ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

28 травня 2025 року 	м. Дніпро	справа № 160/19697/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Божко Л.А., Баранник Н.П.,   
за участю секретаря судового засідання Соловей Л.О.
за участю представників: позивача – Гавеля Д.В., відповідача – Коваленко Л.В., третьої особи - Тимофієв Є.Л.
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відококонференції,  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державного  підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат",  Компанії “Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH” на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.01.2025 ( суддя Дєєв М.В.) в адміністративній справі №160/19697/22 за позовом  Державного  підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат"  до  Державної аудиторської служби України   третя особа: Компанія “Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH”   про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,- 
ВСТАНОВИВ:
Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» звернулось до суду з вимогами визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі з проведенням відкритих торгів з публікацією англійською мовою «Оксиди, пероксиди та гідроксиди, код Національного класифікатора України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015  2421 «(Діоксид гафнію (в перерахунку на гафній)» №UA-2022-08-01-007848-а (ID моніторингу UA-М-2022-10-24-000003) від 16 листопада 2022 року.
На думку позивача, зауваження у висновку щодо непідписання учасником-нерезидентом пропозиції в цілому кваліфікованим електронним підписом (КЕП) або удосконаленим електронним підписом (УЕП) на кваліфікованому сертифікаті є необґрунтованим, оскільки компанія «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» є юридичною особою-нерезидентом, у зв`язку з чим неможливо отримати КЕП або УЕП. 
З посиланням на вимоги частини третьої статті 12 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі», Регламенту кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг, затвердженого ДПСУ від 26 вересня 2019 року, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» зазначає, що якщо учасник-нерезидент не має представництва в Україні, то він не може надати інформацію з Єдиного державного реєстру і відповідно отримати електронний підпис в Україні. 
Крім того зазначає, що обираючи спосіб усунення порушень Закону №922-VIII, що зазначені в оскаржуваному висновку, відповідач мав керуватися метою вказаного  Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. 
В оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2023 року, позов задоволено.
Не погодившись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужба звернулася із касаційною скаргою, в якій просить судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
За результатами касаційного перегляду справи, Верховний Суд зауважив, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання вимог спірного висновку шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для компанії «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH», яка на час проведення моніторингу та прийняття оскаржуваного висновку була визнана переможцем конкурсу закупівлі.
Верховний Суд зазначив, що вирішення наявного у справі спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов`язки компанії «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH», яке не залучено судом першої інстанції до участі в справі, що залишилося поза увагою судів.  
Правова позиція щодо необхідності залучення переможця процедур закупівель, з яким укладено договір, сформовано в постановах Верховного Суду від 16 квітня 2020 року у справі №480/496/19, від 09 вересня 2021 року у справі №240/9602/19, від 18 квітня 2022 року у справі №460/8484/20, від 22 грудня 2022 року у справі № 640/7733/20.
На підставі зазначених висновків, касаційну скаргу Державної аудиторської служби України  частково задоволено, а оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій скасувано з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, з вказівкою: під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно залучити до участі у розгляді справи учасника торгів, якого визнано переможцем і з яким укладено договір.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 січня 2025 року у задоволенні адміністративного позову Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Аргументи, наведені в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному у позові.
В судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав, просить суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати. 
В судовому засіданні представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу безпідставною. Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційним переглядом справи встановлено, 01 серпня 2022 року ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» в електронній системі закупівель «Prozorro»  оголошено процедуру закупівлі з проведення відкритих торгів №UA-2022-08-01-007848-а з публікацією англійською мовою «Оксиди, пероксиди та гідроксиди, код Національного класифікатора України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015  2421 (Діоксид гафнію (в перерахунку на гафній)».
Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 06 вересня 2022 року №95 відповідно до умов проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою до аукціону було допущено два учасника - компанія «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» і Товариство з обмеженою відповідальністю «ТПК Техноімпорт».
За результатами електронного аукціону, який відбувся 12 вересня 2022 року, на основі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій учасників, зазначених замовником у тендерній документації, електронною системою закупівель автоматично проведено оцінку тендерних пропозицій учасників за найменшою пропозицією.
Учасником з найменшою пропозицією визначена компанія «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» (компанія-нерезидент, зареєстрована в Німеччині).
03 жовтня 2022 року між ДП «СхдГЗК» та  компанією «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» укладено договір 1192/02/095В.
Державною аудиторською службою України на підставі наказу №252 від 21 жовтня 2022 року у період з 24 жовтня по 11 листопада 2022 року проведено моніторинг процедури закупівлі UA2022-08-01-007848-а, за результатами якої складено та оприлюднено висновок від 16 листопада 2022 року.
В оскаржуваному висновку зазначено, моніторингом встановлено, що у пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовник передбачив, що учасник повинен підписати свою пропозицію в цілому кваліфікованим електронним підписом (КЕП) або удосконаленим підписом (УЕП) на кваліфіковану сертифікаті. Учасник має право не засвідчувати печаткою та підписом уповноваженої особи документи (матеріали, інформацію), що подається Учасником у складі тендерної пропозиції у разі, якщо такі документи подаються у формі електронного документа через систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) або удосконаленим підписом (УЕП) на кваліфіковану сертифікаті. Водночас учасник «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» не підписав свою пропозицію в цілому кваліфікаційним електронним підписом (КЕП) або удосконаленим підписом (УЕП) на кваліфіковану сертифікаті, чим недотримав вимоги пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника. Однак, у порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH», як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII вимогам до учасників відповідно до законодавства та допустив їх до оцінки.
За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
За результатами дослідження дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівель, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерних документацій вимогам Закону своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, щодо своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.
З огляду на встановлене порушення законодавства, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону №922-VIII Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
18 листопада 2022 року позивач звернувся до відповідача з листом «Про надання роз`яснень» щодо змісту висновку від 16 листопада 2022 року та його зобов`язань, а 23 листопада 2022 року на адресу відповідача надано аргументовані заперечення до висновку.
Позивач, вважаючи висновок від 16 листопада 2022 року протиправним, звернувся до суду з позовом.
Відповідно до наказу Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 « Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих у системі, а також завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. 
Після внесення інформації в електронні поля на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.
З огляду на це, інформація вважається розміщеною з дотриманням вимог законодавства, якщо замовник виконав усі дії, передбачені Законом та Порядком. 
Якщо ж на розміщену в електронній системі закупівель інформацію не було накладено кваліфікованого електронного підпису посадової особи, відповідальної за її оприлюднення, така інформація вважається розміщеною з порушенням вимог чинного законодавства.
Не зважаючи на чітку вимогу Порядку накладати після розміщення в електронній системі закупівель інформації саме кваліфікований електронний підпис, практики пішла шляхом надання учасникам можливості накладати на їх пропозиції як кваліфікований так і удосконалений електронний підпис. Такий підхід ґрунтується на нормах постанови Кабінету Міністрів України від 17.03.2022 р. № 300 Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг, яка дозволяє використовувати суб`єктам підприємницької діяльності удосконалений електронний підпис протягом періоду воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування.
Отже, на пропозицію обов`язково повинен бути накладений електронний підпис.
Аргументи щодо неправомірності рішення замовника по вибору переможця
Відповідач зазначає, що згідно з вимогами тендерної документації, якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП або УЕП:
– на пропозицію в цілому;
– на кожен оригінал електронного документа окремо.
Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
Відповідач звертає увагу на наступне: відповідно до статті 1 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” представництво іноземного суб`єкта господарської діяльності – установа або особа, яка представляє інтереси іноземного суб`єкта господарської діяльності в Україні і має на це належним чином оформлені відповідні повноваження.
Враховуючи викладене, учасник-нерезидент мало можливість через представництво чи представника, яке/який знаходиться на території України отримати КЕП та відповідно накласти КЕП на свою тендерну пропозицію або окремі документи у закупівлі (що є поширеною практикою участі нерезидентів в публічних закупівлях в Україні і єдино можливим варіантом накладення нерезидентами КЕП на тендерну пропозицію).
Позиція оскарження щодо відсутності КЕП на пропозиції учасника-нерезидента.
В складі тендерної пропозиції учасника-нерезидента наявний лист-пояснення щодо неможливості накладення КЕП на тендерну пропозицію, в якому зазначається:
“Вимогами тендерної документації визначено, що учасник повинен накласти на пропозицію кваліфікований електронний підпис або удосконалений електронний підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів.
Водночас вимогами тендерної документації вказано, що у разі якщо учасник, згідно з законодавством, не може накласти виданий відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» (Закон № 2155) КЕП або УЕП на тендерну пропозицію, то такий учасник надає лист-пояснення.
Враховуючи вищевказане, учасник даним листом повідомляє про неможливість накласти КЕП або УЕП на окремі документи тендерної пропозиції та на тендерну пропозицію в цілому.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.3 ст. 12 ЗУ «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Частиною першою статті 37 ЗУ «Про електронні довірчі послуги» визначено, що Україна бере участь у міжнародному співробітництві у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації, зокрема на основі міжнародних договорів України. 
Положення ч. 1 ст. 38 ЗУ «Про електронні довірчі послуги» встановлює, що електронні довірчі послуги, що надаються відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють правові відносини у сфері електронних довірчих послуг в іноземних державах, визнаються в Україні електронними довірчими послугами того самого виду в разі відповідності хоча б одній з таких умов:
- кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави відповідає вимогам цього Закону, що підтверджується центральним засвідчувальним органом (або засвідчувальним центром – у разі надання електронних довірчих послуг банками, іншими особами, що здійснюють діяльність на ринках фінансових послуг, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснює Національний банк України, операторами платіжних систем та/або учасниками платіжних систем, технологічними операторами платіжних послуг);
- кваліфікований надавач електронних довірчих послуг внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній або багатосторонній міжнародний договір.
Згідно з ч.З ст. 38 ЗУ «Про електронні довірчі послуги» порядок використання інформаційно- телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб`єктами різних держав, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.01.2019 № 60 затверджено Порядок взаємного визнання українських та іноземних сертифікатів відкритих ключів, електронних підписів, а також використання інформаційно-телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб`єктами різних держав.
Відповідно до пункту 6 цього Порядку Мінцифри для виконання функцій центрального засвідчувального органу забезпечує визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб`єктами різних держав, шляхом укладення відповідного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів.
Тобто, щоб КЕП нерезидентів були визнані в Україні, спершу має бути укладено відповідний міжнародний договір між Україною з відповідною країною нерезидента та має виконуватись хоча б одна з умов, передбачених ч. 1 cm. 38 ЗУ «Про електронні довірчі послуги».
Однак на сьогодні з іноземними державами не укладено жодного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів, а жоден кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави не виявив наміру підтвердити, що його діяльність відповідає вимогам Закону України «Про електронні довірчі послуги”.
Тобто наразі технічної сумісності засобів ЕДП нерезидентів та систем ЕДП України не існує.
Таким чином, враховуючи те, що учасником закупівлі є нерезидент та те, що міжнародних договорів між Україною та країною реєстрації (походження) учасника (Німеччина) щодо визнання на території України сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів нерезидентів не було укладено, вищевказаний учасник не має можливості використовувати КЕП або УЕП на території України та, відповідно накласти КЕП або УЕП на свою тендерну пропозицію або окремі документи у закупівлі.
У разі якщо учасник, згідно з законодавством, не може накласти виданий відповідно до вимог Закону України “Про електронні довірчі послуги” від 05.10.2017 № 2155-VIII” (Закон № 2155) кваліфікований електронний підпис КЕП або УЕП на тендерну пропозицію, то такий учасник надає лист-пояснення.  
У складі Пропозиції учасника-нерезидента поданий лист-пояснення щодо неможливості накладення КЕП на тендерну пропозицію від 2022 року (т.1ас9-24), у якому зазначено, зокрема, про те, що учасник не має можливості використовувати КЕП або УЕП на території України та відповідно накласти КЕП або УЕП на свою тендерну пропозицію або окремі документи у закупівлі.
Не порушуючи принцип недискримінації, встановлено  щодо можливості нерезидентами при внесенні інформації в електронні поля та завантаженні документів не накладати КЕП/ЕЦП
Додатково колегія суддів вважає задоцільне звернути увагу на наступне.
Нерезиденти мають право отримувати електронні довірчі послуги.
Так, відповідно до частин першої – третьої статті 22 Закону України «Про електронні довірчі послуги» формування та видача кваліфікованого сертифіката відкритого ключа без ідентифікації особи, ідентифікаційні дані якої міститимуться у кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, не допускаються. 
Ідентифікація фізичної особи, яка звернулася за отриманням послуги формування кваліфікованого сертифіката відкритого ключа, здійснюється за умови її особистої присутності за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи, відповідно до законодавства про Єдиний державний демографічний реєстр та про документи, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України чи спеціальний статус особи.
Допускається ідентифікація фізичної особи кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг за ідентифікаційними даними, що містяться у раніше сформованому ним кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, за умови чинності цього сертифіката.
Відповідно до частини п`ятої статті 22 Закону України «Про електронні довірчі послуги» під час перевірки цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи кваліфікований надавач електронних довірчих послуг зобов`язаний ознайомитися з інформацією про юридичну особу, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а також пересвідчитися, що обсяг її цивільної правоздатності та дієздатності є достатнім для формування та видачі кваліфікованого сертифіката відкритого ключа.
Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), колегія суддів зазначає, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
Відповідач у висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому  моніторинг аудиторською службою повинен здійснюватися завчасно, протягом всієї процедури (оголошення, подання пропозицій, їх оцінка, визначення переможця), а не тільки після укладання договору, що дозволило б виявити можливі порушення на ранніх стадіях та вжити заходів щодо їх усунення.
Саме проведення моніторингу аудиторською службою  протягом всієї процедури закупівлі,  дозволило б забезпечити прозорість та ефективність процесу закупівель.
Разом з тим, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору", однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи суд не знаходить.
У контексті спірних правовідносин слід врахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.
Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.
За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.
Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.
При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Однак з аналізу наявних в матеріалах справи доказів судом встановлено, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.
Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а та від 04.05.2023 у справі №160/5890/22.
З урахуванням встановлених у цій справі обставин суд приходить висновку про необґрунтованість спірного індивідуального акту в оскаржуваній частині, відтак, позов підлягає задоволенню.
Крім визначеного, колегія суддів зазначає, що аудиторська служба здійснює моніторинг процедур закупівель з метою перевірки відповідності законодавству та ефективності використання коштів. 
Як вбачається з матеріалів справи, а саме з оголошення про проведення відкритих торгів (т.1ас8), джерелом фінансування закупівлі є власний бюджет підприємства, тобто кошти від господарської діяльності, отже в даному випадку не порушуються права та інтереси держави. У такому випадку підприємство самостійно розпоряджається своїми коштами, отриманими в результаті власної діяльності, і держава не втручається у цей процес.
Держава встановлює правила та процедури для державних закупівель, які фінансуються з державного бюджету або коштів, отриманих від міжнародних фінансових організацій. Ці правила спрямовані на забезпечення прозорості, ефективності та законності використання бюджетних коштів. 
Коли підприємство використовує власні кошти для закупівлі, воно не зобов`язане дотримуватися тих самих правил та процедур, що і державні замовники. Воно може самостійно визначати постачальників, умови договорів та інші аспекти закупівлі, якщо це не суперечить законодавству та не порушує прав інших осіб. 
Отже, використання власних коштів підприємства для закупівлі не є предметом регулювання з боку держави у сфері публічних закупівель.
Крім того, ефективність такого способу захисту, як самостійна позовна вимога про визнання недійсним укладеного за результатом публічної закупівлі договору залежить від того, чи мало місце виконання такого договору його сторонами на момент звернення з відповідним позовом. В даному випадку, договір виконано, а при таких обставинах, законом не визачено, яким чином повинен діяти позивач. 
Суд наголошує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі Трофимчук проти України ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судом на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Деякі аргументи не можуть бути підставою для надання детальної відповіді на такі доводи.
Всі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Виходячи з правового врегулювання та обставин справи, колегнія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для відмови у задоволенні позову.
Зазначене обумовлює скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до пунктів 1,4 частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Отже, суд першої інстанції внаслідок порушення норм матеріального права, неправильно вирішив справу по суті спору, внаслідок чого рішення суду підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про  задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. 139, 310, 315, 317,    321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державного  підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат",  Компанії “Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH” задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.01.2025 в адміністративній справі №160/19697/22 скасувати та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов Державного  підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат"  до  Державної аудиторської служби України   третя особа: Компанія “Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH”   про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі з проведенням відкритих торгів з публікацією англійською мовою “Оксиди, пероксиди та гідроксиди, код Національного класифікатора України “Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015  2421 “(Діоксид гафнію (в перерахунку на гафній)” №UA-2022-08-01-007848-а (ID моніторингу UA-М-2022-10-24-000003) від 16 листопада 2022 року.
Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328,   329 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 02 червня 2025 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник