25 лютого 2025 року
м. Київ
ОКРЕМА ДУМКА (розбіжна)
судді Великої Палати Верховного Суду Банаська О. О.
щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 25 лютого 2025 року у справі № 990/190/23 (провадження № 11-149заі24)
Із цією постановою не погоджуюся, оскільки вважаю, що за встановлених у справі обставин наявні достатні підстави для задоволення позову, яким Велика Палата Верховного Суду не надала належного значення крізь призму принципу верховенства права та практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд).
І. ФАБУЛА СПРАВИ
Зміст та підстави позову і заперечень на нього 
1. ОСОБА_1 звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, як суду першої інстанції, з позовом до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС, Комісія), у якому просила:
? визнати протиправною бездіяльність Комісії щодо невключення її до рейтингу та резерву на заміщення вакантних посад суддів місцевих судів;
? визнати протиправним та скасувати рішення ВККС від 26 липня 2023 року № 37/зп-23 «Про затвердження кодованих результатів анонімних письмових практичних завдань кваліфікаційного іспиту, призначеного рішенням Вищої кваліфікаційної комісії суддів України від 24 червня 2019 року № 107/зп-19» (далі - рішення № 37/зп-23) в частині визнання істотним порушення Положення про складення кваліфікаційного іспиту та методику оцінювання кандидатів на посаду судді, затвердженого рішенням ВККС від 03 жовтня 2018 року 
№ 211/зп-18 (чинного на час виникнення спірних відносин; далі - Положення № 211/зп-18), кандидатом на посаду судді з індивідуальним кодом 0005637, що зафіксоване 28 серпня 2019 року під час складення кваліфікаційного іспиту, призначеного рішенням ВККС від 24 червня 2019 року № 107/зп-19 «Про розгляд питання щодо призначення кваліфікаційного іспиту в межах процедури добору кандидатів на посаду судді місцевого суду, оголошеного рішенням Комісії від 03 квітня 2017 року № 28/зп-17» (далі - рішення № 107/зп-19), та має наслідком визнання особи такою, що не склала кваліфікаційного іспиту;
? визнати протиправним та скасувати рішення ВККС від 26 липня 2023 року № 39/зп-23 «Про затвердження декодованих результатів анонімних письмових практичних завдань та загальних результатів кваліфікаційного іспиту, призначеного рішенням Комісії від 24 червня 2019 року № 107/зп-19» (далі - рішення № 39/зп-23) в частині визнання істотним порушення Положення № 211/зп-18 і таким, що має наслідком визнання такою, що не склала кваліфікаційного іспиту, кандидатки на посаду судді ОСОБА_1; затвердження результатів кваліфікаційного іспиту зі спеціалізації місцевого загального суду, призначеного рішенням № 107/зп-19, згідно з додатком 4, а саме зазначення в № з/п  139 навпроти графи « ОСОБА_1 » результату іспиту «не складено»; затвердження результатів кваліфікаційного іспиту зі спеціалізації місцевого адміністративного суду, призначеного рішенням № 107/зп-19, згідно з додатком 5, а саме зазначення в № з/п  125 навпроти графи « ОСОБА_1 » результату іспиту «не складено»; затвердження результатів кваліфікаційного іспиту зі спеціалізації місцевого господарського суду, призначеного рішенням № 107/зп-19, згідно з додатком 6, а саме зазначення в № з/п  122 навпроти графи « ОСОБА_1 » результату іспиту «не складено»;
? зобов`язати ВККС визнати її такою, що склала кваліфікаційний іспит, призначений рішенням № 107/зп-19, зі спеціалізації місцевого загального суду, зі спеціалізації місцевого адміністративного суду та зі спеціалізації місцевого господарського суду;
? зобов`язати ВККС включити її до рейтингів кандидатів на посаду судді: місцевого адміністративного суду з результатами кваліфікаційного іспиту: бал тестування - 88,875; бал практичного завдання - 87,5, загальна кількість балів - 176,375; місцевого господарського суду з результатами кваліфікаційного іспиту: бал тестування - 88,875, бал практичного завдання - 102,5, загальна кількість балів - 191,375; місцевого загального суду з результатами кваліфікаційного іспиту: бал тестування - 88,875; бал практичного завдання - 105, загальна кількість балів - 193,875;
? зобов`язати ВККС включити її до резерву кандидатів на посаду судді: місцевого адміністративного суду з результатами кваліфікаційного іспиту: бал тестування - 88,875; бал практичного завдання - 87,5, загальна кількість балів - 176,375; місцевого господарського суду з результатами кваліфікаційного іспиту: бал тестування - 88,875, бал практичного завдання - 102,5, загальна кількість балів - 191,375; місцевого загального суду з результатами кваліфікаційного іспиту: бал тестування - 88,875; бал практичного завдання - 105, загальна кількість балів - 193,875.
2. На обґрунтування позовних вимог стверджувала, зокрема, що:
- рішення № 37/зп-23 та № 39/зп-23 від 26 липня 2023 року в частині, що стосується позивачки, є протиправними, невмотивованими, необґрунтованими й такими, що ухвалені не у спосіб, встановлений законом, прийнятими без дотримання вимог статті 78 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII), тобто з порушенням принципів рівності перед законом та пропорційності, і такими, що підлягають скасуванню;
- отримавши умови практичного завдання - модельну справу з наявним у ній посиланням на Рішення Конституційного Суду України № 6?р/2018 від 17 липня 2018 року за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) підпунктів 2-7, 12 та 14 пункту 4 розділу І Закону України від 28 грудня 2014 року 
№ 76-VIII «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України» (далі - КСУ, Закон № 76-VIII, Рішення КСУ 
№ 6-р/2018 відповідно), для підтвердження наявності теоретичних знань та практичних навичок, з метою успішного складення кваліфікаційного іспиту позивачка зобов`язана була показати вміння визначати, оцінювати та описувати обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі, зокрема щодо такого Рішення, яке було відкрито на дозволеному офіційному вебпорталі Верховної Ради України «Законодавство України»;
- рішеннями КСУ вносяться зміни до законів України, інших актів або їх окремих положень, зокрема в разі визнання їх неконституційними, що передбачає втрату ними чинності, а це дозволяє відносити ці рішення до джерел права. Отже, за твердженням позивачки, рішення КСУ, яким визнано норму певного закону неконституційною, у межах модельної справи -              підпункт 7 пункту 4 розділу I Закону № 76-VIII, є частиною наведеного правового акта;
- перегляд нею у браузері під час виконання практичного завдання тексту Рішення КСУ № 6-р/2018 не можна вважати порушенням Положення 
№ 211/зп-18, оскільки без використання зазначеного Рішення виконати практичне завдання з дотриманням принципів вмотивованості, законності та обґрунтованості судових рішень було неможливо;
- під час засідання Комісії 26 липня 2023 року не було належним чином перевірено її доводи, викладені в поясненнях, не здійснено аналізу модельної справи з адміністративної спеціалізації, не наведено жодних аргументів та не досліджено жодного доказу стосовно того, що порушення, нібито вчинене позивачкою, є дійсно істотним. Вказане, за твердженням ОСОБА_1 , унеможливило здійснення нею належного захисту своєї позиції з метою доведення відсутності факту порушення Положення № 211/зп-18.
- ВККС необ`єктивно в ухвалених рішеннях вказала на її академічну недоброчесність, оскільки таке поняття стосується оцінки моральних якостей особи, що не є завданням кваліфікаційного іспиту.
3. Комісія проти задоволення позову заперечувала, обґрунтовуючи відповідність своїх дій / рішень вимогам Закону № 1402-VIII та Положення № 211/зп-18, а також наголошуючи на безпідставності вимог та суб`єктивності доводів позивачки.
Короткий зміст рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду
4. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 03 червня 2024 року позов задовольнив частково, виснувавши, зокрема про таке:
- ухвалюючи оскаржувані рішення, Комісія виходила лише з установленого нею факту відкриття позивачкою під час виконання практичного завдання тексту Рішення КСУ № 6-р/2018 і всупереч загальноприйнятим вимогам щодо обґрунтованості та вмотивованості ухвалених рішень не оцінила викладених позивачкою у поясненнях доводів про те, що Рішення КСУ № 6-р/2018 нею було відкрите з метою перевірки обставин, необхідних для ухвалення законного і обґрунтованого рішення у модельній справі;
- викладені Комісією у спірних рішеннях мотиви стосовно істотності допущеного позивачкою порушення порядку та правил складання кваліфікаційного іспиту є необґрунтованими, непропорційними (неспівмірними) виявленому порушенню і такими, що зроблені фактично на підставі припущень (сумнівів), за відсутності належних доказів, які доводили б порушення позивачкою правил складання іспиту, свідоме нехтування, зневажливе або недбале ставлення до правил кваліфікаційного іспиту та її недоброчесність, що могло б мати наслідком припинення її участі в іспиті та визнання її такою, що не склала іспиту відповідно до пункту 18 розділу IV та підпункту 5 пункту 12 розділу VI Положення № 211/зп-18;
- підпункт 5 підпункту 17.1 пункту 17 розділу IV Положення № 211/зп-18 є неповним і не охоплює всю систему законодавства України, а також містить суперечливі та нечіткі формулювання, що ускладнює тлумачення та застосування вказаного положення і надає ВККС дискреційні повноваження щодо підстав для визнання особи такою, що не склала кваліфікаційного іспиту, які не мають чітко визначених меж. Указане в цілому свідчить про невідповідність означених норм критерію якості закону (їх ясності і недвозначності), не виключає необмеженості їх трактування у правозастосовній практиці і може призводити до свавільного застосування;
- щодо тверджень Комісії, які стосуються прояву ОСОБА_1 академічної недоброчесності під час складання кваліфікаційного іспиту, суд вказує, що поняття академічної доброчесності визначене у Законі України від 05 вересня 2017 року № 2145-VIII «Про освіту», сфера дії якого не поширюється на правовідносини, які виникають під час оцінювання кандидатів на посаду судді у межах процедури кваліфікаційного іспиту. Водночас таке поняття є категорією, що визначена законодавством про освіту і застосовується до правовідносин, які виникають у сфері освітнього процесу.
5. Це рішення ВККС оскаржила в апеляційному порядку до Великої Палати Верховного Суду.
ІІ. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИСНОВКІВ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
6. 16 січня 2025 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, якою задовольнила апеляційну скаргу ВККС, скасувала рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 03 червня 2024 року в частині задоволення позову ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування рішень ВККС від 26 липня 2023 року № 37/зп-23 та № 39/зп-23 та ухвалила в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовила. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
7. Відмовляючи у задоволенні позову, Велика Палата Верховного Суду виснувала, зокрема, що:
- факт відкриття позивачкою під час виконання анонімного письмового практичного завдання тексту Рішення КСУ № 6-р/2018, тобто не передбаченого Положенням № 211/зп-18 джерела, як дозволеного для використання під час виконання такого завдання підтверджується наявними у справі доказами, належним чином зафіксовано працівником ВККС і позивачкою не оспорюється та не заперечується;
- доводи позивачки, з якими погодився й суд першої інстанції, про те, що приписи Положення № 211/зп-18 не свідчать про пряму заборону використання рішень КСУ, а також те, що практичне завдання модельної справи містило посилання на Рішення КСУ № 6-р/2018, не спростовують того, що ОСОБА_1 як кандидат на посаду судді була обізнана та мала усвідомлювати, що згаданим Положенням унормовано виключний перелік нормативно-правових актів (джерел інформації), якими учасник має право користуватися під час виконання практичного завдання;
- відкриття джерела інформації, яке не передбачено Положенням № 211/зп-18 (відповідних рішень КСУ), підпадає під заборонені вказаним Положенням дії і становить склад порушення порядку складення іспиту, оцінка істотності якого належить до дискреційних повноважень членів Комісії, яка є колегіальним органом і вирішує це питання шляхом голосування;
- кандидат на посаду судді на стадії проходження кваліфікаційного іспиту є особою, яка вже успішно склала відбірковий іспит, пройшла спеціальну перевірку та спеціальну підготовку (що підтверджується наявними матеріалами справи), а тому повинен мати досвід роботи з різними системами пошуку законодавства і демонструвати належну обачність та обережність при роботі з джерелами інформації під час іспиту, а також враховувати під час виконання практичного завдання вимоги встановлених щодо всіх учасників правил, зокрема, підпункту 5 підпункту 17.1 пункту 17 розділу ІV «Порядок складення іспиту» Положення № 211/зп-18;
- попри подібність нормативного регулювання, зокрема, обставини справи               № 990/186/23, на постанову Великої Палати Верховного Суду у якій посилається ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу, відмінні від обставин справи, що розглядається, оскільки в тій справі суд встановив відсутність умислу позивачки скористатись рішенням КСУ для виконання практичного завдання.
8. Отже, за результатами апеляційного перегляду справи Велика Палата Верховного Суду виснувала, що оскаржувані рішення ВККС № 37/зп-23 та № 39/зп-23 в частині, що стосується позивачки є мотивованими та відповідають вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). 
9. Тому рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову, а в іншій частині - залишенню без  змін.
ІІІ. СУТЬ ОКРЕМОЇ ДУМКИ 
10. У справі, яка переглядалася, з урахуванням предмета заявленого позову, правового регулювання спірних правовідносин, висновків суду першої інстанції та аргументів сторін спору, доводів та вимог апеляційної скарги позивачки Велика Палата Верховного Суду мала вирішити питання щодо наявності підстав для визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішень ВККС з наведених ОСОБА_1 у позові мотивів та обґрунтувань.
11. З висновками більшості суддів Великої Палати Верховного Суду щодо відсутності підстав для визнання протиправними та скасування рішень ВККС не погоджуюся, вважаю їх помилковими, передчасним, такими, що не враховують усієї сукупності обставин справи та невідповідності критерію якості закону пункту 17 розділу IV та підпункту 5 пункту 12 розділу VI Положення № 211/зп-18, якими передбачено правила складання іспиту та підстави припинення участі в іспиті у разі порушення учасником порядку складення іспиту, яке Комісією визнано істотним.
12. Щодо наведених висновків висловлюю окрему думку виходячи з такого. 
Щодо дискреції ВККС під час прийняття оскаржуваних рішень та судового контролю за реалізацією комісією її дискреційних повноважень
13. Частиною першою статті 92 Закону № 1402-VIII визначено, що ВККС є державним колегіальним органом суддівського врядування, який на постійній основі діє у системі правосуддя України.
14. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 93 Закону № 1402-VIII одним із повноважень ВККС є проведення добору кандидатів для призначення на посаду судді, у тому числі організація проведення щодо них спеціальної перевірки відповідно до закону та приймання кваліфікаційного іспиту.
15. Порядок складення кваліфікаційного іспиту, методика оцінювання кандидатів визначаються положенням, що затверджується ВККС (частина п`ята статті 78 Закону № 1402-VIII у редакції на час виникнення спірних правовідносин).
16. Отже, слід наголосити, що, хоча у процедурах добору на посаду судді та конкурсу на зайняття вакантної посади судді ВККС як уповноважений суб`єкт владних повноважень діє та ухвалює рішення відповідно до визначених Законом № 1402-VIII дискреційних повноважень, межі цієї дискреції не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному нагляду, зокрема судовому контролю.
17. Згідно з Рекомендацією № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року під дискреційним слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.
18. Мета дискреції (розсуду) адміністративного органу зводиться до того, що:
- по-перше, завдяки дискреції забезпечується індивідуалізація та справедливість вирішення тих або інших справ, оскільки вони розглядаються в межах конкретних обставин, які можуть бути враховані відповідним суб`єктом;
- по-друге, такі повноваження сприяють адміністративній гнучкості, дозволяючи адміністративним органам, які приймають рішення, адаптуватися до мінливих обставин та пріоритетів (за умови дотримання обмежень законності та розумності) та сприяють підвищенню ефективності (раціональності) та оперативності управлінської діяльності;
- по-третє, дискреція дозволяє максимально повно врахувати права, свободи та інтереси приватної особи і, особливо, під час їх зважування з публічним інтересом.
19. Проте дискреція не є довільною, вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
20. З приводу можливості оцінки судами актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень ЄСПЛ у своїх рішеннях послідовно формулював правові висновки, згідно з якими у таких випадках судовий контроль є обмеженим.
21. Зокрема, ЄСПЛ указав, що за загальним правилом національні суди повинні утримуватися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, не підтвердженими доказами або ж помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору [рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus), заяви № 32181/04 та № 35122/05, пункти 156, 157; у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria), заява № 38780/02, пункти 47-56; у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom), заява № 19178/91, пункт 44].
22. Звертаючись до своїх попередніх висновків, Велика Палата Верховного Суду визнає необхідним здійснювати судовий контроль за реалізацією дискреційних повноважень, але такий контроль є обмеженим. Узагальнено критерії реалізації адміністративним органом дискреції залежно від обставин справи. Ці критерії визначаються за допомогою різних питань:
- чи переслідував орган легітимну мету, та чи діяв прозоро і в якомога послідовніший спосіб (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29 січня 2020 року у справі № 9901/378/19);
- чи дотримано процедурні гарантії (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29 січня 2020 року у справі № 9901/378/19);
- чи належно вмотивоване рішення (постанови Великої Палати Верховного Суду від 07 листопада 2019 року у справі № 9901/243/19, від 08 липня 2020 року у справі № 9901/251/19);
- чи не є рішення (висновки) адміністративного органу свавільними (довільними), нераціональними, не підтвердженими доказами або ж помилковими щодо фактів; необ`єктивними або явно несправедливими (постанова Великої Палати Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 9901/383/19).
23. Комітет Міністрів Ради Європи сформулював принципи, які слугують змістовними гарантіями ухвалення справедливого рішення. Здійснюючи дискреційні повноваження, адміністративний орган: переслідує лише ту мету, задля якої його наділено такими повноваженнями - дотримується принципу об`єктивності й безсторонності, враховуючи лише ті чинники, які стосуються конкретної справи; дотримується принципу рівності перед законом, не допускаючи несправедливої дискримінації; забезпечує належну рівновагу між несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод чи інтересів осіб, та переслідуваною при цьому метою: приймає своє рішення в межах строку, прийнятного під кутом зору питання, яке вирішується; забезпечує послідовне застосування загальних адміністративних приписів з одночасним врахуванням конкретних обставин кожної справи.
24. Подібні за своєю суттю принципи щодо дотримання мети повноваження, безсторонності, рівності та недискримінації, пропорційності, розумності строку, обґрунтованості закріплені у частині другій статті 2 КАС України.
25. Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення судом перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.
26. Практика ЄСПЛ свідчить, що надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права, і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, та порядок її здійснення з урахуванням законної мети цього заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання [див. рішення від 02 листопада 2006 року у справі "Волохи проти України", заява № 23543/02, від 02 серпня 1984 року у справі "Мелоун проти Сполученого Королівства" (Malone v. the United Kingdom), заява № 8691/79].
27. Як верховенство права за статтею 8 Конституції України слід розуміти, зокрема, механізм забезпечення контролю за використанням влади державою та захист людини від свавільних дій державної влади.
28. Згідно з висновком КСУ цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості  у особи передбачати дії цих органів" (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення КСУ від 8 червня 2016 року № 3-рп/2016).
29. Принцип юридичної визначеності як один з елементів верховенства права не виключає визнання за органом публічної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними [див. Рішення КСУ від 11 жовтня 2018 року № 7-р/2018 (справа № 1-123/2018 (4892/17)).
30. Очевидно, що у процесі прийняття рішення на підставі дискреції мають бути враховані також і фактичні обставини, які супроводжують цей процес. У разі якщо відповідний орган користується своїм дискреційним повноваженням, він не повинен допускати помилок при констатації юридичних фактів. Помилки в оцінці фактичних обставин, неправильні розрахунки, проведені ним, все це може викликати незаконність (протиправність) прийнятого на підставі дискреції рішення. Подібні наслідки викликають також і випадки, коли під час прийняття акта на підставі дискреції адміністративний орган допускає очевидні прорахунки в оцінках. Очевидна та своєчасно не виправлена помилка уповноваженого адміністративного органу щодо фактичних обставин при прийнятті рішення на підставі дискреції також може свідчити про наявність ознак зловживання владою.
31. Зокрема, зловживання дискрецію має місце, коли її здійснення не спрямоване на передбачені законом цілі або коли при її здійсненні належним чином не враховано відповідні властиві їй критичні аспекти. Повноваження завжди надаються адміністративному органу не в його власних інтересах і не в інтересах окремого громадянина, а з метою задоволення публічних інтересів. Якщо суб`єкт застосування дискреції використовує повноваження з іншою метою, ніж досягнення публічного інтересу, то він діє протиправно і його протиправні дії (рішення) можуть бути оскаржені в суді.
32. Щодо добору і підвищення по службі суддів у пункті 44 Рекомендації CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки зазначено, що рішення, які стосуються добору та підвищення суддів по службі, мають ґрунтуватися на об`єктивних критеріях, які попередньо визначені законом чи компетентними органами влади. Прийняття таких рішень має базуватися на заслугах, з урахуванням кваліфікації, вмінь та потенціалу, необхідних для вирішення справ при застосуванні закону, зберігаючи повагу до людської гідності.
33. Тож наведене дає підстави стверджувати, що межі дискреції ВККС у конкурсній процедурі добору кандидатів на посаду судді місцевого суду, зокрема і вирішення питань щодо порушень учасниками іспиту порядку складення іспиту (за наявності таких випадків), не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. 
34. Слід враховувати, що відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, передбаченими у цій статті й інших законах, зокрема у Законі № 1402-VIII.
35. Водночас оцінка Верховним Судом мотивів та обґрунтованості оспорюваних рішень ВККС не є втручанням у її дискреційні повноваження.
Щодо кваліфікації Комісією дій кандидата як істотного порушення порядку складення іспиту
36. Слід зауважити, що у статті 78 Закону № 1402-VIII законодавець делегував ВККС повноваженнями щодо здійснення  правової регламентації порядку складення кваліфікаційного іспиту та методики оцінювання кандидатів на посаду судді.
37. Ці повноваження Комісія реалізувала, зокрема, затвердивши Положення № 211/зп-18, у пункті 17 розділу IV якого визначила правила складання кваліфікаційного іспиту, що включає перелік прав, заборон і обов`язків учасника іспиту.
38. Зокрема, у підпункті 5 підпункту 17.1 пункту 17 розділу IV Положення № 211/зп-18 викладено правило про те, що учасник має право на використання під час виконання практичного завдання виключно законів, кодексів, зокрема коментованих, постанов пленумів, а також рішень ЄСПЛ. Вказані нормативно-правові акти використовуються учасниками іспиту лише на паперових носіях видавничого тиражування.
39. У підпункті 6 підпункту 17.2 пункту 17 розділу IV Положення № 211/зп-18 було зазначено, що учаснику забороняєтьсявикористовувати під час виконання практичного завдання джерела інформації на паперових або електронних носіях, не передбачених підпунктом 5 підпункту 17.1 цього пункту.
40. Проте, на мою думку, ці приписи Положення № 211/зп-18 не є достатньо зрозумілими і чіткими для регламентації виконання практичного завдання кандидатом на посаду судді, адже не містять вичерпного переліку нормативно-правових актів, які входять до системи національного законодавства, задля усунення суперечностей або його довільного (розширеного чи звуженого) тлумачення як кандидатом, так і самою Комісією.
41. Пунктом 13 розділу IV Положення № 211/зп-18 визначено, що перед початком проведення відповідного етапу іспиту уповноважені представники Комісії ознайомлюють учасників іспиту із правилами його складення.
42.  09 липня 2019 року на вебсайті ВККС України розміщено повідомлення із заголовком «Стосовно кваліфікаційного іспиту кандидатів на посаду судді місцевого суду», що стосувалося дати, місця й правил складання іспиту.
43. У цьому повідомленні ВККС України, серед іншого, зазначила, що під час виконання практичного завдання дозволяється використання виключно таких нормативно-правових актів і лише на паперових носіях видавничого тиражування: законів, кодексів, зокрема коментованих, постанов пленумів, а також рішень ЄСПЛ. Також було зазначено, що для виконання практичного завдання ноутбук кожного кандидата матиме доступ виключно до таких офіційних вебсайтів: ЄСПЛ (https://hudoc/echr.coe/int); Верховної Ради України (https://rada.gov.ua); ЛІГА:ЗАКОН (https://ligazakon.net), використання системи аналізу судових рішень «VERDICTUM» суворо заборонено. При цьому доступ та використання інших ресурсів не дозволяється.
44. Таким чином, на мою думку, Комісія здійснила регламентацію проведення практичного завдання не у спосіб, передбачений Законом № 1402-VIII, а саме шляхом ознайомлення кандидатів перед початком виконання практичного завдання із певним повідомленням нетотожного із приписами Положення № 211/зп-18 змісту, замість того, щоб внести зміни (доповнення чи уточнення) у підпункти 17.1, 17.2 пункту 17 розділу IV цього Положення, що могло спричинити плутанину або невизначеність у сприйнятті кандидатами на посаду судді змісту цих правил.
45. До того ж визначений у самому Положенні № 211/зп-18 перелік дозволених під час виконання практичного завдання джерел не містив, зокрема, найвищого за своєю юридичною силою - Конституції України, або іншого невід`ємного від національного законодавства джерела права - Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), невід`ємною частиною якої можна вважати практику («дозволені» правилами рішення) ЄСПЛ.
46. Зазначене дає мені підстави наголосити на необхідності усунення Комісією в подальшому штучних обмежень щодо джерел інформації для виконання практичного завдання кандидатами на посаду судді за відсутності у Законі № 1402-VIII відповідних заборон та очевидну неможливість досконало врегулювати це питання підзаконним актом - навести вичерпний перелік таких джерел або сформулювати чіткі підходи до їх визначення, що унеможливлюватиме здійснення неоднозначного тлумачення.
47. Таке удосконалення регламентації процедури виконання практичного завдання кандидатами на посаду судді є необхідним, на мою думку, через те, що за змістом розділу IV Положення № 211/зп-18 недотримання будь-якого процедурного правила може бути визнане Комісією істотним порушенням та стати підставою для припинення участі особи у процедурі добору на посаду судді.
48. Пунктом 22 розділу IV Положення № 211/зп-18 визначено, що факт порушення порядку складання іспиту фіксується уповноваженими представниками у протоколі реєстрації порушень та розглядається Комісією.
49. На підставі пункту 8 розділу VI Положення № 211/зп-18 під час затвердження кодованих результатів іспиту Комісія вирішує питання щодо робіт, які не було розпізнано або виявлено програмним забезпеченням, а також протоколів реєстрації порушень порядку, складених під час іспиту (за наявності таких випадків). За результатами розгляду протоколу ВККС може ухвалити рішення про припинення участі особи в іспиті та визнання її такою, що не склала іспиту.
50. Розгляд питання щодо порушень учасниками іспиту порядку складення іспиту (за наявності таких випадків) здійснюється до моменту декодування робіт відповідного етапу іспиту (пункт 9 розділу VI Положення № 211/зп-18).
51. За змістом підпункту 5 пункту 12 розділу VI Положення № 211/зп-18 особа вважається такою, що не склала іспиту, у разі допущення порушення порядку складення іспиту, яке рішенням Комісії визнано істотним.
52. Відповідно до пункту 18 розділу IV Положення № 211/зп-18 у разі порушення особою порядку складання іспиту Комісія на будь-якому етапі може припинити участь цієї особи у ньому та визнати її такою, що не склала іспит.
53. Положенням № 211/зп-18 не визначено критеріїв, за якими Комісія вирішує питання щодо порушень учасниками іспиту порядку складення іспиту (за наявності таких випадків), зокрема й щодо того, які порушення Комісія може визнати істотними та, як наслідок, визнати особу такою, що не склала іспиту відповідно до підпункту 5 пункту 12 розділу VI цього Положення.
54. Водночас філогічний та логічний аналіз поняття "істотне порушення учасником іспиту порядку складення іспиту" дозволяє виснувати, що під таким порушенням слід розуміти умисне (свідоме) грубе нехтування правилами складання іспиту, або зневажливе ставлення до цих правил, яке вплинуло на складання кваліфікаційного іспиту самого учасника, який допустив це порушення, або інших учасників кваліфікаційного іспиту (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2024 року у справі № 990/186/23).
55. Така нормативна невизначеність (неврегульованість) поняття "істотне порушення учасником іспиту порядку складення іспиту", з однієї сторони, наділяє ВККС досить широкою свободою розсуду при оцінці допущеного порушення порядку складення іспиту на предмет його істотності, а з іншої сторони - відсутність чітких зрозумілих для кожного учасника орієнтирів з визначення цього питання покладає на ВККС обов`язок належно мотивувати її висновки, якщо вона вважатиме, що допущене учасником порушення порядку складення іспиту є істотним, тобто вагомим настільки, щоб це безумовно мало наслідком припинення участі особи в іспиті.
56. У разі якщо відповідний орган користується своїм дискреційним повноваженням, він не повинен допускати помилок при констатації юридичних фактів. Помилки в оцінці фактичних обставин, неправильні розрахунки, проведені ним - все це може викликати незаконність (протиправність) прийнятого на підставі дискреції рішення. Подібні наслідки викликають також і випадки, коли під час прийняття акта на підставі дискреції адміністративний орган допускає очевидні прорахунки в оцінках.
57. Хоча судовий контроль при оцінці актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень є обмеженим, однак суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки суб`єкта владних повноважень щодо обставин у справі довільними та нераціональними, не підтвердженими доказами або ж помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.
58. Для перевірки, чи діяв орган на підставі та в межах своїх повноважень, належить з`ясовувати, зокрема: чи є ці повноваження дискреційними; якщо так, то чи їхня реалізація (нереалізація) може бути об`єктом судового контролю, чи ж дискреція адміністративного органу має виключний характер; якщо ж реалізація дискреційних повноважень може зазнати судового втручання для захисту порушених прав особи, то чи переслідував орган легітимну мету, чи діяв прозоро і в якомога послідовніший спосіб; чи дотримав процедурні гарантії; чи належно вмотивував рішення; чи не є воно свавільним (довільним), нераціональним, не підтвердженим доказами або ж помилковим щодо юридичних фактів; необ`єктивним або явно несправедливим.
59. Суд може контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень (дій), прийнятих на підставі дискреції, з правами людини і громадянина, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо. 
60. Незаконна реалізація дискреції може знаходити прояв у різних формах: 
а) перевищення повноваження на застосування дискреції; б) незастосування / недостатнє застосування дискреції; в) зловживання дискрецією.
61. Тож задля захисту від свавілля зловживання дискреційними повноваженнями має бути предметом судового або іншого незалежного контролю. Наявні юридичні засоби щодо цього мають бути чіткими й доступними. Обов`язковість вмотивування має також застосовуватись і до адміністративних рішень суб`єктів владних повноважень.
62. Ураховуючи наведене, істотність порушення порядку складання іспиту може бути встановлена лише за умови урахування та дослідження ВККС як суб`єктом владних повноважень усіх обставин такого порушення. 
63. За умови, що Закон № 1402-VIII покладає на ВККС обов`язок затвердити порядок складення кваліфікаційного іспиту та методику оцінювання кандидатів, якість такої нормативної регламентації має бути оцінена судом в контексті спірних правовідносин у цій справі.
Щодо врахування критерію якості закону при оцінюванні порушення
64. Як зазначалося вище, на моє переконання, законодавство, що визначає правила складання кваліфікаційного іспиту кандидатами на посаду судді, зокрема виконання практичного завдання, не містить чіткої та вичерпної регламентації відповідних процедур, зокрема щодо джерел інформації, які дозволені / заборонені до використання, та критеріїв істотності порушення порядку складення іспиту, допущеного кандидатом на посаду судді.
65. За наявності у Законі № 1402-VIII та Положенні № 211/зп-18 такої «прогалини», отже його невідповідності вимозі «якості закону», надзвичайно важливим є застосування ВККС у процедурах добору і конкурсу на посаду судді максимально сприятливого для кандидата підходу до тлумачення відповідних норм, тим більше у випадку якщо наслідком є припинення подальшої участі кандидата у доборі на посаду судді.
66. Вимога щодо «якості закону» та обов`язок суду застосувати найбільш сприятливий для особи спосіб тлумачення закону, який не відповідає визначеним критеріям якості закону, ґрунтуються передусім на положеннях частини першої статті 57 Конституції України, яка встановлює, що «кожному гарантується право знати свої права і обов`язки». Із цієї конституційної норми відомо те, що у випадку встановлення судом того факту, що закон сформульований у спосіб, який не дозволяє особі знати свої права і обов`язки, застосування (тлумачення) такого закону повинно відбуватися судом на користь особи, яку позбавили (звузили) на підставі цього закону певного права або встановили (розширили) для неї нові обов`язки.
67. КСУ у своєму Рішенні від 29 червня 2010 року
№ 17-рп/2010 констатував, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.
68. Крім того, у Рішенні КСУ у справі від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 міститься такий висновок: «із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі».
69. При невідповідності правових норми цим критеріям при реалізації дискреційних повноважень суб`єкт владних повноважень, серед іншого, має забезпечити дотримання принципу in dubio pro tributario (пріоритет із найбільш сприятливим для особи тлумаченням норми права), який прийнято розуміти так: у разі якщо норма закону або іншого нормативного акта, виданого на основі закону, або якщо норми різних законів чи нормативних актів дозволяють неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків особи у її взаєминах із державою (в особі відповідних суб`єктів владних повноважень), тлумачення такого закону здійснюється на користь особи (суб`єкта приватного права).
70. ЄСПЛ, аналізуючи втручання органів влади у конвенційні права з урахуванням трискладового тесту (чи було передбачене таке втручання законом, чи переслідувало воно легітимну мету, чи було необхідним у демократичному суспільстві), виходить за межі формальної законності (зокрема, навіть у першому питанні ЄСПЛ вимагає, щоб закон був якісним чітким і передбачуваним). Такий тест цілком придатний для оцінювання реалізації дискреційних повноважень, за умови, що відповідна реалізація призвела до втручання в людські права та свободи.
71. У Доповіді "Верховенство права", схваленій Європейською Комісією "За демократію через право" на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25 - 26 березня 2011 року) (CDL-AD (2011)003rev) (далі - Доповідь), до елементів верховенства права віднесено, зокрема, юридичну визначеність та заборону свавілля (пункт 41).
72. У пункті 45 Доповіді зазначено, що потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними; у цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції; не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади; отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій влади.
73. Хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб; їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права (пункт 52 Доповіді).
74. За усталеною практикою ЄСПЛ "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.
75. Поняття "якість закону" (quality of law) охоплює такі характеристики відповідного акта законодавства, як чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність і послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які у ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили. При цьому норми права, що не відповідають критерію "якості закону" (зокрема, не відповідають принципу передбачуваності (principle of foreseeability) або передбачають можливість різного тлумачення та правозастосування), суперечать і такому елементу принципу верховенства права, як заборона свавілля, а застосування таких норм може призвести до порушення конституційних прав особи та неможливості адекватного захисту від необмеженого втручання суб`єктів владних повноважень у права такої особи.
76. У рішенні від 14 жовтня 2010 року у справі "Щокін проти України" ЄСПЛ зазначив, зокрема, що верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення…, порушує вимогу "якості закону", передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника.
77. Так само уніфіковано ЄСПЛ інтерпретував «якість законодавства» і в іншому рішенні від 07 липня 2011 року у справі «Сєрков проти України» зазначивши, що «… якість законодавства … доступне для зацікавлених осіб, чітке і передбачуване у застосуванні»; відсутність необхідної передбачуваності та чіткості національного законодавства з важливого питання, що призводило до його суперечливого тлумачення судом, стала причиною порушення вимог положень Конвенції щодо «якості закону».
78. Аналогічні підходи застосовані ЄСПЛ у справах, зокрема, «Гентріх проти Франції» (Hentrich v. France), заява № 13616/88, пункт 42; «Літгоу та інші проти Сполученого Королівства» (Lithgow and Others v. the United Kingdom), заяви № 9006/80, 9262/81 та ін., пункт 110; «Алікіч та інші проти Боснії та Герцоговини, Хорватії, Сербії, Словениії та колишньої Югославської республіки Македонії» (Alisic and Others v. Bosnia and Herzegovina, Croatia, Serbia, Slovenia and the Former Yugoslav Republic of Macedonia), заява № 60642/08, пункт 103; «Центро Європа 7 С. Р. П. та ді Стефано проти Італії» (Centro Europa 7 S.R.L. and di Stefano v. Italy), заява № 38433/09, пункт 187; «Гуттен - Чапська» (Hutten-Czapska v. Poland), заява № 35014/97, пункт 163 тощо.
79. Окрім того, у рішенні від 18 грудня 2008 року справі «Новік проти України» ЄСПЛ зробив висновок, що надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Вимога «якості закону» у розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для убезпечення від будь-якого ризику свавілля.
80. Також у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України» ЄСПЛ, характеризуючи загальні принципи законності втручання, наголосив на тому, що формулювання "згідно із законом" …. також стосується якості закону, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе (рішення у справі «Копп проти Швейцарії» (Корр v. Switzerland); «якість закону» передбачає, inter alia (з лат. «серед інших речей і справ»), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на конвенційні права особи (рішення у справі «С. Г. та інші проти Болгарії» (С.G. and Others v. Bulgaria); законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів (рішення у справі «П.Г. та Дж. Х. проти Сполученого Королівства» (P.G. and J.Н. v. the United Kingdom). Крім того, у пункті 179 цього рішення ЄСПЛ наголошує на тому, що наявність конкретної і послідовної практики тлумачення відповідного положення закону була фактором, який привів до висновку щодо передбачуваності зазначеного положення (рішення у справі «Гудвін проти Сполученого Королівства» (Goodwin v. the United Kingdom).
81. Ураховуючи наведене, вважаю за необхідне наголосити, що підпункт 5 пункту 12 розділу VI Положення № 211/зп-18, яким закріплено умову щодо припинення участі учасником в іспиті у разі порушення ним порядку складення іспиту, яке рішенням ВККС визнано істотним, не відповідає критерію якості закону (ясності і недвозначності), оскільки не містить критеріїв, за якими Комісія вирішує питання щодо порушень учасниками іспиту порядку складення іспиту та щодо того, які порушення Комісія може визнати істотними.
82. Відповідно відсутність критеріїв, які б визначали послідовне та обмежувальне тлумачення поняття «істотне порушення учасником іспиту порядку складення іспиту», не виключає необмеженого трактування поняття у правозастосовній практиці і може призводити до свавільного застосування. 
83. За такого правого регулювання на практиці будь-яке порушення порядку складення іспиту може бути розтлумачене ВККС як істотне порушення учасником іспиту порядку складення іспиту, що є підставою для припинення участі такої особи в іспиті.
84. Водночас ЄСПЛ у рішенні від 03 квітня 2008 року у справі «Корецький та інші проти України» зазначив, що, навіть припускаючи, що положення закону було правильно розтлумачено судами та таке втручання базувалося на формальній підставі, закріпленій у національному законодавстві, суд нагадує, що вислів «передбачений законом» у пункті 2 статті 11 Конвенції не тільки вимагає, щоб дія, яка оскаржується, була передбачена національним законодавством, але також містить вимогу щодо якості закону.
85. Норми, на яких ґрунтується втручання, повинні бути достатньо доступними, точними та передбачуваними при їх застосуванні; норма є передбачуваною, коли вона забезпечує захист від свавільного втручання державних органів (див. рішення ЄСПЛ від 01 вересня 2020 року у справі «С. А. ЗРТ. Та Т. Р. проти Угорщини» (C.A. ZRT. AND T.R. v. Hungary).
86. У постанові від 06 листопада 2018 року у справі № 812/292/18 Велика Палата Верховного Суду зауважила, що норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи.
87. Крім того, у постанові від 13 лютого 2019 року у зразковій справі № 822/524/18 Велика Палата Верховного Суду виснувала, що у випадку існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві, наявності у національному законодавстві правових "прогалин" щодо захисту прав людини та основних свобод, органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.
88. Отже, довід позивачки про незрозумілість, нечіткість і непередбачуваність норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, мав бути перевірений і оцінений судом, а встановлення судом невідповідності окремих нормативних положень критерію «якості закону» зобов`язує застосувати найбільш сприятливий для особи спосіб їх тлумачення.
Щодо завдань адміністративного судочинства, вимог до рішень суб`єкта владних повноважень та дотримання таких вимог ВККС
89. Звертаємо увагу, що одним із завдань адміністративного судочинства є перевірка реалізації суб`єктами владних повноважень їхніх дискреційних повноважень, зокрема, за критеріями обґрунтованості [з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії)] та пропорційності [а саме з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія)].
90. Вимога щодо обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень означає, що таке рішення слід приймати з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття. Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так й інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього суб`єкт владних повноважень має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків. Несприятливе для особи рішення повинне бути вмотивованим.
91. У свою чергу принцип пропорційності для цілей його застосування у сфері адміністративних правовідносин стосується ситуацій, коли права, свободи особи можуть бути обмежені, а її законні інтереси охоплюються свободою розсуду суб`єктів владних повноважень. Принцип пропорційності як елемент загального принципу верховенства права означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
92. Процес добору кандидатів на посаду судді, як і рішення в результаті цього процесу, має бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема кандидатам на посаду судді, так і незалежному сторонньому спостерігачу.
93. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом розгляду, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи / пояснення кандидата на посаду судді взято до уваги, і, що важливо, давати розуміння, чому і чим керувалася Комісія, коли вирішувала питання стосовно допущення учасником порушення порядку складення іспиту та істотності такого порушення (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2024 року у справі № 990/186/23).
Щодо суті справи та доводів апеляційної скарги
94. Як убачається з оскаржуваних рішень ВККС та пояснень відповідача, Комісія, ухвалила їх керуючись підпунктом 5 пункту 12 розділу VI Положення 
№ 211/зп-18, частиною першою статті 69, частиною першою статті 70, частиною двадцять першою статті 95 Закону № 1402-VIII, оскільки встановила, що під час виконання практичного завдання зі спеціалізації місцевого адміністративного суду ОСОБА_1 відкрила на офіційному вебсайті Верховної Ради України текст Рішення КСУ. 
95. Дослідивши протоколи реєстрації порушень, зокрема і щодо позивачки, члени Комісії дійшли згоди, що зазначені у них порушення є істотними, оскільки суперечать принципам справедливості, законності, прозорості і рівності для всіх учасників іспиту, які закріплені у Положенні № 211/зп-18. 
96. У підсумку Комісія дійшла висновку, що позивачка допустила істотне порушення порядку та правил складання кваліфікаційного іспиту, яке ставить під обґрунтований сумнів питання її доброчесності, що є безумовною підставою для припинення її участі у кваліфікаційному іспиті та узгоджується з підпунктом 5 пункту 12 розділу VI Положення № 211/зп-18, у зв`язку із чим припинила участь позивачки в іспиті та визнала її такою, що не склала кваліфікаційного іспиту.
97. Однак, усупереч загальноприйнятим вимогам обґрунтованості та вмотивованості рішень, на що також звернув увагу суд першої інстанції, ВККС не надала належної і мотивованої оцінки тим обставинам, що ані Закон 
№ 1402-VIII, ані Положення № 211/зп-18 не містили чіткої та вичерпної регламентації відповідних процедур, зокрема щодо джерел інформації, які дозволені / заборонені до використання та критеріїв істотності порушення порядку складення іспиту, допущеного кандидатом на посаду судді.
98. На моє переконання, за наявності у нормативному регулюванні спірних правовідносин такої «прогалини», отже його невідповідності вимозі «якості закону», ВККС мала застосувати при оцінці дій ОСОБА_1 при виконанні практичного завдання максимально сприятливий для кандидатки на посаду судді підхід до тлумачення відповідних норм, тим більше у випадку якщо наслідком є припинення подальшої участі кандидата у доборі на посаду судді.
99. Такий саме підхід мала б застосувати і Велика Палата Верховного Суду, переглядаючи в апеляційному порядку загалом правильне, на мою думку, рішення Касаційного адміністративного суду про часткове задоволення позовних вимог.
100. Вважаю, що ВККС і суду апеляційної інстанції належало взяти до уваги пояснення ОСОБА_1 щодо мотивів її вчинку, зокрема про те, що оскільки відповідач без внесення змін у Положення № 211/зп-18 допустив складення кваліфікаційного іспиту з використанням комп`ютерної техніки, що, як наслідок, дозволило використовувати електронні джерела, зокрема вебпортали, вона була переконана, що відкриття на офіційно дозволеному сайті rada.gov.ua посилання на Рішення КСУ № 6-р/2018 не є порушенням Положення № 211/зп-18, оскільки таке рішення не є забороненим по суті, не містить правових позицій зі спірного питання, а його перегляд мав на меті перевірку доводів сторін у модельній справі.
101. ЄСПЛ неодноразово наголошував на необхідності законодавчого визначення меж дискреції адміністративних органів і сам вдавався до оцінки, чи не призвела реалізація дискреції до свавільного порушення людських прав чи свобод.
102. Зокрема, в одному з рішень ЄСПЛ констатував, що закон, який не був передбачуваним, дозволяв досить широке тлумачення, був занадто розмитим та надавав державним органам занадто широкі межі дискреції, з урахуванням чого визнав, що органи державної влади вдалися до радикального за своїм впливом на заявників заходу (див. mutatis mutandis рішення від 03 квітня 2008 року у справі «Корецький та інші проти України»).
103. Відповідно до судової практики ЄСПЛ [справа «Рамас Нунеш де Карвальйо е Са проти Португалії» (Ramos Nunes de Carvalho e Sa v. Portugal)] судовий орган не може стверджувати про наявність у нього повної юрисдикції, якщо він не має повноважень оцінювати пропорційність застосованої санкції вчиненому проступку.
104. Вважаю незайвим ще раз наголосити, що належна мотивація рішення ВККС (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура вирішення цього питання і, зокрема, чи було прийняте ВККС рішення пропорційним установленому порушенню.
105. Здійснення суб`єктом владних повноважень своїх повноважень у спосіб, що призводить до виразно несправедливих, невмотивованих, нерозумних або деспотичних рішень, є порушенням правовладдя.
106. Водночас правовладдя вимагає, щоб жодна дискреція не була настільки необмеженою, щоб стати потенційно свавільною. Жодна дискреція не може бути юридично безмежною.
107. Прийняття суб`єктом владних повноважень, хоч і в межах дискреційних повноважень невмотивованого рішення є підставою для визнання такого рішення протиправним (див., зокрема, постанову Великої Палати Верховного Суду від 17 червня 2020 року у справі № 9901/980/18).
108. З урахуванням наведеного, на мою думку, відсутність в оскаржуваних рішеннях відповідача докладного аналізу і мотивованого відхилення доводів кандидата на посаду судді не може бути визнана незначною формальністю або недоліком, що не має істотного значення та не впливає на законність і обґрунтованість оскаржуваних рішень ВККС загалом.
109. До того ж спірні рішення з урахуванням сукупності конкретних обставин справи та за відсутності нормативного визначення поняття «істотне порушення учасником іспиту порядку складення іспиту» є максимально радикальними за своїм впливом на кандидата, адже за наявності надто широких меж дискреції відповідач фактично віддав перевагу найменш сприятливому для позивачки заходу впливу, що мав наслідком припинення її участі в доборі на посаду судді з компрометуючих підстав, що, на моє переконання, зачіпає право позивачки на повагу до приватного життя, гарантоване статтею 8 Конвенції,
110. Згідно зі статтею 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
111. Хоча зі статті 8 Конвенції не можна вивести загальне право на працевлаштування чи на продовження терміну дії контракту, право доступу до державної служби або право вибору певної професії, поняття «приватне життя» не виключає, за принципом, діяльності професійного чи комерційного характеру «Барбулеску проти Румунії» (Barbulescu v. Romania), 2017, § 71; «Янкаускас проти Литви» (Jankauskas v. Lithuania), 2017, §§ 56-57; «Фернандес Мартинез проти Іспанії» (Fernandez Martinez v. Spain) 2014, §§ 109-110). Врешті-решт, приватне життя охоплює право особи формувати і розвивати стосунки з іншими людьми, включаючи стосунки професійного чи бізнесового характеру (C. проти Бельгії, 1996, § 25; «Олександр Волков проти України», 2013, § 165). Адже саме в процесі їхньої професійної діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з навколишнім світом «Нємєць проти Німеччини» (Niemietz v. Germany), 1992, § 29; «Барбулеску проти Румунії» (Barbulescu v. Romania), 2017, § 71 і посилання на джерела у справі; «Антович та Маркович проти Чорногорії» (Antovic та Mirkovic v. Montenegro), 2017.
112. Частиною першою статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року 
№ 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
113. Крім того, частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ.
114. Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, слід тлумачити у світлі її преамбули, яка проголошує верховенство права частиною спільної спадщини Договірних Сторін.
115. Частина перша статті 129 Конституції України зобов`язує суди вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає й урахування тлумачення Конвенції, яке надається ЄСПЛ, як мінімальних стандартів демократичного суспільства.
116. Відповідно до практики ЄСПЛ приватне життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, зокрема стосунків професійного або ділового характеру (див. mutatis mutandis рішення від 7 серпня 1996 року у справі «С. проти Бельгії» (С. v. Belgium), заява № 21794/93, параграф 25). А обмеження, накладені на доступ до професії, визнані цим судом такими, що впливають на приватне життя (див. mutatis mutandis рішення від 27 липня 2004 року у справі «Сідабрас та Джяутас проти Литви» (Sidabras and Dziautas v. Lithuania), заяви № 55480/00 та № 59330/00, параграф 47).
117. У рішенні від 12 січня 2023 року у справі «Овчаренко та Колос проти України» (заяви № 27276/15 і № 33692/15) Суд зазначив, що трудові спори per se не виключаються зі сфери «приватного життя» у розумінні статті 8 Конвенції. Існують певні типові аспекти приватного життя, на які можуть вплинути такі спори внаслідок звільнення, пониження, відмови у доступі до професії або застосування інших подібних несприятливих заходів. До цих аспектів входять (і) «внутрішнє коло» заявника, (іі) можливість заявника встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми та (ііі) соціальна і професійна репутація заявника. У таких спорах існують два напрямки, за якими, як правило, виникають питання, пов`язані з приватним життям: або через підстави вжиття оскаржуваного заходу (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на підставах), або у деяких справах через наслідки для приватного життя (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на наслідках) (див. рішення від 25 вересня 2018 року у справі «Денісов проти України» [ВП] (Denisov v. Ukraine) [GC], заява № 76639/11, пункт 115). Під час застосування підходу, заснованого на наслідках, Суд визнає застосовність статті 8 Конвенції лише за умови, якщо ці наслідки є дуже серйозними та значною мірою впливають на приватне життя заявника (там само, пункт 116).
118. Водночас втручання у право на повагу до приватного життя є таким, що порушує статтю 8 Конвенції, якщо воно не є виправданим за пунктом 2 цієї статті Конвенції як таке, що було здійснене «згідно із законом», переслідує одну або декілька законних цілей, перелічених у ньому, і є «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цієї цілі / цих цілей.
119. Зазначене дає підстави для оцінки правомірності спірного рішення ВККС не тільки на відповідність вимогам Закону № 1401-VIII та статті 2 КАС України, але й крізь призму утвердженого у практиці ЄСПЛ «трискладового тесту» для оцінки реалізації адміністративним органом дискреції, відповідно до якого втручання у гарантоване Конвенцією право можливе, якщо воно ґрунтується на законі, переслідує легітимну мету та є необхідним у демократичному суспільстві.
120. Як зазначено вище, законодавство, яке врегульовує відносини у процедурі добору на посаду судді місцевого суду, у питанні дозволених для використання під час виконання практичного завдання переліку джерел інформації та стосовно критеріїв істотності порушення порядку складення кваліфікаційного іспиту не є достатньо чітким і передбачуваним, а отже, не відповідає вимогам щодо «якості закону», що зобов`язує застосувати його у найбільш сприятливий для особи спосіб тлумачення.
121. Безсумнівно, ВККС у доборі кандидатів на посаду судді, проводячи іспити та припиняючи участь у відповідних процедурах осіб, що не відповідають вимогам до особи чи поведінки кандидата на посаду судді, переслідує легітимну мету - формування доброчесного та високопрофесійного корпусу суддів.
122. Водночас вважаю, що втручання спірними рішеннями ВККС у гарантоване статтею 8 Конвенції право позивачки на повагу до особистого життя в аспекті доступу до обраної професії та можливості встановлювати і розвивати стосунки професійного характеру не було необхідним і пропорційним, оскільки вчинене за відсутності чіткого нормативного регулювання спірних правовідносин та неспівмірне із самим діянням (відкриттям забороненого джерела інформації), що мало місце лише під час одного з трьох практичних завдань, які були успішно виконані ОСОБА_1 .
123. На моє переконання, наведене дозволяє стверджувати, що викладені ВККС у спірних рішеннях у відповідній частині мотиви стосовно допущення позивачкою істотного порушення порядку та правил складання кваліфікаційного іспиту, достатнього для припинення її участі у доборі на посаду судді, є необґрунтованими, непропорційними (неспівмірними) виявленому порушенню і такими, що зроблені за відсутності належних доказів, які доводили б умисне порушення позивачкою правил складання іспиту, свідоме нехтування, зневажливе або недбале ставлення до правил кваліфікаційного іспиту та її недоброчесність, що могло б мати наслідком і бути достатньою підставою для припинення її участі в іспиті та визнання її такою, що не склала іспиту відповідно до пункту 18 розділу IV та підпункту 5 пункту 12 розділу VI Положення № 211/зп-18.
124. З урахуванням наведеного вважаю, що спірні рішення ВККС у відповідній частині не відповідають критеріям обґрунтованості та пропорційності, визначеним статтею 2 КАС України, що є самостійною та достатньою підставою для визнання їх протиправними і скасування у відповідній частині.
125. На мою думку, суд першої інстанції надав належну оцінку обставинам справи, нормативно-правовому регулюванню спірних правовідносин та вмотивованості оспорюваних рішень ВККС, відтак дійшов правильних висновків про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , а отже, не було підстав для скасування оскаржуваного рішення суду за результатами його апеляційного перегляду.
126. До того ж близька за змістом позиція щодо протиправності рішення ВККС про допущення учасником істотного порушення порядку складення іспиту викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2024 року у справі № 990/186/23.
127. ЄСПЛ неодноразово звертав увагу, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який, між іншим, вимагає, щоб при остаточному вирішенні справи судами їх рішення не викликали сумнівів (див. рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 1999 року у справі «Барбулеску проти Румунії» (Barbulescu v. Romania).
128. Надана судам роль в ухваленні судових рішень якраз і полягає в розвіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які існують. Оскільки завжди існуватиме потреба в з`ясуванні неоднозначних моментів і адаптації до обставин, які змінюються (див. рішення ЄСПЛ від 11 квітня 2013 року у справі «Вєренцов проти України» від 21 жовтня 2013 року у справі «Дел Ріо Прада проти Іспанії» ((Del Rio Prada v. Spain).
129. Судові рішення повинні бути розумно передбачуваними (див. рішення ЄСПЛ від 22 листопада 1995 року у справі «С. В. проти Сполученого Королівства» (S.W. v. v. the United Kingdom).
130. Формулювання законів не завжди чіткі. Тому їх тлумачення та застосування залежить від практики. І роль розгляду справ у судах полягає саме у тому, щоб позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці [див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 11 листопада 1996 року у справах «Кантоні проти Франції» (Cantoni v. France), від 11 квітня 2013 року у справі «Вєренцов проти України» (Vyerentsov v. Ukraine)].
131. Відповідно до частини першої статті 36 Закону № 1402-VIII Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
132. Ураховуючи наведене, вважаю, що у цій справі Великій Палаті Верховного Суду належало не тільки підтримати висновки суду першої інстанції щодо необхідності захисту і поновлення порушеного права позивачки, але й вказати уповноваженому суб`єкту владних повноважень (ВККС) на необхідність удосконалення нормативного регулювання процедури складання кваліфікаційного іспиту кандидатами на посаду судді, чого, на жаль, за результатами апеляційного перегляду справи зроблено не було.
ВИСНОВОК
133. На мою думку, Велика Палата Верховного Суду мала відхилити апеляційну скаргу ВККС та залишити без змін рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 03 червня 2024 року в частині задоволення позову ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування рішень ВККС від 26 липня 2023 року № 37/зп-23 та № 39/зп-23. 
 
Суддя	 	О. О. Банасько