електронній системі закупівель, договір поставки товару від 10.04.2024 № ТМО-83/24 (далі – Договір), пояснення та документи, отримані 02.08.2024 через електронну систему закупівель. 
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, учасник ПП “Юженергоавтоматика” визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 Особливостей, а саме такі документи: довідка про досвід виконання аналогічних договорів та скан-копії оригіналів вказаних у довідці аналогічних договорів, тобто документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону. Отже, Замовник на порушення вимог абзацу сьомого підпункту 1 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ПП “Юженергоавтоматика” у зв`язку із визначенням конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 Особливостей. 
Також висновком встановлено, що відповідно до вимог пункту 2 Додатка 2 до тендерної документації учасник процедури закупівлі повинен надати копію діючого сертифікату відповідності на товар, який буде поставлятись; сертифікат повинен бути виданий органом оцінки відповідності, включеним до реєстру Національного агентства акредитації України. Учасник процедури закупівлі ПП “Юженергоавтоматика” надав у складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності № UA.0001099-23 на машини обертові – електродвигуни, торгової марки ‘INVT’. Проте учасник процедури закупівлі ПП “Юженергоавтоматика” не надав у складі тендерної пропозиції копію діючого сертифікату відповідності на товар, який буде поставлятись (а саме – частотні перетворювачі), чим не дотримав вимог пункту 2 Додатка 2 до тендерної документації. Замовником було розміщене повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі ПП “Юженергоавтоматика” у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, в якому зазначено зокрема, що учасник для усунення виявлених невідповідностей повинен надати копію діючого сертифікату відповідності на товар, який буде поставлятись; сертифікат повинен бути виданий органом оцінки відповідності, включеним до реєстру Національного агентства акредитації України, чим не дотримано вимог пункту 43 Особливостей. Отже, Замовник на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП “Юженергоавтоматика” як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.
Згідно з пунктом 2 висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей, абзацу сьомого підпункту 1, абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Пунктом 3 висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” та статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав КП “Теплопостачання міста Одеси” здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом розгляду тендерних пропозицій відповідно до вимог Особливостей, а також притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що, враховуючи виявлені недоліки КП “Теплопостачання міста Одеси” не відхилив тендерну пропозицію ПП “Юженергоавтоматика”, чим допустив порушення вимог пункту 43 Особливостей, абзацу сьомого підпункту 1, абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про законність та обґрунтованість Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-29-002590-a, від 12.08.2024 яким визначено конкретний спосіб усунення виявлених порушень.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України. 

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частин першої, другої статті 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” від 26 січня 1993 року №2939-XII  (далі - Закон №2939-XII,) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені  Законом України “Про публічні закупівлі” від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII).
Відповідно до пункту 33 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Згідно з п.3,4 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі); інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).
Частинами 1 та 5 ст. 23 Закону №922-VIII унормовано, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. 
Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Відповідно до ч.2 ст. 28 Закону №922-VIII, під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.
Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Водночас, відповідно до статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, серед яких, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Відповідно до ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема:
- учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
- тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).
Пункт 40 Особливостей кореспондує із ч.2 ст. 28 Закону №922-VIII та визначає, що не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей.
Відповідно до п. 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Згідно з абз.7 пп.1 та абз.2 пп.2 п. 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
- учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог   пункту 40   цих особливостей;
- тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до   пункту 43   цих особливостей.
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що   тендерною документацією КП “Теплопостачання міста Одеси” на закупівлю частотних перетворювачів ДК 021:2015 — 31730000-2 — Електротехнічне обладнання, Розділом III “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції та, зокрема, зазначено,  що тендерна пропозиція складається з документів про технічні, якісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідні технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші вимоги щодо підтвердження відповідності згідно з Додатком №2 до Тендерної документації.
Додаток №1 “Інформація про технічні, якісні, кількісні характеристики та інші вимоги до предмета закупівлі” до тендерної документації містить технічну специфікацію та інші вимоги до предмету закупівлі, зокрема – товар має відповідати стандартам та іншим необхідним умовам, що гарантуються заводом-виробником на дату поставки. Товар, який поставляється, повинен бути належної якості, новим 2023-2024 року виготовлення (таким, що не був у користуванні).
Додатком № 2 до тендерної документації визначено перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам та іншим вимогам встановленим чинним законодавством та нормативними документами, серед яких, у пункті 2 зазначено, що учасник повинен надати копію діючого сертифікату відповідності на товар, який буде поставлятись. Сертифікат повинен бути виданий органом оцінки відповідності, включеним до реєстру Національного агентства акредитації України
Окрім того, додатком № 4 до тендерної документації “Кваліфікаційні критерії та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону” визначено один кваліфікаційний критерій – наявність документально підтвердженого досвіду виконання учасником аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), на підтвердження відповідності якому, учасник повинен надати довідку у довільній формі, що містить інформацію про виконання аналогічного (аналогічних), раніше укладеного (укладених), договору (договорів) із зазначенням: номеру та дати укладення договору, предмет договору, суми договору, відомостей про виконання договору, а також сканкопiя (ії) аналогічного(их) договору(ів) (з усіма додатками, зазначеними в договорі, та додатковими угодами/договорами за наявності таких), інформація по якому (яких) відображена в довідці.
Також тендерною документацією визначено ті ж підстави для відхилення тендерних пропозицій, що визначені ст. 31 Закону №922-VIII та п. 44 Особливостей (учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог   пункту 40   цих особливостей; тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації).
Суд першої інстанції дослідив в електронній системі закупівель PROZORRO, 06.03.2024 тендерну пропозицію учасника ПП “Юженергоавтоматика”,  у складі матеріалів якої були надані конфіденційні документи: довідка про досвід виконання аналогічних договорів та сканкопії аналогічних договорів (ознайомлення з якими є неможливим в силу їх конфіденційності), а також сертифікат відповідності 1099-с-с на частотні перетворювачі при відкритті якого завантажується файл із копією Сертифікату відповідності №UA.0001099-23 на машини обертові-електродвигуни, торгової марки “INVT”.
Після отримання вимоги про усунення невідповідностей шляхом надання копії діючого сертифікату відповідності на товар, який буде поставлятися, 03.04.2024 ПП “Юженергоавтоматика” надало Сертифікат відповідності №UA.0001098-23 на пристрої забезпечення живлення – перетворювачі частоти та запасні частини до них торгової марки “INVT”.
Позивач під час розгляду справи не заперечував, що Сертифікат відповідності №UA.0001098-23 на пристрої забезпечення живлення – перетворювачі частоти був наданий лише після розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі ПП “Юженергоавтоматика” у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією.
Отже, дослідивши матеріали процедури закупівлі UA-2024-02-29-002590-a, інформацію, що оприлюднена в електронній системі закупівель, суд першої інстанції встановив, що учасник ПП “Юженергоавтоматика” визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 Особливостей – а саме, документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII (довідка про досвід виконання аналогічних договорів та скан-копії оригіналів вказаних у довідці аналогічних договорів).
Також, учасник закупівлі ПП “Юженергоавтоматика” у складі документів тендерної пропозиції не надав Сертифікат відповідності на товар, який буде поставлятися, що був обов`язковим для надання згідно з вимогами тендерної документації, зокрема, Додатку №2 “Перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам та іншим вимогам встановленим чинним законодавством та нормативними документами”.
Водночас, пунктом 43 Особливостей встановлено, що виявлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, зокрема, відсутність у складі тендерної пропозиції документів, подання яких передбачається тендерною документацією, є підставою для розміщення повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель за умови що така відсутність не стосується документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.
Між тим суд першої інстанції слушно зауважив, що відсутність сертифікату відповідності, виданого органом оцінки відповідності, включеним до реєстру національного агентства акредитації України, який за вимогами тендерної документації повинен був бути наданий учасником на підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам та іншим вимогам встановленим чинним законодавством та нормативними документами, не відноситься до невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до   пункту 43   цих особливостей.
Відповідно до абз.7 пп.1 та абз.2 пп.2 п. 44 наслідком визначення учасником процедури закупівлі конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог   пункту 40   цих особливостей, а також наслідком невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації (що не може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до   пункту 43   цих особливостей) є саме відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.
Наведене дає підстави для висновку, що КП “Теплопостачання міста Одеси” не відхилив тендерну пропозицію ПП “Юженергоавтоматика”, чим допустив порушення вимог пункту 43 Особливостей, абзацу сьомого підпункту 1, абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
В аспекті наведеного вище суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в ході процедури закупівлі UA-2024-02-29-002590-а позивач допустив порушення Закону № 922-VIII та Особливостей, які Управління Південного офісу Держаудитслужби, як орган фінансового контролю, не вправі залишати без належного реагування.
Апеляційний суд, як і суд першої інстанції відхиляє посилання позивача на формальний характер виявлених порушень, адже Законом та Особливостями визначені наслідки їх допущення – відхилення тендерної пропозиції, що не дає можливості кваліфікувати такі порушення як несуттєві.
Окрім того, у Розділі ІІІ тендерної документації “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції та її відповідність, зокрема, вимогам Додатків до тендерної документації, а саме - технічні помилки та описки. У розділі також міститься опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, до яких, очевидно, не відносяться ті, що були виявлені Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в ході моніторингу процедури закупівлі.
Також суд зауважує, що позивачем ні у поясненнях наданих на запит Управління Південного офісу Держаудитслужби, ні у заявах по суті справи не обґрунтовано причин не відхилення тендерної пропозиції у зв`язку із порушенням учасником процедури закупівлі ч.2 ст. 28 Закону №922-VIII та пункту 40 цих Особливостей, а саме визначення учасником конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна (довідка про досвід виконання аналогічних договорів та скан-копії оригіналів вказаних у довідці аналогічних договорів). Необхідність визначення такої інформації як конфіденційної також жодним чином не обґрунтована.
Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає, що  Комунальним підприємством “Теплопостачання міста Одеси” в ході проведення процедури закупівлі UA-2024-02-29-002590-a були допущенні порушення Закону №922-VII та Особливостей, а саме, не відхилило тендерну пропозицію учасника ПП “Юженергоавтоматика” внаслідок визначення таким учасником процедури закупівлі конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог   пункту 40   цих особливостей, а також через невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації (що не може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до   пункту 43   цих особливостей). Встановивши вказані порушення під час моніторингу процедури закупівлі, у відповідності до вимог Закону №922-VII, Особливостей та в межах наданих повноважень Південний офіс Держаудитслужби законного та обґрунтовано склало висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-29-002590-а, яким визначило спосіб усунення виявлених порушень. 
З огляду на ті порушення законодавства у сфері закупівель, які були виявлені в ході моніторингу, враховуючи те, що процедура торгів завершена, переможець визначений та з ним укладений договір на закупівлю, суд вважає, що визначений спосіб усунення виявлених порушень є пропорційним із виявленими порушеннями, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.
В аспекті наведеного вище правильним є висновок суд першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Також доводи апеляційної  скарги окрім іншого ґрунтуються на тому, що суд першої інстанції не застосував доктрину venire contra factum proprium («заборони суперечливої поведінки», згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 28.05.2024 по справі № 480/8344/22) , оскільки поведінка відповідача в частині правозастосування положень пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» є суперечливою та звертається до обставин іншої справи № 420/19365/25, вважаючи, що вони є тотожними з обставинами справи № 420/26871/24.
Керуючись частиною п`ятою статті 4 Закону України «Про доступ до судових рішень» від 22 грудня 2005 року № 3262-IV, згідно з якою судді мають право на доступ до усіх інформаційних ресурсів Єдиного державного реєстру судових рішень, судом апеляційної інстанції з`ясовано, що ситуації, описані у Висновку від 12.08.2024 за результатами моніторингу закупівлі UA-2024-02-29-002590-a (предмет оскарження у справі № 420/26871/24) та висновку Південного офісу Держаудитслужби від про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-09-006313-a (предмет оскарження у справі № 420/19365/24), не є аналогічними з огляду на те, що детальне обґрунтування ціни, яке вимагалось позивачем у тендерній документації до процедури закупівлі ID: UA-2024-04-09-006313-a не є інформацією про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, натомість діючий сертифікат відповідності на товар, який буде поставлятись, що вимагався Позивачем у ТД до процедури закупівлі ID: UA-2024-02-29-002590-a є документом про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а отже - його невідповідність вимогам ТД не може бути усунута відповідно до норм пункту 43 Особливостей.
Отже, Замовник на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Юженергоавтоматика» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.
Відтак, з огляду на те, що обставини справи не є тотожними спору, що розглядається, запропонована апелянтом докрина "venire contra factum proprium" не має бути застосована при розгляді справи № 420/26871/24.
Крім того, слід зазначити, що учасник процедури закупівлі ПП «Юженергоавтоматика» надав на вимогу про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ПП «Юженергоавтоматика» у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, сертифікат відповідності № UА.0001098-23 на пристрої забезпечення живлення - перетворювачі частоти та запасні частини до них, торгової марки 'ШУТ, що свідчить про виправлення помилки, яке призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Не наведено жодних важливих аргументів з цього приводу і в апеляційній скарзі.
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.
У цьому контексті колегія суддів зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.
Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22, від 08.04.2024 у справі № 160/1851/23
Суд апеляційної інстанції зазначає, що ухвалення судом рішення з простроченням більш, ніж чим на місяць від визначеного процесуальним законом строку, не змінює висновків суду першої інстанції про не  обґрунтованість позовних вимог і не є підставою для скасування рішення суду, а згідно 2 ст. 350 КАС України, не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси"  є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2024 року у справі № 420/26871/24 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.
          Дата складення та підписання повного тексту судового рішення з урахуванням перебування судді Семенюка Г.В. з 07.04.2025 по 11.01.2025 на підвищенні кваліфікації (Наказ №27-ос/с від 01.04.2025) –   14 квітня 2025 року.

Суддя-доповідач 		О.І. Шляхтицький	
Судді	  	Г.В. Семенюк    А.Г. Федусик