ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
02 квітня 2025 року                      
м. Київ
 
справа № 367/644/21
провадження № 61-1441св24
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І.,
суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач),Пархоменка П. І.,
 
учасники справи: 
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач ? ОСОБА_2 ,
третя особа - орган опіки та піклування виконавчого комітету Ірпінської міської ради, 
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргуОСОБА_2 , поданою адвокатом Лежух Тетяною Іванівною, на рішення Оболонського районного суду м. Києва від 07 червня 2023 року у складі судді Шевчука А. В. та постанову Київського апеляційного суду від 05 грудня 2023 року у складі колегії суддів: Крижанівської Г. В., Матвієнко Ю. О., Шебуєвої Н. А.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом ОСОБА_2 , третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Ірпінської міської ради, про визначення місця проживання дітей.
Позов мотивований тим, що вона та ОСОБА_2 є батьками малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Діти від народження постійно проживають з нею у м. Ірпінь Київської області, де і відвідують школу. Вона створила належні умови проживання дітей, кожен має окрему кімнату, достатнє харчування та одяг, а також все необхідне для фізичного, морального та духовного розвитку. Діти ростуть в умовах материнської любові та турботи про них, вона приділяє велику увагу їх розвитку. При цьому діти мають центр життєвих інтересів саме в Україні. 
Нещодавно відповідач змінив свою позицію щодо участі в житті дітей та ініціював у досудовому порядку через службу у справах дітей та сім`ї Ірпінської міської ради Київської області питання щодо проживання двох малолітніх дітей разом з ним за межами України у Республіці Польща. Відповідач вважає себе громадянином Республіки Польща та на цій підставі також вважає дітей громадянами Республіки Польща. Разом з тим, відповідно до статті 4 Конституції України в Україні існує лише єдине громадянство. Діти є громадянами України відповідно до норм чинного законодавства України.
Зважаючи на такі дії відповідача вона погодилась на процедуру медіації з метою врегулювання питання проживання малолітніх дітей за згодою батьків, однак порозуміння між сторонами не досягнуто.
ОСОБА_1 просила суд визначити місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з нею.
Короткий зміст судових рішень у справі
Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 07 червня 2023 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 05 грудня 2023 року, позов задоволено.
Визначено місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з їх матір`ю ? ОСОБА_1 .
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що на цей час ОСОБА_3 та ОСОБА_4 проживають разом з матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується висновком про визначення місця проживання дітей Служби у справах дітей Ірпінської міської ради Київської області. Водночас ОСОБА_2 надав довідку від 30 травня 2023 року, видану директором початкової школи №1 ім. Тадеуша Косцюшки в м. Пулави (Польща) та класним керівником 6а і 1б класів про те, що учні ОСОБА_9, ОСОБА_5 будуть не атестовані у 2022/2023 навчальному році, причиною не атестації є тривала відсутність без поважних причин. При цьому, відповідно до довідок приватного закладу загальної середньої освіти «Ірпінський ліцей «Ті Джі Ай Академія» від 25 квітня 2023 року ОСОБА_6 та ОСОБА_5 дійсно навчаються на денній формі навчання вказаного закладу. З огляду на зазначене, суд ставиться критично до довідки, наданої відповідачем, оскільки вказана довідка лише підтверджує факт перебування у списках учнів навчального закладу, однак не підтверджує реального місця проживання дітей у Республіці Польща та дійсного відвідування навчального закладу у м. Пулавах на цей час. У судовому засіданні з`ясовано та підтверджено сторонами, що ОСОБА_1 разом з малолітніми дітьми тимчасово знаходились у республіці Польща на початку збройної агресії російської федерації, при цьому проживали окремо, а не із відповідачем. Більше того, на цей час повернулись в Україну, де діти мешкають разом із матір`ю.
При вирішенні питання щодо визначення місця проживання дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан здоров`я дитини та інші обставини, що мають істотне значення. Служба у справах дітей Ірпінської міської ради Київської області у висновку від 21 грудня 2021 року за №167/16 врахувала вказані обставини та вважає за доцільне визначити місце проживання малолітнього дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 разом з матір`ю ОСОБА_1 . У суду немає підстав вважати, що вказаний висновок органу опіки та піклування є недостатньо обґрунтованим чи суперечить інтересам дітей.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок, що визначення місця проживання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 разом з матір`ю ОСОБА_1 на сьогодні максимально відповідатиме найкращим інтересам дітей. Визначення місця проживання малолітніх  ОСОБА_3 та ОСОБА_4  разом із батьком не відповідатиме найкращому забезпеченню їх інтересів, оскільки у цьому випадку дітям доведеться адаптуватися до нового соціального середовища, що може негативно вплинути на їх психологічний стан.
Доводи  ОСОБА_2  про те, що в грудні 2020 року він звернувся з аналогічним позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дітей до Районного суду в м. Пулави Республіки Польща, а відтак суд зобов`язаний зупинити провадження у цій справі; діти сторін мають подвійне громадянство України та Республіки Польща; його звернення  у грудні 2020 року з аналогічним позовом до польського суду виключає наявність повноважень українських судів вирішувати цю справу, колегія суддів апеляційного суду відхилила з огляду на наступне. 
Судом встановлено, що ОСОБА_2 має зареєстроване місце проживання в Україні за адресою: АДРЕСА_2 . З матеріалів справи вбачається, що звичайним місцем проживання  ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є їх місце проживання на території України. Саме в м. Ірпінь Київської області діти відвідували та відвідують дошкільні та інші навчальні заклади, мають друзів та сталі соціальні зв`язки, що вказує на те, що діти вважають вказане місце проживання постійним місцем проживання своєї родини.
Колегія суддів звертає увагу на те, що  ОСОБА_2 в апеляційній скарзі також зазначав про те, що на момент звернення ОСОБА_1 до суду з цим позовом діти постійно проживали спільно з матір`ю на території України в м. Ірпінь Київської області, відвідували там навчальні заклади, значну частину витрат по навчанню в яких покривав ОСОБА_2 , зокрема вказував про те, що в повному обсязі оплачував послуги по навчанню дочки ОСОБА_4 в ТОВ «Ірпінський ЗЗСО-ліцей «Альпа Скул». 
Враховуючи викладене та з огляду на приписи міжнародного Договору про правову допомогу між Україною і Республікою Польща, Гаазької конвенції 1980 року, Закону України «Про міжнародне приватне право», компетенція судів з вирішення справ про визначення місця проживання дітей є виключною, а тому, враховуючи постійне місце проживання дітей на території України, а також наявність зареєстрованого місця проживання відповідача на території України, компетентним судом для розгляду цієї справи є саме суд України, а саме по собі звернення відповідача до Районного суду в м. Пулави Республіки Польща не може бути підставою для припинення провадження у цій справі.
Аргументи учасників справи
У січні 2024 року ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просив оскаржені судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Касаційна скарга мотивована тим, що діти є громадянами і України і Республіки Польща, а тому всі спори, що виникають між батьками щодо питань виховання та перебування дітей, можуть вирішуватись одним з судів ? компетентним судом України або Республіки Польща в залежності від того, до якого суду була подана позовна заява раніше. Враховуючи те, що він ще 14 грудня 2020 року звернувся з відповідним позовом до польського суду, а тому така справа має розглядатись саме на території Республіки Польща. ОСОБА_1 було відомо про факт його звернення з аналогічним позовом до суду у Республіці Польща. Таким чином, спір ним та позивачем щодо порядку участі у вихованні та визначення місця проживання дітей підлягає розгляду судами Республіки Польща, в той час як розгляд аналогічної справи українським судом виключається на підставі статті 20 Міжнародного договору, підписаного між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах. Суд першої інстанції не надав жодної оцінки вказаним фактам та не зазначив про заявлене клопотання про зупинення розгляду справи, а також жодним чином не вмотивував підстави неприйняття таких доказів судом. Водночас апеляційний суд здійснив неправильне тлумачення норм міжнародного та українського законодавства, що призвело до помилкового висновку про можливість розгляду цієї справи Оболонським районним судом м. Києва. Звертає увагу на той факт, що 30 вересня 2021 консульство Республіки Польща в Україні направило до державних органів України дипломатичну ноту щодо питань, пов`язаних з справами дітей ОСОБА_2 .
Судами не обґрунтовано, які саме інтереси дітей враховано при вирішенні питання щодо визначення проживання дітей з матір`ю. Суди не врахували, що позивач чинить йому перешкоди у спілкуванні з дітьми. Він є громадянином Республіки Польща і діти проживали в Польщі поряд з ним до грудня 2022 року, а також відвідували школу, що було підтверджено в судовому засіданні стороною позивача. У грудні 2022 року позивач без його згоди вивезла дітей на територію України, де і на день подання цієї касаційної скарги продовжує діяти режим воєнного стану у зв`язку з військовим вторгненням російської федерації. З огляду на введення воєнного стану в Україні, вирішуючи спори, що стосуються прав та інтересів дитини, першочерговим завданням держави є забезпечення її безпеки і права на життя.
            У березні 2024 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, у якому просила у задоволенні касаційної скарги відмовити, оскаржені судові рішення залишити без змін, а також покласти на відповідача судові витрати.
Відзив мотивовано тим, що відповідно до довідок про реєстрацію особи громадянином України, закордонних паспортів діти є громадянами України. При цьому вона та ОСОБА_2 також є громадянами України, що підтверджується копіями паспортів та ІНН. Множинне громадянство дітей не має значення для розгляду цієї справи, оскільки в контексті розгляду справи українським судом вони визнаються лише громадянами України згідно з нормами чинного законодавства. Ураховуючи, що діти є громадянами України та постійно проживають на території України, де відвідують освітні заклади, мати - громадянка України та має постійне місце проживання в Україні, відповідач ? громадянин України та має зареєстроване місце проживання в Україні, відтак ця справа підсудна Оболонському районному суду м. Києва. При цьому саме по собі звернення до Районного суду в м. Пулави Республіки Польща не може бути підставою для припинення провадження у справі.
У матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про небажання дітей проживати з матір`ю або про схильність дітей проживати з батьком. Також відсутні докази, які могли б підтвердити, що проживання з нею не відповідає найкращим інтересам дітей. Сам по собі факт запровадження на території України воєнного стану не є достатньою підставою для визначення місця проживання дитини з одним з батьків, який проживає за межами України. Істотне значення має дослідження безпекової ситуації та обмежень, пов`язаних з проведенням бойових дій і їх наслідки.
Вказує, що нею понесено судові витрати на професійну допомогу адвоката, документальне підтвердження щодо яких буде надано в ході розгляду касаційної скарги.
Рух справи, межі та підстави касаційного перегляду
Ухвалою Верховного Суду від 21 лютого 2024 року поновлено ОСОБА_2 строк на касаційне; відкрито касаційне провадження у справі.
В ухвалі вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави передбачені пунктом 1, 3, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (апеляційний суд застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 26 січня 2023 року у справі №164/812/21, від 27 січня 2021року у справі №727/3856/18, від 12 січня 2022 року у справі №663/724/19; відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; суди порушили норми процесуального права - пункт 1 частини третьої статті 411 ЦПК України).
Ухвалою Верховного Суду від 25 березня 2025 року справу призначено до судового розгляду.
Позиція Верховного Суду
Згідно із пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України від 23 червня 2005 року № 2709-IV «Про міжнародне приватне право» (далі - Закон № 2709-IV) іноземний елемент - це ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм, зокрема, хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою.
Підсудність судам України є виключною у справах з іноземним елементом, якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батьками, обидві сторони мають місце проживання в Україні (пункт 2 частини першої статті 77 Закону України «Про міжнародне приватне право»).
Відповідно до статті 75 Закону України «Про міжнародне приватне право» підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону. 
Водночас, відповідно до статті 9 Конституції України, статті 19 Закону № 1906-IV, частини другої статті 3 ЦПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України.
У статті 20 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах від 24 травня 1993 року, ратифікованого Постановою Верховної Ради № 3941-XII від 04 лютого 1994 року (далі - Договір), вказано, що якщо відповідно до положень цього Договору порушення справи належить до компетенції органів обох Договірних Сторін, а клопотання про порушення справи подано до органу однієї з них, то компетенція органу іншої Договірної Сторони виключається.
Відповідно до пунктів 1 і 2 статті 28 Договору в правових стосунках між батьками і дітьми, в тому числі аліментних обов`язках батьків застосовується законодавство тієї Договірної Сторони, громадянином якої є дитина. Встановлення і оспорювання походження дитини від певної особи регулюється законодавством тієї Договірної Сторони, громадянином якої є мати дитини в момент народження дитини. Але достатнім є дотримання форми визнання дитини, що передбачена законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої визнання має бути або було здійснене. 
В справах, зазначених в пунктах 1 і 2, компетентними є органи тієї Договірної Сторони, громадянином якої є дитина, а також органи тієї Договірної Сторони, на території якої дитина має місце проживання (пункт 3 статті 28 Договору).
Суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав (пункт 4 частини першої статті 257 ЦПК України).
Тлумачення пункту 4 частини першої статті 257 ЦПК України свідчить, що підставою для прийняття судового рішення про залишення позову без розгляду є наявність у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Позови вважаються тотожними, якщо в них одночасно збігаються сторони, підстави та предмет спору, тобто, коли позови повністю збігаються за складом учасників процесу, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. Нетотожність хоча б одного із цих чинників не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору (див: постанову Верховного Суду від 08 квітня 2019 року у справі № 640/7778/18).
Суд залишає позов без розгляду, якщо після відкриття провадження у справі буде з`ясовано, що у суді чи іншому юрисдикційному органі іноземної держави є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав (частина третя статті 75 Закону Закон № 2709-IV).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 грудня 2019 року в справі № 917/1739/17 (провадження № 12-161гс19) вказано, що «предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу». 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 761/7978/15-ц (провадження № 14-58цс18) зазначено, що «необхідність застосування пункту 2 частини першої статті 205 ЦПК України зумовлена, по-перше, неприпустимістю розгляду судами тотожних спорів, в яких одночасно тотожні сторони, предмет і підстави позову, та, по-друге, властивістю судового рішення, що набрало законної сили (стаття 223 ЦПК України). За змістом наведеної норми позови вважаються тотожними, якщо в них одночасно співпадають сторони, підстава та предмет спору. Нетотожність хоча б одного з елементів не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору. У розумінні цивільного процесуального закону предмет позову - це матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої він просить ухвалити судове рішення. У матеріальному розумінні предмет позову - це річ, щодо якої виник спір».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 жовтня 2018 року в справі № 604/614/17 вказано, що «у міжнародному праві категорія «підсудність» застосовується для визначення розподілу як компетенції між судами існуючої в державі системи розгляду цивільних справ, так і компетенції судів щодо вирішення справ з іноземним елементом, тобто міжнародної підсудності. Вирішуючи питання про підсудність справ з іноземним елементом, суди України відповідно до вимог статей 2, 497 ЦПК України повинні керуватися нормами Закону України «Про міжнародне приватне право» та нормами відповідних міжнародних договорів. Закон України «Про міжнародне приватне право» встановлює порядок урегулювання приватно-правових відносин, які хоча б через один зі своїх елементів пов`язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок, зокрема, визначає підсудність судам України справ з іноземним елементом (пункт 3 частини першої статті 1, статті 75-77 Закону)». 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 квітня 2022 року у справі № 367/2617/21 зазначено, що:
«звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 просила визначити місце проживання дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з нею та стягнути з ОСОБА_2 на її користь аліменти на утримання дитини. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Тобто необхідна наявність водночас трьох складових: тотожних сторін спору; тотожного предмета позову, тотожної підстави позову, тобто коли позови повністю співпадають за складом учасників цивільного процесу, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. 03 березня 2021 року ОСОБА_2 звернувся із заявою до Окружного суду міської частини Праги 5, згідно з якою просив врегулювати становище та передати неповнолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1, йому на виховання та призначити матері ОСОБА_1 обов`язок зі сплати аліментів, оскільки матір з 07 лютого 2021 року без дозволу батька залишається з неповнолітнім ОСОБА_4 в Україні, не маючи наміру повертатися до Чеської Республіки.
Встановивши, що вимоги ОСОБА_2 у поданій ним до Окружного суду Праги 5 заяви на визначення місця проживання малолітнього сина ОСОБА_4 з ним та стягнення з ОСОБА_1 аліментів на його утримання, та позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітнього сина ОСОБА_4 з нею та стягнення з ОСОБА_2 аліментів на його утримання, подані до Ірпінського міського суду Київської області, є тотожними, спір виник між тими самими сторонами, про той самий предмет та з тих самих підстав, тому суди дійшли обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для залишення позову ОСОБА_1 без розгляду. З наявних у матеріалах справи документів встановлено, що ОСОБА_2 звернувся до Окружного суду міської частини Праги 5 із відповідною заявою 03 березня 2021 року, тобто раніше, ніж ОСОБА_1 звернулася до Ірпінського міського суду Київської області з позовною заявою (12 квітня 2021 року). Відповідно до статті 21 Розділу І глави IV Договору між Україною та Чеською Республікою про правову допомогу в цивільних справах, якщо відповідно до положень цього Договору повноваження для розгляду справи мають органи юстиції обох Договірних Сторін, а заява про порушення справи вже була подана одному з органів юстиції однієї Договірної Сторони, то будь-який орган юстиції другої Договірної Сторони не вправі розглядати цю справу. Якщо одну і ту ж справу (між тими самими учасниками, з одного і того ж предмету, з тих самих підстав) було порушено в органах юстиції обох Договірних Сторін, компетенцію котрих встановлює цей Договір, орган юстиції, який порушив справу пізніше, залишає її без розгляду. З огляду на зазначене, посилання судів попередніх інстанцій на положення частини 2 статті 21 Договору між Україною та Чеською Республікою про правову допомогу в цивільних справах від 28 травня 2001 року (ратифіковану 10 січня 2002 року) є правильними. До подібних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 06 жовтня 2020 року в справі № 523/4522/18-ц (провадження № 61-696св20)».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 жовтня 2023 року у справі № 727/11874/21 зазначено, що:
«У справі, що переглядається: 06 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернулась із позовом до ОСОБА_2 , третя особа - служба у справах дітей Чернівецької міської ради, про визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 разом з матір`ю та стягнення додаткових витрат на дитину; суди встановили, що Варшавським районним судом IV Відділення з питань сім`ї і неповнолітніх у 2020 році відкрито провадження у справі № VI Nsm3171/20 за заявою ОСОБА_4 за участю ОСОБА_5 щодо встановлення місця перебування, вирішення істотних питань щодо дитини, встановлення контактів та за заявою ОСОБА_5 за участю ОСОБА_4 щодо обмеження батьківських прав та визначення місця перебування у зв`язку з заявою щодо забезпечення ОСОБА_4 від 03 грудня 2020 року та заявою щодо забезпечення ОСОБА_5 від 11 січня 2021 року. справі № VI Nsm3171/20 перебуває в провадженні Варшавського районного суду IV Відділення з питань сім`ї і неповнолітніх провадження. Зазначений факт не заперечували в судовому засіданні самі сторони та їх представники;
встановивши, що вимоги ОСОБА_1 у поданій нею до Варшавського районного суду IV Відділення з питань сім`ї і неповнолітніх за заявою ОСОБА_4 за участю ОСОБА_5 щодо встановлення місця перебування, вирішення істотних питань щодо дитини, встановлення контактів та вимоги ОСОБА_1 у позові, поданому до Шевченківського районного суду м. Чернівців про визначення місця проживання дитини є тотожними, спір виник між тими самими сторонами, про той самий предмет та з тих самих підстав, тому суди зробили обґрунтований висновок про наявність правових підстав для залишення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини без розгляду.
Необґрунтовані доводи касаційної скарги про те, що судами не враховано, що підстави позовів, які пред`явлені в Польщі та Україні, є різними, оскільки у Польщі позивач ставив вимогу про визначення місця проживання дитини за кордоном, а в позовній заяві до суду України заявлена вимога про визначення місця проживання дитини на території України, оскільки предмет спору у вказаних справах є тотожним - визначення місця проживання дитини.
Необґрунтованими є доводи касаційної скарги про те, що сторони є громадянами України та проживали на території України на момент відкриття провадження у справах, тому вказана обставина виключає наявність у даних правовідносин іноземного елементу. Наявність іноземного елементу у спірних правовідносинах не впливає на вирішення питання про залишення позову без розгляду у разі наявності у провадженні цього чи іншого суду справи із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав».
У справі, що переглядається, колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги про те, що суд першої інстанції не розглянув клопотання про зупинення провадження у справі у зв?язку з тим, що він в грудні 2020 рокузвернувся до Районного суду в м. Пулави Республіки Польща, оскільки наведене спростовується протокольною ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 29 вересня 2022 року (т. 1, а. с.191-192), згідно з якою у задоволенні вказаного клопотання відмовлено.
Касаційна скарга не містить доводів, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні цього клопотання з урахуванням змісту пункту 6 частини першої статті 251ЦПК України.
Разом з тим, окрім посилання на необхідність зупинення провадження у цій справі у зв`язку зі зверненням ОСОБА_2 з позовом до суду у Республіці Польща, він у відзиві на позовну заяву також посилався на те, що з відповідним позовом він звернувся 14 грудня 2020 року, який є аналогічним позову в цій справі. Вказував, що діти є громадянами і України, і Республіки Польща, а тому всі спори мають вирішуватись судами вказаних країн, залежно від того, до якого суду була раніше подана позовна заява. Оскільки його позов подано раніше, ніж позов ОСОБА_1 , якій було відомо про провадження у Республіці Польща, спір щодо місця проживання дітей має розглядатись судом Республіки Польща. Аналогічні доводи містить апеляційна скарга ОСОБА_2 .
Суд першої інстанціїне надав оцінки відповідним доводам ОСОБА_2 в частині вирішення питання про юрисдикцію цього спору.
Апеляційний суд, залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, зробив висновок, що за обставин цієї справи компетенція судів України з вирішення справ про визначення їх місця проживання є виключною, тому звернення відповідача до Районного суду в м. Пулави Республіки Польща не може бути підставою для припинення провадження у цій справі.
Аналіз матеріалів справи свідчить, що:
позов у цій справі подано 28 січня 2021 року до Ірпінського міського суду Київської області. Ухвалою цього ж суду від 15 березня 2021 року матеріали позовної заяви передано на розгляд Оболонського районного суду м. Києва, оскільки місце проживання відповідача зареєстровано за адресою: АДРЕСА_2 . Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 04 червня 2021 року відкрито позовне провадження у справі;
відповідно до наданої відповідачем довідки Районного суду м. Пулави від 17 червня 2021 року заява ОСОБА_2 про встановлення місця перебування дітей надійшла до суду 14 грудня 2020 року, проте постановою від 19 січня 2021 року Районний суд м. Пулави від 19 січня 2021 року підтвердив територіальну неприналежність та передав справу до Районного суду по столичному місту Варшава (т. 1, а. с.109); 
згідно з довідкою Районного суду по столичному місту Варшава від 09 вересня 2021 року за номером справи ведеться провадження VI Nsm 2023/21 за заявою пана ОСОБА_7 за участі пані ОСОБА_8 щодо встановлення місця перебування малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_3 (т. 1, а. с. 122); 
відповідно до роздруківки з офіційного інформаційного порталу загальних суддів станом на 08 липня 2021 року розгляд справи VI Nsm 2023/21 триває (т. 1, а. с. 126); 
відповідно до протоколу Районного суду столичного міста Варшава від 10 серпня 2022 року у судовому засіданні за позовом ОСОБА_10 , за участі ОСОБА_11 , сторони погодилися на направлення їх на медіацію та встановлено 3-місячний термін проведення медіації (т. 1, а. с. 234);
позивач не заперечувала доводи ОСОБА_2 , що у суді Республіки Польща розглядається аналогічна справа, ініційована за його позовною заявою, підтверджувала в позові, що приймає участь в такій справі та погодилась на процедуру медіації з метою врегулювання питання проживання малолітніх дітей за згодою батьків, тобто юрисдикцію Районного суду по столичному місту Варшава щодо розгляду справи VI Nsm 2023/21 не оспорювала.
Апеляційний судне врахував, що відповідно до статті 9 Конституції України, статті 19 Закону № 1906-IV, частини другої статті 3 ЦПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Устатті 20 Договору вказано, що якщо відповідно до положень цього Договору порушення справи належить до компетенції органів обох Договірних Сторін, а клопотання про порушення справи подано до органу однієї з них, то компетенція органу іншої Договірної Сторони виключається. Обов?язковою підставою для прийняття судового рішення про залишення позову без розгляду відповідно до пункту 4 частини першої статті 257 ЦПК України є наявність у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. 
За таких обставин апеляційний суд зробив передчасний висновок про компетенцію судів України з вирішення цієї справи та не перевірив доводи  ОСОБА_2 , що у суді Республіки Польща розглядається аналогічна справа, тобто справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. 
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 411 ЦПК України).
Оскільки встановлення підстав, передбачених статтею 257 ЦПК України, є обов?язковою підставою для скасування в апеляційному порядку судового рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, повністю або частково з залишенням позову без розгляду у відповідній частині (частина перша статті 377 ЦПК України), касаційний суд скасовує постанову апеляційного суду, направляє справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції та інші підстави відкриття касаційного провадження і доводи касаційної скарги по суті спору не аналізує.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду ухвалена без додержання норм процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, постанову апеляційного суду - скасувати та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Порядок розподілу судових витратвирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Тому розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат (див. висновок у постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18)).
Керуючись статтями 400, 402, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 05 грудня 2023 року скасувати.
Справу № 367/644/21 передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З моменту ухвалення постанови суду касаційної інстанції постанова Київського апеляційного суду від 05 грудня 2023 року втрачає законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                           В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Д. А. Гудима
 
І. О. Дундар
 
Є. В. Краснощоков
 
П. І. Пархоменко