ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2025 року 
м. Київ

cправа №  910/9652/24 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючої), Колос І.Б. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ксензової Г.Є.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Технофорс" - Горбачов О.О. - адвокат (ордер від 18.03.2025 АІ № 1829685),
відповідача - Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Онищенко К.П. (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Технофорс" (далі - Товариство)
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2025 (головуючий - суддя Тищенко О.В., судді: Хрипун О.О. і Гончаров С.А.)
у справі № 910/9652/24
за позовом  Товариства
до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) 
про визнання недійсними і скасування пунктів рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.04.2025, у зв`язку з відпусткою судді Ємця А.А., визначено колегію суддів у складі Булгакова І.В. (головуючий), Колос І.Б. і Малашенкова Т.М. 
Короткий зміст позовних вимог
Товариство звернулося з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсними і скасування пунктів 1 і 2 рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 25.07.2024 №60/104-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №15/60/15-рп/к.21 (далі - Рішення АМК), в частині, що стосується Товариства.

Позовні вимоги мотивовані тим, що Рішення АМК є неправомірним, оскільки прийняте за неправильного застосування норм матеріального права; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.10.2024 (суддя Марченко О.В.): позов задоволено; визнано недійсним Рішення АМК в частині, що стосується Товариства; стягнуто з територіального відділення АМК на користь Товариства  7 684 грн. витрат зі сплати судового збору.

Судове рішення мотивовано обґрунтованістю позовних вимог. 

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2025: апеляційну скаргу територіального відділення АМК задоволено; рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2024 скасовано; прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено; стягнуто з Товариства на користь територіального відділення АМК 3 633 грн.  витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги. 

Судове рішення мотивоване тим, що висновки, викладені у Рішенні АМК, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими. 

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Товариство просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2025, а рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2024 залишити в силі. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 3  частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає про:
-          не дослідження доводів позивача про порушення розумних строків розгляду справи територіальним відділенням АМК і не врахування висновків Верховного Суду, які викладені у постановах від 18.05.2023 у справі № 910/19008/21, від 03.12.2024 у справі № 916/5677/23 та від 29.02.2024 у справі № 910/19061/21, в яких зазначено, що надмірна тривалість розслідування АМК без поважних причин є неприпустимою; 
- неправильне застосування судом апеляційної інстанції пункту 4 частини другої статті 6 та статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) та порушення норм процесуального права (статті 86 ГПК України)  стосовно неправильної оцінки доказів у справі, оскільки безпідставно віддав перевагу аргументам відповідача про наявність антиконкурентних дій, не пояснивши, чому альтернативні пояснення позивача (зокрема щодо законного використання IP-адреси в господарській діяльності, відсутності доведеного зв`язку телефонних дзвінків із підготовкою торгів, законності та непов`язаності господарських відносин із спірною закупівлею, наявність реальної конкуренції між трьома учасниками закупівлі) є менш вірогідними, чим порушив принцип оцінки доказів у сукупності та суперечить практиці Верховного Суду (постанова від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 27.01.2022 у справі № 910/16243/20, від 09.11.2023 у справі № 924/1230/21, від 05.12.2023 у справі № 924/1266/21);
- порушення територіальним відділенням АМК статті 35 Закону, оскільки здійснив не збір доказів самостійно, а поклав в основу Рішення АМК докази 2020 року, отримані поза межами провадження, розпочатого 21.01.2021, за відсутності висновків Верховного Суду щодо допустимості таких доказів у подібних правовідносинах; 
-          необхідність застосування статті 37^1 Закону на підставі статті 58 Конституції України, оскільки це пом`якшує відповідальність позивача, за відсутності висновків Верховного Суду щодо ретроспективного застосування цієї норми до справ, розпочатих до 01.01.2024; 
-          не дослідження судом апеляційної інстанції питання пропорційності правових санкцій, накладених Рішенням АМК, адже Товариство є критично важливим підприємством паливно-енергетичного комплексу, яке забезпечує ремонт енергетичної інфраструктури в умовах триваючої війни, тому непропорційність цього рішення загрожує економічній безпеці держави через обмеження діяльності підприємства, за відсутності висновків Верховного Суду щодо врахування суспільного інтересу при застосуванні санкцій АМК у подібних правовідносинах.

Доводи іншого учасника справи

Територіальне відділення АМК у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та необґрунтованість, і просить оскаржуване судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Судами попередніх інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

Рішенням АМК:
- визнано, що, зокрема, Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у закупівлі "Підіймальне обладнання", яка проводилася відокремленим підрозділом "Запорізька атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі в системі  UA-2020-03-13-001027-с (пункт 1);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство  штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 2).

У Рішенні АМК встановлені такі обставини.

Відповідачами у антимонопольній справі №15/60/15-рп/к.21 є такі суб`єкти господарювання:
- товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Індастріал Тулс" (адреса місцезнаходження: вул. Старонаводницька, буд. 8-Б, літ. А, м. Київ, 01015), основним видом діяльності якого є оптова торгівля іншими машинами й устаткуванням (код КВЕД 46.69);
- Товариство (адреса місцезнаходження: вул. Михайла Грушевського, буд. 28/2, н/п №43, м. Київ, 01021), основним видом діяльності якого є оптова торгівля машинами й устаткуванням для добувної промисловості та будівництва (код КВЕД 46.63).

У розумінні статті 1 Закону ТОВ "Індастріал Тулс"  і Товариство є суб`єктами господарювання.

Замовником проведено (період 13.03.2020 - 18.05.2020) процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "Підіймальне обладнання", ідентифікатор закупівлі в системі "Прозорро" - UA-2020-03-13-001027-C. Очікувана вартість закупівлі становить - 283 630 грн. без ПДВ.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції надали:
- Товариство - тендерна пропозиція подана 27.03.2020 о 13:22 год., 29.04.2020 о 15:58 год.;
- ТОВ "Індастріал Тулс" - тендерна пропозиція подана 25.03.2020 о 12:24 год.;
- ТОВ "Зевс" (ідентифікаційний код 25483198; адреса місцезнаходження: вул. Східна, буд. 9, м. Запоріжжя, 61001) - тендерна пропозиція подана 31.03.2020 о 22:45 год. і 23:03 год., 01.04.2020 о 08:25 год.

Процедура електронних торгів розпочалася 02.04.2020 о 15:56 год. та завершилася 02.04.2020 о 16:23 год.

За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у процедурі закупівлі:
- Товариство: початкова тендерна пропозиція - 283 230 грн. без ПДВ; кінцева тендерна пропозиція - 279 980 грн. без ПДВ; відсоток зниження ціни - 26,47%;
- ТОВ "Індастріал Тулс": початкова тендерна пропозиція - 283 580 грн. без ПДВ; кінцева тендерна пропозиція - 279 980 грн. без ПДВ; відсоток зниження ціни - 28,81%;
- ТОВ "Зевс": початкова тендерна пропозиція - 176 641,25 грн.; кінцева тендерна пропозиція - 176 641,25 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 29.04.2020 тендерна пропозиція ТОВ "Зевс" була відхилена замовником як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 29.04.2020 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства, з яким замовником укладено договір від 18.05.2020 №178(6)20УК/53-121-01-20-09362 на суму 335 520 грн. з ПДВ.

Щодо встановлення антиконкурентних узгоджених дій.

Використання Товариством і ТОВ "Індастріал Тулс"  однієї ІР-адреси, яка виділена в користування одному з відповідачів.

За інформацією, яка була надана державним підприємством "Прозорро" (лист від 02.07.2020 №206/01/1580/03 [вх. Відділення АМК від 06.07.2020 №60-01/2514]), Товариство та ТОВ "Індастріал Тулс" для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Смартгендер" та заходили в аукціон з таких ІР-адрес:
- 176.36.236.159 - Товариство;
- 198.16.70.53 - ТОВ "Індастріал Тулс".

Згідно з інформацією, яка була надана ТОВ "Смартгендер" (лист від 15.07.2020 №560), Товариство для участі у процедурі закупівлі свою пропозицію подавало з ІР-адреси НОМЕР_1 , а ТОВ "Індастріал Тулс" з ІР-адреси НОМЕР_2 .

За результатами аналізу територіальним відділенням АМК інформації, наданої АТ "Таскомбанк" (лист від 07.07.2020 №3141/47-БТ, АТ "Райффайзен Банк Аваль" (лист від 03.07.2020 №81-15-9/4933-БТ та АТ "ПУМБ" (лист від 06.07.2020 №19.1/438) Товариство та ТОВ "Індастріал Тулс" здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-банк" у період проведення процедури закупівлі, зокрема, з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 в одні й ті ж самі дні та у близькі проміжки часу. 

Відповідно до даних з мережі Інтернет (RIPE Database), послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються ТОВ "Мережа Ланет" (ідентифікаційний код 40373986). 

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "Мережа Ланет" (лист від 17.07.2020 №01-1707, ІР-адреса 176.36.236.159 є статичною і у період проведення процедури закупівлі була виділена Товариству на підставі договору від 01.06.2017 №170540 про надання телекомунікаційних послуг, адреса фактичного розташування обладнання: вул. Старосільська, буд. 1, м. Київ.

Листом від 11.09.2020 №14/185 ТОВ "Індастріал Тулс" повідомило, що до сторонніх організацій з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності у період проведення процедури закупівлі не зверталося, у своїй господарській діяльності користувалося послугами мобільного Інтернету та здійснювало свою господарську діяльність за адресою: вул. Старонаводницька, 8-Б, літ. А, м. Київ.

Товариство листом від 11.09.2020 №17/463 повідомило, що до сторонніх організацій з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності у період проведення процедури закупівлі не зверталося. Протягом І півріччя 2020 року, тобто у період проведення процедури закупівлі, у своїй господарській діяльності використовувало ІР-адресу НОМЕР_1 . Фактичне місцезнаходження офісу Товариства протягом І півріччя 2020 року: вул. Старосільська, буд. 1, м. Київ.

З наведеного територіальне відділення АМК дійшло висновків про те, що у період проведення процедури закупівлі Товариство і ТОВ "Індастріал Тулс" здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-банк" з однієї ІР-адреси ( НОМЕР_1 ), яка надавалася у користування одному з відповідачів, а саме: Товариству.

Викладене, на думку територіального відділення АМК, свідчить про спільне використання однієї IP-адреси під час здійснення відповідачами господарської діяльності, а отже наявності доступу до інформації про господарську діяльність один одного, а також наявності умов для обміну ними інформацією у період проведення та під час підготовки до участі в процедурі закупівлі.

Щодо комунікації між відповідачами у антимонопольній справі.

Відповідно до інформації ТОВ "Індастріал Тулс", наданої листом від 11.09.2020 №14/185, під час здійснення господарської діяльності ТОВ "Індастріал Тулс" використовувало номер телефону НОМЕР_4.

Згідно з інформацією Товариства, наданою листом від 11.09.2020 №17/463 під час здійснення господарської діяльності директор Товариства ОСОБА_1 використовував номер телефону НОМЕР_3 .

За результатами аналізу інформації, наданої приватним акціонерним товариством "ВФ Україна" листом від 01.02.2021 №02/ІСИ-Б/17, територіальним відділенням АМК встановлено, що до проведення процедури закупівлі та у період з 13.03.2020 (дата оголошення процедури закупівлі) по 18.05.2020 (дата укладання договору за результатами проведення процедури закупівлі) між номерами телефонів НОМЕР_4 та НОМЕР_3 відбулося 3 дзвінки загальною тривалістю 707 секунд, а саме: 10.02.2020 відбувся 1 дзвінок тривалістю 11 секунд; 02.03.2020 відбувся 1 дзвінок тривалістю 128 секунд; 09.04.2020 відбувся 1 дзвінок тривалістю 568 секунд.

На думку територіального відділення АМК,  наведене спілкування відповідачів у антимонопольній справі свідчить про наявність умов для обміну інформацією один з одним під час участі у процедурі закупівлі.

Щодо господарських відносин між відповідачами.

Відповідно до банківських виписок, наданих АТ "Райффайзен банк Аваль", АТ "ПУМБ", у Товариства і ТОВ "Індастріал Тулс", зокрема, у період проведення процедури закупівлі та у період виконання договору, існували господарські відносини у вигляді оплати за товар, а саме:

- платник - ТОВ "Індастріал Тулс", отримувач - Товариство, дата - 25.03.2020; сума коштів - 47 900 грн., призначення платежу "Повернення надміру сплачених коштів за домкрат гідравлічний колінний згідно рахунку від 11.12.2019 № 3";
- платник - Товариство, отримувач - ТОВ "Індастріал Тулс", дата - 29.05.2020, сума коштів - 4 000 грн., призначення платежу "Попередня оплата за обладнання згідно з договором від 01.07.2019 № 02/705".

За результатами аналізу інформації, наданої ТОВ "Індастріал Тулс" (лист від 11.09.2020 №14/185 і Товариством (лист від 11.09.2020 №17/463, територіальним відділенням АМК встановлено, що відповідачами у період проведення процедури закупівлі були господарські відносини щодо придбання комплектуючих товарів відповідно до рахунка-фактури Товариства від 26.03.2020 №Т-00000043 на загальну суму 32 640 грн.

Крім того, за результатом проведеного аналізу "інформації з єдиного реєстру податкових накладних щодо предмету і сум операцій в розрізі контрагентів" за І півріччя 2020 року, наданих Головним управлінням ДПС у м. Києві (лист від 15.04.2024 №10223/5/26-15-12-07-03, територіальним відділенням АМК встановлено, що протягом І півріччя 2020 року Товариство реалізувало ТОВ "Індастріал Тулс" товарів (робіт, послуг) на загальну суму 32 640 грн. з ПДВ, що становить 40% від загального обсягу закуплених Товариством товарів (робіт, послуг).

За таких обставин, територіальне відділення АМК дійшло висновку, що наявність господарських відносин у Товариства і ТОВ "Індастріал Тулс" протягом І півріччя 2020 року (в тому числі в період проведення процедури закупівлі) призводить до позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів, а як партнерів, та свідчить про те, що відповідачі були обізнані стосовно господарської діяльності та фінансової спроможності один одного, що в свою чергу передбачає обмін інформацією, спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку тощо. Зокрема, внаслідок існування господарських відносин Товариство і ТОВ "Індастріал Тулс" мали можливість та умови узгодити умови участі у процедурі закупівлі.

Крім того, згідно з банківськими виписками, наданими АТ "Райффайзен Банк Аваль" (лист від 03.07.2020 №81-15-9/4933-БТ) і АТ"ПУМБ" (лист від 06.07.2020 №19.1/438), у період проведення процедури закупівлі Товариство надавало ТОВ "Індастріал Тулс"  фінансову допомогу за договорами займу, а саме:

- платник - Товариство, отримувач - ТОВ "Індастріал Тулс", дата - 25.03.2020, сума коштів - 100 000 грн., призначення платежу "Надання фінансової допомоги згідно з договором займа від 25.03.2020 № 20";

- платник - Товариство, отримувач - ТОВ "Індастріал Тулс", дата - 04.05.2020, сума коштів - 10 000 грн., призначення платежу "Надання фінансової допомоги згідно з договором займа від 04.05.2020 № 22".

Територіальне відділення АМК дійшло висновку, що надання фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів та сталість економічних зв`язків Товариства і ТОВ "Індастріал Тулс", а тому про наявність можливостей узгодити свою поведінку між собою під час участі у процедурі закупівлі, замінивши ризик, який передбачений конкурентними умовами, на координацію своєї поведінки.

Щодо пропонування товарів одних виробників.

Додатком 1 до тендерної документації замовника передбачено подання специфікації на закупівлю: код ДК 021:2015 42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання (підіймальне обладнання) для потреб ВП "ЗАЕС", в якій міститься інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

На виконання зазначеної вимоги відповідачі запропонували товари одних виробників, а саме:
- найменування товару - штабелер напівелектричний EJB115, виробник - Epower;
- найменування товару - домкрат рейковий Tec-Union Int SJ-5, виробник - TEC-Union;
- найменування товару - домкрат гідравлічний ДН5ГР15 в зборі; виробник - Товариство;
- найменування товару - візок гідравлічний Niuli CBY-AC2.5T; виробник - Niuli;
- найменування товару - ланцюг ПР-38,1-12700, виробник - СТ.

ТОВ "Індастріал Тулс" листом від 11.09.2020 №14/185 повідомило, що протягом І півріччя 2020 року не купувало товар, що був запропонований для участі у процедурі закупівлі.

За доводами територіального відділення АМК, пропонування відповідачами товарів одних виробників було б неможливим за умов підготовки тендерних пропозицій кожним із відповідачів окремо. Крім того, пропонування ТОВ "Індастріал Тулс" товару свого конкурента свідчить про тісну комунікацію та координацію відповідачів, як до так і під час підготовки до участі у процедурі закупівлі.

З огляду на зазначене територіальне відділення АМК дійшло висновку про те, що відповідачі під час підготовки документації для участі в торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, а конкурентне змагання, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах було відсутнє.

Щодо не подання одним з відповідачів повного пакету документів.

Згідно з умовами тендерної документації процедури закупівлі замовник вимагав від учасника розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель необхідні документи, передбачені тендерною документацією.

Проте для участі у процедурі закупівлі ТОВ "Індастріал Тулс" не було завантажено повного пакету документів, зокрема, не надано забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії.

Відтак, за висновками територіального відділення АМК, не розміщення ТОВ "Індастріал Тулс" у системі електронних державних закупівель "Прозорро" повного пакету документів, свідчить про те, що ТОВ "Індастріал Тулс" не мало наміру здобувати перемогу у процедурі закупівлі за конкурентними принципами, а брало участь у процедурі закупівлі для забезпечення перемоги Товариства.

Територіальне відділення АМК вказувало про те, що за результатом аналізу властивостей pdf-файлів (документів), завантажених Товариством і ТОВ "Індастріал Тулс" до системи "Прозорро" для участі у процедурі закупівлі, встановлено, що вони мають спільні властивості. 

Товариство і ТОВ "Індастріал Тулс" застосовували однаковий пристрій "Canon" для сканування документів у pdf-формат (версія pdf: 1.3). Також для створення деяких документів в форматі pdf відповідачами було використано онлай-застосунок "iLovePDF". Вказане свідчить про те, що файли (документи тендерної документації) створені з використанням одного й того ж комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку відповідачами своїх тендерних пропозицій.

Суд першої інстанції, частково скасовуючи Рішення АМК в частині, що стосується Товариства, виходив з того, що:
- факт використання спільного Інтернет-шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання або спільно, тим більше, що, як встановлено самим Відділенням АМК, Товариство і ТОВ "Індастріал Тулс" здійснювали подання документів на спірні торги з різних IP-адрес;
- викладене у Рішенні АМК обґрунтування не свідчать про наявність доступу Товариства і ТОВ "Індастріал Тулс" до господарської інформації про один одного, оскільки ні система "Клієнт-банк", ані IP-адреса не є інструментами, які в об`єктивній реальності дають можливість мати доступ до будь-якої інформації та за своєю суттю не є шляхами чи методами обміну господарською інформацією між ними;
- збіг IP-адреси для входу в систему "Клієнт-банк" між Товариством і ТОВ "Індастріал Тулс" можна пояснити існуванням між цими компаніями господарських відносин;
- три телефонні дзвінки між Товариством і ТОВ "Індастріал Тулс" не свідчать про фактичний обмін комерційною інформацією та не доводить факт існування обміну господарською інформацією між даними суб`єктами господарювання;
- існування господарських відносин між Товариством і ТОВ "Індастріал Тулс" є звичайним збігом, що зумовлений специфікою ринку виробництва та реалізації гідравлічного та пневматичного устаткування та не є свідченням узгодження їх дій;
- збіг у номенклатурі товарів в пропозиціях Товариства і ТОВ "Індастріал Тулс" зумовлений виключно специфікою ринку спеціалізованого гідравлічного обладнання та обмеженістю виробників такого обладнання, а не угодженими діями учасників процедури закупівлі;
- використання ж Товариством і ТОВ "Індастріал Тулс" пристроїв марки "Canon" для сканування документів у pdf-форматі (версія pdf:1.3) з використанням онлайн-застосунку "iLovePDF" не є належним доказом спільної підготовки відповідачами своїх тендерних пропозицій, всі наведені в таблиці 6 Рішення АМК документи сканувалися за допомогою різних програм, жодних збігів у властивостях фалів немає;
- неподання ТОВ "Індастріал Тулс" у тендерній пропозиції банківської гарантії, також не може свідчить про наявність узгодженості дій відповідачів у антимонопольній справі.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, виходив з такого. 

Судом першої інстанції не були враховано надані територіальним відділення АМК докази, а саме: лист ТОВ "Мережа Ланет" від 17.07.2020 № 01-1707, вх. № 60-01/2825 від 27.07.2020, що ІР-адреса-176.36.236.159 є статичною і у період проведення процедури закупівлі була виділена Товариству, згідно з договором про надання телекомунікаційних послуг від 01.06.2017 № 170540. Адреса фактичного розташування обладнання: м. Київ, вул. Старосільська, буд. 1, а також відповіді учасників - ТОВ "Індастріал Тулс" (лист від 11.09.2020 № 14/185, вх. № 60-01/3430 від 16.09.2020) та Товариства (лист від 11.09.2020 № 17/463, вх. № 60-01/3457 від 18.09.2020), в яких останні повідомили, що до сторонніх організацій з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності у період проведення процедури закупівлі не зверталися.

Крім того, ТОВ "Індастріал Тулс"  у своїй господарській діяльності користувалося послугами мобільного Інтернету та здійснювало свою господарську діяльність за адресою: вул. Старонаводницька, 8-Б, літ. А, м. Київ, а Товариство у своїй господарській діяльності використовувало ІР-адресу 176.36.236.159. Фактичне місцезнаходження офісу Товариства протягом І півріччя 2020 року: вул. Старосільська, 1, м. Київ.

Таким чином, судом першої інстанції, на думку суду апеляційної інстанції, не досліджені достовірні та вірогідні докази, не оцінені такі обставини у сукупності та взаємозв`язку, першочергово, про різне перебування та здійснення господарської діяльності та підтвердження самим учасниками таких адресів; вхід до система "Клієнт-банк" не був одноразовим, він здійснювався на постійній основі в одні й ті ж самі дні та у близькі проміжки часу, що наведено в таблиці в пункту 17 Рішення АМК і жодним чином не може пояснюватись існуванням господарських відносин між Товариством та ТОВ "Індастріал Тулс".

Місцевий суд прийшов до неправильного висновку, що три телефонні дзвінки між позивачем і ТОВ "Індастріал Тулс" не свідчить про фактичний обмін комерційною інформацією та не доводять факт існування обміну господарською інформацією між даними суб`єктами господарювання. Оскільки відповідно до наданого територіальним відділенням АМК листа ПрАТ "ВФ Україна" від 01.02.2021 №02/КИ-Б/17, вх. № 60-01/212кі від 03.02.2021, вбачається, що розмови між суб`єктами господарювання відбувалися саме перед проведенням процедури закупівлі та у період з 13.03.2020 - дата оголошення процедури закупівлі по 18.05.2020 - дата укладання договору за результатами проведення процедури.

Крім того, є досить імовірним те, що приймаючи участь в процедурі закупівлі, такі учасники не могли за випадковим збігом обставин здійснити комунікацію саме в день оголошення останньої та в день укладання договору з замовником в такій закупівлі, що  є прямим доказом в антимонопольній справі наявності умов для обміну інформацією. 

Місцевим судом не було враховано проведений територіальним відділенням АМК аналіз інформації з Єдиного реєстру податкових накладних щодо предмету і сум операцій в розрізі контрагентів за І півріччя 2020 року, наданих Головним управлінням ДПС у м. Києві (лист від 15.04.2024 № 10223/5/26-15-12-07-03, вх. № 60-01/927кі від 22.04.2024), за результатом якого територіальним відділенням АМК встановлено, що протягом І півріччя 2020 року Товартство  реалізувало ТОВ "Індастріал Тулс" товарів (робіт, послуг) на загальну суму 32 640 грн. з ПДВ, що становить 40% від загального обсягу закуплених ТОВ "Індастріал Тулс" товарів (робіт, послуг).

Крім того, за наявності великої кількості контрагентів, питоме відсоткове зазначення, що припадає на одного суб`єкта - який є конкурентом в торгах в зазначений період діяльності учасників, може свідчити про відсутність збігу під час здійснення діяльності, а в розрізі наявності сукупності інших обставин та факторів, - прямо свідчить про можливість стабільної та тісної комунікації на ринку таких суб`єктів господарювання між собою та, відповідно, наявності умов для обміну, що і доводило територіальне відділення АМК в Рішення АМК.

Крім того, місцевим судом не були враховані банківські виписки, які надані АТ "Райффайзен Банк Аваль" (лист від 03.07.2020 № 81-15-9/4933-БТ, вх. № 60-01/823кі від 07.07.2020), АТ "ПУМБ" (лист від 06.07.2020 № 19.1/438, вх. № 60-01/848кі від 14.07.2020), з яких вбачається, що у період проведення процедури закупівлі Товариство надавало ТОВ "Індастріал Тулс" фінансову допомогу згідно з договорами займу, що також може свідчить про єдність економічних інтересів та сталість економічних зв`язків між Товариством і ТОВ "Індастріал Тулс" та про наявність можливостей узгодити свою поведінку між собою під час участі у процедурі закупівлі замінивши ризик, який передбачений конкурентними умовами, на координацію своєї поведінки.

У сукупності з наведеними доказами неподання ТОВ "Індастріал Тулс" повного пакету документів також свідчить про те, що ТОВ "Індастріал Тулс" не мало наміру здобувати перемогу у процедурі закупівлі за конкурентними принципами, а приймало участь у процедурі закупівлі для забезпечення перемоги Товариства.

Суд апеляційної інстанції застосувавши критерії оцінки доказів, прийшов висновку, що територіальне відділення АМК прийняло обґрунтоване Рішення АМК, яким встановлено обставини, які в сукупності виключили змагальність в процедурі закупівель. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Слід зазначити, що касаційне провадження у цій справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

Відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Отже, по-перше, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Так, скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 37^1 Закону ретроспективного на підставі статті 58 Конституції України, до справ розпочатих до 01.01.2024, оскільки це пом`якшує відповідальність позивача.  

Слід зазначити, що висновки Верховного Суду стосовно питання застосування норм права, означених вище, у контексті спірних правовідносин, враховуючи предмет розгляду цієї справи, відсутні.

Отже, з огляду на відсутність таких висновків, необхідно з`ясувати наявність або відсутність неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Верховний Суд виходить з того, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя статті 311 ГПК України).

Зі змісту рішення суду першої інстанції вбачається, що задовольняючи позов та визнаючи недійсним Рішення АМК в частині, що стосується Товариства, суд першої інстанції виходив з того, що територіальним відділенням АМК не було належним чином встановлено всю сукупність факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку Товариства і ТОВ "Індастріал Тулс" під час участі у процедурі закупівлі, та підтвердити вчинення вказаними юридичними особами антиконкурентних узгоджених дій, що полягають у спотворення результатів процедури закупівлі. 

У свою чергу, суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, встановивши: що встановлені територіальним відділенням АМК у Рішенні АМК факти у своїй сукупності виключають змагальність відповідачів у антимонопольній справі у процедурі спірної закупівлі, а саме (використанні відповідачами однієї ІР-адреси для здійснення керування своїми банківськими рахунками у період проведення процедури закупівлі, яка надавалася у користування Товариству; комунікації між відповідачами; наявності господарських відносини між відповідачами; наданні фінансової допомоги один одному у період проведення процедури закупівлі; пропонуванні товарів одних виробників, в тому числі товару виробництва Товариства; неподанні ТОВ "Індастріал Тулс" повного пакета документів; спільних властивостях файлів тендерних пропозицій відповідачів);  існування вказаних обставин не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, - дійшов висновку про узгодження Товариством своєї поведінки при підготовці та участі у торгах, зокрема про обмін між Товариством та іншим відповідачем в антимонопольній справі інформацією, і наведене давало можливість дійти висновку про наявність, зокрема, у діях Товариства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Однак, суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції і приймаючи нове рішення, не здійснив перевірку доводів і аргументів Товариства, які викладені, зокрема, у відзиві на апеляційну скаргу територіального відділення АМК стосовно застосування статті 37^1 Закону ретроспективного на підставі статті 58 Конституції України. 

Так, у цій справі № 910/9652/24 антимонопольна справа № 15/60/15-рп/к.21 розпочата розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення АМК від 21.01.2021 № 60/15-рп/к та завершилася прийняттям Рішення АМК від 25.07.2024.          

Товариство у відповіді на відзив в суді першої інстанції, у відзиві на апеляційну скаргу, зазначало, що територіальним відділенням АМК при розгляді антимонопольної справи №15/60/15-рп/к.21 порушені розумні строки (протягом яких відповідач так і не зміг зібрати та представити належні та допустимі докази вчинення антиконкурентних угоджених дій) та було прийняте непропорційне рішення про притягнення позивача до відповідальності. 

01.01.2024 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльності Антимонопольного комітету України" від 09.08.2023 № 3295-IX, яким внесені зміни до Закону та доповнено його положення статтею 37^1 "Строки розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції". Відповідно до даної норми: 
- справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розглядаються органами Антимонопольного комітету України протягом розумного строку, але не більше трьох років з дня прийняття розпорядження про початок розгляду справи, якщо інше не передбачено цим Законом (частина перша);
- за наявності обґрунтованих підстав, що перешкоджають розгляду справи у строк, визначений частиною першою цієї статті, органи Антимонопольного комітету України можуть продовжити цей строк, але не більше ніж на два роки, про що письмово повідомляються особи, які беруть участь у справі (частина друга);
- до строку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не зараховується час зупинення розгляду справи відповідно до частини другої статті 38 цього Закону (частина третя);
- якщо протягом граничних строків розгляду справи, передбачених частинами першою та другою цієї статті, органом Антимонопольного комітету України рішення не прийнято, справа підлягає закриттю на підставі абзацу сьомого частини першої статті 49 цього Закону (частина четверта).

Згідно з абзацом четвертим пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України № 3295-IX, справи про узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання та порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розгляд яких розпочато до набрання чинності цим Законом, розглядаються за законодавством, що діяло до цього часу.

Скаржник вважає, що незважаючи на те, що на дату початку розгляду справи строки її розгляду не були визначені чинним законодавством, слід звернути увагу на статтю 58 Конституції України, яка забороняє зворотну дію законів, за винятком випадків, коли це пом`якшує чи скасовує відповідальність особи.

Таким чином, на думку Товариства, норми статті 37^1 Закону слід застосовувати ретроспективно згідно зі статтею 58 Конституції України як нормою прямої дії, оскільки таке застосування призводить до закриття справи та звільнення позивача від відповідальності. 

Суд першої інстанції не надав оцінку таким аргументам Товариства, однак задовольнив позов Товариства з інших підстав, а суд апеляційної інстанції, встановивши у розрізі приписів статті 59 Закону  відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК, прийняв нове рішення про відмову у задоволенні позову. 

Однак, оскаржуване судове рішення не містить дослідження оцінки аргументам Товариства, яке позивач послідовно зазначав в суді апеляційної інстанції у контексті від обставин установлених судом, зокрема і щодо тривалості розгляду антимонопольної справи, що є вагомим (визначальним) аргументом для вирішення цієї справи. 

Невстановлення судом обставин справи, що мають вирішальне значення для правильного вирішення спору, унеможливлюють перевірку Верховним Судом здійсненого судом правозастосування (Верховний Суд в силу положень статті 300 ГПК України позбавлений можливості самостійно виправити вказані недоліки). 

Звідси, а також ураховуючи викладене, Суд наразі не надає оцінку та не аналізує інші доводи сторін. 

Відповідно до положень статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з частиною першою статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; 4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 5) як розподілити між сторонами судові витрати; 6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

У мотивувальній частині рішення зазначаються, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику (пункт 5 частини четвертої статті 238 ГПК України).

Втім, суд апеляційної інстанції допустив порушення норм процесуального права (зокрема, статей 236, 237 та 269 ГПК України), що мало своїм наслідком неповне з`ясування обставин цієї справи. 

Відповідно до частини четвертої статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

З огляду на викладене доводи касаційної скарги частково знайшли своє підтвердження, наявні підстави для скасування оскаржуваного судового рішення і передачі справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Верховний Суд вважає неприйнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані міркування Верховного Суду, наведені у цій постанові.

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, що мало своїм наслідком не встановлення обставин, що є визначальними, вагомими і ключовими у цій справі у вирішенні даного спору, ураховуючи доводи касаційної скарги, які є нерозривними у їх сукупності, межі розгляду справи судом касаційної інстанції, імперативно визначені статтею 300 ГПК України, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

В силу приписів частини четвертої статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Ураховуючи, що суд апеляційної інстанції допустив порушення норм процесуального права, то за таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Товариства задовольнити частково, оскаржуване судове рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

Судові витрати

Розподіл судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги, відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України, та новий розподіл судових витрат не здійснюється, адже Суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржуване судове рішення та передає справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання, зокрема, щодо розподілу судового збору.

Керуючись статтями  300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний  Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Технофорс" задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2025  у справі № 910/9652/24 скасувати.

Справу № 910/9652/24 передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                         І. Булгакова

Суддя                                                                                         І. Колос

Суддя                                                                                                          Т. Малашенкова