ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
03 квітня 2025 року
м. Київ
справа № 404/2548/24
провадження № 51-4114км24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 15 липня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12024121130000225, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Усть-Воя Вуктянського району, Комі АССР рф, зареєстрованого та проживаючого за адресою у АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 лютого 2023 року за ч. 1 ст. 126 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 850 гривень. Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 липня 2023 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 лютого 2023 року переглянуто та замінено несплачену суму штрафу на покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 березня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 лютого 2023 року та ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 липня 2023 року і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді арешту строком на 2 місяці 1 день.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту його затримання на виконання вироку.
Вироком Кропивницького апеляційного суду від 15 липня 2024 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано, ухвалено свій вирок яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 лютого 2023 року та ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 липня 2023 року, і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 5 днів.
В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим в ухиленні від відбування покарання за обставин, детально наведених у судовому рішенні.
Так, місцевий суд встановив, що будучи засудженим до покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин, ОСОБА_7 із 13 листопада 2023 року, двічі, без поважних причин не з`явився до Комунального підприємства «Ритуальна служба - спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування» Кропивницької міської ради, що знаходиться по вул. Юрія Бутусова 18 у м. Кропивницький, для виконання безоплатних суспільно корисних робіт.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді пробаційного нагляду.
Аргументуючи свої вимоги, зазначає, що апеляційний суд за тих же обставин, які встановив місцевий суд, безпідставно призначив обвинуваченому більш сувору міру покарання та не мотивував такого свого рішення.
Вказує, що 28 березня 2024 року набрали чинності зміни, внесені Законом України № 3342-ІХ від 23 серпня 2023 року «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», відповідно до яких із санкції ч. 2 ст. 389 КК України виключено покарання у виді арешту та додано покарання у виді пробаційного нагляду.
Здійснюючи перегляд вироку місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, колегія суддів апеляційного суду застосувала закон про кримінальну відповідальність, який набув чинності після скоєння ОСОБА_7 інкримінованого злочину і безпідставно змінила йому покарання із арешту строком на 2 місяці на обмеження волі строком на 1 рік.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу сторони захисту необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Натомість захисник вказує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які призвели до призначення засудженому надмірно суворого покарання.
Зокрема, захисник зазначає, що здійснюючи розгляд кримінального провадження та ухвалюючи новий вирок, суд апеляційної інстанції необґрунтовано взяв до уваги зміни, внесені до санкції ч. 2 ст. 389 КК України Законом № 3342-ІХ від 23 серпня 2023 року,та безпідставно призначив винному покарання суворіше за видом, ніж місцевий суд.
Перевіряючи такі доводи касаційної скарги сторони захисту, колегія суддів вважає їх слушними в частині суворості призначеного покарання.
Як визначено ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Крім того, відповідно до положень ч. 1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Санкція ч. 2 ст. 389 КК України, яка діяла на час скоєння  ОСОБА_7 інкримінованого злочину, передбачала покарання у виді арешту на строк до 6 місяців або обмеження волі на строк до 3 років.
28 березня 2024 року набрав чинності Закон України № 3342-ІХ від 23 серпня 2023 року «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», відповідно до якого санкція ч. 2 ст. 389 КК була змінена.
Зокрема, законодавець за ч. 2 ст. 389 КК України встановив покарання у виді пробаційного нагляду на строк до 3 років або обмеження волі на той самий строк. 
Також, Законом № 3342-ІХ внесено зміни і до ст. 60 КК України, відповідно до яких покарання у виді арешту відтепер полягає у триманні засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті і встановлюється на строк від одного до шести місяців.
Відповідно до положень ст. 51 КК України у новій редакції, покарання у виді пробаційного нагляду є більш м`яким порівняно з покаранням у виді арешту, яке було передбачено санкцією статті, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення. 
Враховуючи внесені Законом № 3342-IX від 23 серпня 2023 року зміни до санкції статті, які пом`якшують кримінальну відповідальність і поліпшують становище особи, апеляційний суд правильно застосував зворотну дію у часі до нової редакції ч. 2 ст. 389 КК України і таке рішення узгоджується з позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 14 листопада 2024 року (справа № 459/562/22, провадження № 51-3129км24).
У той же час, рішення колегії суддів про застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а також призначення обвинуваченому суворішого за видом покарання, Суд вважає безпідставним з таких причин.
Як вбачається з вироку місцевого суду, що ухвалений 25 березня 2024 року, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці 1 день.
Призначаючи  ОСОБА_7 такепокарання, місцевий суд виходив із санкції статті, яка діяла на момент ухвалення вироку, зважив на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є кримінальним проступком і врахував дані про особу винного, який раніше судимий, на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.
Крім того, суд, дотримуючись положень ст. 66 КК України, визнав щире каяття  ОСОБА_7 обставиною, що пом`якшує покарання, а обставиною, що його обтяжує - рецидив злочинів.
Не погоджуючись із таким рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій зазначав, що Закон № 3342-IX від 23 серпня 2023 року, який набрав чинності 28 березня 2024 року, виключив із санкції ч. 2 ст. 389 КК України такий вид покарання як арешт, а тому вказана міра примусу не може бути призначена обвинуваченому.
Виходячи виключно із наведеного, сторона обвинувачення на підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України просила призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 5 днів обмеження волі.
Апеляційний суд погодився із доводами прокурора та прийшов до переконання, що місцевий суд порушив вимоги п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, а саме призначив ОСОБА_7 покарання у виді арешту, яке не можна було призначати у зв`язку із майбутніми змінами, внесеними до КК України.
Однак, такі висновки є необґрунтованими з огляду на таке.
Ухвалюючи свій вирок місцевий суд керувався законом України про кримінальну відповідальність, який був чинний на день прийняття рішення - 25 березня 2024 року. Закон, що фактично виключив із санкції ч. 2 ст. 389 КК України таке покарання як арешт - набрав чинності тільки 28 березня 2024 року, тобто після ухвалення вироку.
Враховуючи наведене, підстав вважати, що місцевий суд порушив положення п. 2 ч. 1 ст.413 КПК України, у апеляційного суду не було.
У поданій касаційній скарзі сторона захисту слушно наголошує на тому, що рішення про посилення обвинуваченому покарання апеляційний суд не мотивував і не зазначив підстав з яких фактично прийшов до такого переконання.
Так, місцевий суд встановив усі визначені законом обставини та, обираючи між арештом і обмеженням волі, призначив ОСОБА_7 найнижче за видом покарання у межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України, яка діяла на момент постановлення вироку.
В той же час, керуючись тими самими даними про особу обвинуваченого, апеляційний суд із урахуванням змін, що були внесені Законом № 3342-IX від 23 серпня 2023 року, обираючи між пробаційним наглядом і обмеженням волі, призначив ОСОБА_7 більш суворе за видом покарання. 
З огляду на викладене, вирок апеляційного суду не можна визнати законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки у даному випадку було допущено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме призначено надмірно суворе покарання.
Положеннями ч. 1 ст. 438 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України при вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За правилами статей 436-437 КПК у межах своїх процесуальних повноважень суд касаційної інстанції може самостійно виправити допущену апеляційним судом помилку і змінити оскаржуване судове рішення. 
У касаційній скарзі захисник просить Суд призначити ОСОБА_7 покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік. Разом із цим, поза увагою таких вимог сторони захисту залишається те, що покарання засудженому повинно призначатися не тільки за інкримінований злочин, а й за сукупністю вироків. 
Враховуючи викладене, касаційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення - зміні.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кропивницького апеляційного суду від 15 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України до пробаційного нагляду на строк 1 рік.
На підставі статей 71, 72 КК України, за сукупністю вироків до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 лютого 2023 року та ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 липня 2023 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 5 днів пробаційного нагляду.
На підставі п.п. 1-3 ч. 2 ст. 59-1 КК покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;
3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_8                                       ОСОБА_2                                ОСОБА_3