ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
28 травня 2025 року         
м. Київ                                                                                               
 
справа № 753/2262/23
провадження № 61-1847св24
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Пархоменка П. І.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Державне підприємство «Адміністрація морських портів України»,
третя особа - Первинна профспілкова організація працівників Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»,
 
розглянув у порядку письмового провадження касаційні скарги  ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на постанову Київського апеляційного суду від 01 лютого 2024 року у складі колегії суддів: Поліщук Н. В., Мережко М. В., Соколової В. В.,
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2023 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - ДП «Адміністрація морських портів України»), третя особа - Первинна профспілкова організація працівників Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - Первинна профспілкова організація), про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 з 16 липня 2020 року перебував у трудових відносинах з ДП «Адміністрація морських портів України», а з 19 березня 2021 року працює на посаді аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України».
Наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані із введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами), погодженого з Первинною профспілковою організацією, встановлено початок простою в апараті управління підприємства з 08 год 30 хв 01 березня 2022 року - до припинення або скасування воєнного стану в Україні.
Незважаючи на зазначене, на підставі пункту 1 наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 30 серпня 2022 року № 238-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » припинено з 30 серпня 2022 року простій.
Згідно з пунктом 2 цього наказу з 30 серпня 2022 року призупинено дію трудового договору, укладеного між позивачем та відповідачем, до відновлення можливості виконувати ОСОБА_1 роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні. Наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 09 вересня 2022 року № 65/10 введено в дію організаційну структуру апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України», а відповідно до наказу від 09 вересня 2022 року № 66/10 запроваджено зміни в організації виробництва і праці в апараті управління відповідача шляхом скорочення штату і чисельності працівників.
Відповідно до наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 09 січня 2023 року № 18-к «Про звільнення» позивача, аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками, 10 січня 2023 року звільнено у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників.
Вважає звільнення незаконним, оскільки в. о. голови ДП «Адміністрація морських портів України» Востріков О. в порушення вимог частини третьої статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не надав жодній з первинних профспілкових організацій інформацію щодо причин наступних звільнень, щодо проведення консультацій про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
В наказі ДП «Адміністрація морських портів України» від 09 вересня 2022 року № 65/10 «Про проведення в дію організаційної структури ДП «Адміністрація морських портів України», наказі від 09 вересня 2022 року № 66/10 «Про запровадження змін в організації виробництва і праці» та наказі від 24 жовтня 2022 року № 374-к «Про скорочення штату працівників апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» жодним чином не розкрито зміст змін в організації виробництва та праці, які відбулися в службі аналізу та управління ризиками апарату управління, що мали призвести до скорочення штату та чисельності працівників. На момент видачі наказу будь-яка реорганізація підприємства чи зміна його власника або інші підстави для прийняття рішення про скорочення штату або чисельності працівників підприємства були відсутні.
Відповідачем не дотримано процедури персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше, ніж за два місяці, порушено норми статті 49-2 КЗпП України та частини третьої статті 49-2 КЗпП України, оскільки лише після звільнення позивачу стало відомо про те, що в. о. Голови Востріковим О. виданий наказ ДП «Адміністрація морських портів України» від 24 жовтня 2022 року № 374-к «Про скорочення штату працівників апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» і посада, яку обіймав позивач, підлягає скороченню.
Всі листи, що надсилались позивачу (наказ про звільнення, перелік вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України»)надсилались позивачу за місцем попередньої реєстрації та отримані ним вже після звільнення. 
Неможливо розірвати трудовий договір під час припинення його дії. 
Законодавцем одночасно із введенням такого нового поняття як призупинення дії трудового договору, покладено і нові зобов`язання на роботодавця, які полягають у відновленні дії трудового договору після відновлення можливості виконувати працівником роботу, але не пізніше для після припинення або скасування воєнного стану в Україні.
Оскільки позивач є членом виборчого органу (профспілки) відповідач мав отримати згоду Первинної профспілкової організації на звільнення позивача, проте, звільнення відбулось в порушення статті 252 КЗпП та статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» без отримання згоди Первинної профспілкової організації.
Відповідач неправильно розрахував вихідну допомогу при звільненні.
Позивач просив:
поновити ОСОБА_1 на посаді аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» з дати звільнення, а саме з 10 січня 2023 року;
стягнути з ДП «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на роботі.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 22 червня 2023 року у складі судді Маркєлової В. М. відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до ДП «Адміністрація морських портів України», третя особа - Первинна профспілкова організація, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішення суду мотивоване тим, що: 
відповідно до частини другої статті 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником;
відповідно до актів, складених ДП «Адміністрація морських портів України», відповідачем з використанням дзвінка з номеру (НОМЕР_3) та (+73380506416263), із застосуванням месенджеру WhatsAрр виходив на зв`язок з позивачем (+380672540445), якому начальник служби управління персоналом апарату управліния підприємства ОСОБА_3 хотіла повідомити/зачитати попередження, накази на які є посилання в попередженні, та зазначити, що відповідно до наказу від 09 вересня 2022 року № 66/10 «Про запровадження змін в організації виробництва і праці», у зв?язку із скороченням з 11 січня 2023 року посади, яку обіймає ОСОБА_1 , на підставі наказу від 24 жовтня 2022 року № 374-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України», у відповідності до статті 49-2 КЗпП України та запропонувати ОСОБА_1 переведення на одну із запропонованих вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України». Позивач на зв?язок не вийшов. Працівниками апарату управління було прийнято рішення щодо направлення попередження, копій наказів та переліку вакантних посад на ознайомлення позивачу поштою та з використанням месенджеру WhatsAp на номер телефона: ( НОМЕР_1 );
згідно з копією паспорта ОСОБА_1 , яка міститься у матеріалах особової справи позивача у ДП «Адміністрація морських портів України» остання відмітка про реєстрацію місця його проживання « АДРЕСА_1 », а також відмітка про зняття з реєстрації за цією адресою 28.10.2019, нової адреси не зазначено. Водночас, заповнюючи особовий листок по обліку кадрів у ДП «Адміністрація морських портів України» 14 липня 2020 року, ОСОБА_1 зазначив у пункті 13 «Домашня адреса» - АДРЕСА_1;
починаючи з 24 жовтня 2022 року по 09 січня 2023 року відповідач засобами поштового зв`язку неодноразово направляв позивачу листи з актуальними пропозиціями усіх вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на понеділок (а саме - 31 жовтня 2022 року, 09 листопада 2022 року, 19 листопада 2022 року, 29 листопада 2022 року, 05 грудня 2022 року, 09 січня 2023 року), перше за часом з яких направлено згідно штампу поштового відділення 02 листопада 2022 року, тобто раніше, ніж за 2 місяці до звільнення позивача. Відповідно до опису вкладення у цьому відправленні надіслано позивачу: 1. Лист ДП «Адміністрація морських портів України» від 01 листопада 2022 року та 2. Перелік вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 31 жовтня 2022 року, які позивачу надсилались засобами поштового зв`язку (супровідним листом за відомою роботодавцю адресою реєстрації місця проживання позивача), за місцем його реєстрації, зазначеної позивачем в особовій справі, що також підтверджується копією паспорту (за адресою: АДРЕСА_1 ) та не заперечувалось позивачем;
таким чином, суд вважав, що роботодавець виконав свій обов`язок щодо надсилання позивачу у встановлений законом строк переліку вакантних посад за допомогою месенджера WhatsAрр, яким, як повідомив суду сам позивач, він з роботодавцем користувався за домовленістю раніше, на офіційний номер телефона НОМЕР_1 , зазначений у особовій справі ОСОБА_1 , а також засобами поштового зв`язку, яку роботодавцю повідомив позивач. Отже, роботодавець діяв розумно, розсудливо, правомірно та передбачувано, тому добросовісно виконав обов`язок з повідомлення позивача про наступне вивільнення, перелік наявних вакантних посад, та про розірвання трудового договору;
щодо дотримання власником або уповноваженим ним органом законодавства з питань вивільнення працівника, який є членом виборного органу профспілки, суд зауважив, що відповідно до частини другої статті 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» норми статті 43 КЗпП України у період дії воєнного стану до нього не застосовуються, оскільки він, хоча був членом профспілки, проте, не обирався до профспілкових органів Первинної профспілкової організації.
З огляду на викладене суд встановив, що під час звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників відповідачем дотримано вимоги трудового законодавства: позивач був належним чином повідомлений про наступне звільнення за два місяці; з метою продовження трудових відносин позивачу було запропоновано переведення на вакантні посади відповідно до його кваліфікації та досвіду роботи, на які останній не реагував, позивач не обирався до профспілкових органів та не мав переважного права на залишення на роботі.
Короткий зміст оскарженої постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 01 лютого 2024 року апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задоволено.
Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 22 червня 2023 року скасовано, ухвалене нове судове рішення такого змісту.
Позов задоволено.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» з дати звільнення, а саме з 10 січня 2023 року.
Стягнено з ДП «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 336 430,35 грн, що визначено без вирахування податків та обов`язкових платежів.
Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає обов`язковому негайному виконанню.
Стягнено з ДП «Адміністрація морських портів України» в дохід держави судові витрати, пов`язані із сплатою судового збору в суді першої інстанції, у розмірі 4 437,90 грн.
Стягнено з ДП «Адміністрація морських портів України» в дохід держави судові витрати, пов`язані із сплатою судового збору в суді апеляційної інстанції, у розмірі 6 656,85 грн.
Постанова суду мотивована тим, що:
відповідачем не виконано обов`язок щодо персонального попередження позивача про наступне вивільнення, а також не запропоновано вакантні посади у визначений законом строк. Посилання відповідача на дані переписки з використанням месенджеру WhatsApp колегія суддів відхилила, оскільки долучені до матеріалів справи скріншоти не відповідають вимогам належності та допустимості доказів, відтак не мають доказового навантаження. На стадії апеляційного перегляду з метою повного і всебічного з`ясування обставин справи та перевірки доводів сторін судом прийнято надані відповідачем копію листа ДП «Адміністрація морських портів України» № 2528/10-01-16/Вих від 28 жовтня 2022 року із додатками, серед яких наказ ДП «АМПУ» від 09 вересня 2022 року № 66/10 «Про запровадження змін в організації виробництва і праці», наказ ДП «Адміністрація морських портів України»  від 24 жовтня 2022 року № 374-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України», попередження про наступне вивільнення від 24 жовтня 2022 року та перелік вакантних посад та пропозиції іншої роботи в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 24 жовтня 2022 року. Разом з тим, оскільки відповідачем не надано підтвердження направлення в будь-який спосіб та вручення позивачу цих документів, у тому числі попередження про наступне вивільнення, колегія суддів відхилила доводи відповідача з посиланням на ці докази;
колегія суддів погодилася з тим, що між сторонами, відповідно частини другої статті 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» не була узгоджена процедура документообігу у спосіб, відмінний від особистого вручення, та матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що позивачу повідомлено про організацію документообігу з працівником шляхом застосування засобів електронного, поштового, телефонного зв`язку тощо. При цьому, засобами телефонного зв`язку позивач не був ознайомлений із кадровими документами, що його стосуються, поштові відправлення з переліком вакантних посад адресату не вручені;
з огляду на викладене, апеляційний суд вважав, що відповідачем не дотримано вимог законодавства в частині персонального повідомлення позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до наступного вивільнення, а також роботодавцем не виконано обов`язку щодо пропозиції іншої роботи на підприємстві у визначений законом спосіб, тому наявні підстави для поновлення позивача на роботі.
Колегія суддів вважала помилковим посилання в апеляційній скарзі на те, що відповідачем всупереч статті 42 КЗпП України не було розглянуто питання щодо переважного права на залишення позивача на роботі, зокрема не виконано порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації, оскільки передбачене частиною другою статті 42 КЗпП України переважне право на залишення на роботі враховується лише у випадку скорочення на підприємстві рівнозначних посад. Проте, матеріали справи не містять відомостей щодо наявності на підприємстві посади рівнозначної тій посаді, яку займав позивач та яка скорочувалась.
Окрім того, апеляційний суд зазначив, що само по собі прийняття судом першої інстанції відзиву на позовну заяву понад установлені законодавством строки не є підставою для скасування рішення суду.
Оскільки суд апеляційної інстанції зробив висновок про поновлення позивача на роботі, відповідно до статті 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, сума якого складає 336 430,35 грн (позивача звільнено 10 січня 2023 року, період вимушеного прогулу становить 277 днів, середньоденна заробітна плата позивача становить 1 214,55 грн). При цьому, суд апеляційної інстанції прийняв за основу розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу в довідці № 10-04-01.01-26/115 від 07 грудня 2023 року, яка підписана заступником голови ДП «Адміністрація морських портів України» та головним бухгалтером ДП «Адміністрація морських портів України».
Короткий зміст вимог касаційних скарг 
У лютому 2024 року ДП «Адміністрація морських портів України» подало касаційну скаргу, в якій просить постанову Київського апеляційного суду від 01 лютого 2024 року скасувати, рішення Дарницького районного суду м. Києва від 22 червня 2023 року залишити в силі, вирішити питання про розподіл судових витрат.
Касаційна скарга мотивована тим, що:
            апеляційний суд залишив поза увагою, що повідомлення про наступне вивільнення, всі переліки вакантних посад надсилалися позивачу відповідачем поштою на його адресу, зазначену в особистому листку по обліку кадрів працівника від 14 липня 2020 року ( АДРЕСА_2 ), в якому також зазначено номер телефону позивача: НОМЕР_2 . Відправляючи листи на адресу позивача відповідач постійно зазначав на листах контактний мобільний номер позивача. Тобто, позивач був проінформований про всі поштові надсилання підприємства відповідача, зокрема, щодо вакантних посад. Вказаний номер телефону позивач також вказав у позовній заяві. Крім того, в особистому листку по обліку кадрів зазначена примітка, відповідно до якої працівник, який заповнює особовий листок, повинен про всі наступні зміни повідомляти за місцем роботи для внесення відповідних даних у його особову справу. За весь час трудової діяльності позивача на адресу відповідача від позивача не надходили жодні заяви щодо зміни даних позивача відповідно і докази щодо того, що позивач повідомляв роботодавця про зміну своєї адреси в матеріалах справи відсутні;
суд апеляційної інстанції не врахував, що накази відповідача, попередження про наступне звільнення та перелік вакантних посад надіслані позивачу також в месенджері WhatsApp, оскільки позивач по номеру його телефону на зв`язок не виходив. Положення Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж Кодекс законів про працю, мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану, відповідно до яких роботодавець самостійно визначає спосіб та форму повідомлення про вивільнення працівника та про наявні вакантні посади на підприємстві. Водночас, інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем. Таким чином, законодавство України не забороняє роботодавцю поряд з традиційним поштовим зв`язком використовувати для персонального повідомлення працівника про заплановане вивільнення засоби електронної комунікації. В матеріалах справи містяться скріншоти з месенджера, з яких вбачається, що відповідач надсилав позивачу за його номером телефона копії наказу про скорочення та повідомлення про наступне вивільнення;
апеляційний суд залишив поза увагою, що фактично з 01 березня 2022 року позивач не знаходився на робочому місці в апараті управління відповідача за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 1, оскільки перебував у простої, а потім з позивачем був призупинений трудовий договір. Отже, єдиним можливим засобом комунікації роботодавця з позивачем була поштова адреса та номер телефону, які зазначені самим позивачем в особистому листку по обліку кадрів працівника;
суд не звернув увагу, що стаття 49-2 КЗпП України не містить обов`язку ознайомлювати працівника з попередженням про наступне вивільнення та з вакантними посадами саме під особистий підпис;
суд апеляційної інстанції під час розгляду справи не застосував норми цивільного законодавства, що встановлюють загальні засади цивільного законодавства (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України, частина третя статті 13 ЦК України). Зазначає, що позивач, будучи обізнаним про його майбутнє скорочення, навмисно не отримував поштові надсилання з вакантними посадами, хоча беззаперечно не міг не знати про них, оскільки отримував смс-повідомлення про поштові відпрівання на його адресу від відповідача. Зазначена поведінка позивача є такою, що суперечить загальному принципу добросовісності у трудових відносинах та по відношенню до свого роботодавця така поведінка позивача свідчить про зловживання ним своїми правами.
У березні 2024 року ОСОБА_1 подав касаційну скаргу за підписом представника ОСОБА_2 , в якій просить постанову Київського апеляційного суду від 01 лютого 2024 змінити в мотивувальній частині, виклавши мотивувальну частину з урахуванням абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 № 100 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), взявши для розрахунку розмір середньоденного заробітку ОСОБА_1 два останні місяці роботи, а саме: січень, лютий 2022 року. Постанову Київського апеляційного суду від 01 лютого 2024 року в резолютивній частині щодо суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити та стягнути з ДП «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 739 454,27 грн. В іншій частині постанову Київського апеляційного суду від 01 лютого 2024 року залишити без змін.
Касаційна скарга мотивована тим, що:
апеляційний суд застосував пункт 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати без урахування висновків щодо застосування норм права в подібних правовідносинах, викладених в постановах Верховного Суду, зокрема, в постанові від 04 листопада 2022 року у справі № 488/2652/20 відповідно до якого визначення розміру середнього заробітку проводиться виходячи з виплат за два останні місяці, що передували оголошенню простою на підприємстві та звільненню позивача, оскільки позивач перебував у простої. Зазначає, що розмір виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинно бути визначено шляхом множення середньоденної заробітної плати 2 669,51 грн на кількість днів вимушеного прогулу за зазначений період, і складає 739 454,27 грн (2 669,51 грн х 277 дня);
апеляційним судом безпідставно, без жодних застережень та з порушенням норм процесуального права, зокрема, статті 83 ЦПК України, долучено до матеріалів справи додаткові докази, а саме: довідку № 10- 04-01.01-26/115 від 07 грудня 2023 року щодо розрахунку середнього заробітку позивача. Вказує, що ця довідка не була предметом дослідження суду першої інстанції, подана відповідачем разом з відзивом на апеляційну скаргу, без жодного клопотання та направлення такої довідки позивачу. Суд апеляційної інстанції жодним чином не обґрунтував у постанові мотиви прийняття такої довідки. 
Позиція інших учасників справи
У травні 2024 року ДП «Адміністрація морських портів України» подало відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення.
Відзив на касаційну скаргу обґрунтований тим, що, враховуючи той факт, що позивач з 01 березня 2022 року по 30 серпня 2022 року перебував у простої, а з 30 серпня 2022 року по 10 січня 2023 року призупинено дію трудового договору, то у розрахунковому періоді (листопад-грудень 2022 року та вересень-жовтень 2022 року) у позивача не було заробітної плати, відтак і розрахунок середнього заробітку слід проводити з установленої в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу позивача (абзац 3 пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати). З індивідуальних відомостей про застраховану особу Пенсійного фонду від 27 січня 2023 року неможливо встановити необхідні данні, які передбачають норми Порядку. При цьому, взяті до розрахунку середнього заробітку позивачем січень та лютий 2022 року, не є повністю відпрацьованими, оскільки сумарно за такий період позивачем відпрацьовано лише 11 днів, а у січні-лютому позивач перебував на лікарняному. Позивач, пославшись на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 08 лютого 2022 року у справі №755/12623/19, не врахував, що вони були зроблені у справі з іншими фактичними обставинами, а тому такі правові висновки не можуть бути застосовані до проведеного ним розрахунку середнього заробітку у справі, яка переглядається. Долучення до матеріалів справи довідки щодо розрахунку середньоденного заробітку від № 10-04-01.01-26/115 від 07 грудня 2023 року не може бути підставою для скасування або зміни рішення в цій частині з огляду на проведення правильного розрахунку середнього заробітку.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 27 березня 2024 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ДП «Адміністрація морських портів України», витребувано справу з суду першої інстанції. Відмовлено у задоволенні клопотання ДП «Адміністрація морських портів України» про зупинення виконання постанови Київського апеляційного суду від 01 лютого 2024 року.
У квітні 2024 року матеріали цивільної справи № 753/2262/23 надійшли до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 09 квітня 2024 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.
Ухвалою Верховного Суду від 30 квітня 2024 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 . 
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04 жовтня 2024 року справу передано судді-доповідачеві Дундар  І. О.
Ухвалою Верховного Суду від 27 листопада 2024 року справу призначено до судового розгляду.
Ухвалою Верховного Суду від 05 лютого 2025 року зупинено касаційне провадження у справі № 753/2262/23 до закінчення перегляду в касаційному порядку Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду справи № 758/4178/22 (провадження № 61-6935сво24).
Ухвалою Верховного Суду від 28 травня 2025 року провадження у справі поновлено.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 27 березня 2024 року зазначено, що підставами касаційного оскарження судового рішення ДП «Адміністрація морських портів України» зазначає таке: суд апеляційної інстанції не застосував правових висновків, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 905/857/19, від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, від 25 квітня 2018 року у справі № 800/547/17, Верховного Суду від 04 жовтня 2023 року у справі № 750/1146/22, від 09 грудня 2021 року у справі № 646/2661/20, від 27 серпня 2021 року у справі № 712/10548/19, від 23 липня 2021 року у справі № 766/12805/19, від 22 липня 2021 року у справі № 456/57/20, від 07 квітня 2021 року у справі № 444/2600/19, від 18 березня 2021 року у справі № 911/3142/19, від 15 червня 2020 року у справі № 24/260-23/52-6, від 21 травня 2020 року у справі № 10/249-10/19,  від 27 листопада 2019 року у справі № 913/879/17.
В ухвалі Верховного Суду від 30 квітня 2024 року зазначено, що підставами касаційного оскарження судового рішення ОСОБА_1 зазначає таке: суд апеляційної інстанції не застосував правових висновків, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19, від 31 січня 2020 року у справі № 370/999/16, від 15 травня 2019 року у справі № 717/2052/16, Верховного Суду від 04 листопада 2022 року у справі № 488/2652/20, від 26 лютого 2020 року у справі № 199/2128/15, від 24 лютого 2020 року у справі № 910/22947/17, від 31 липня 2019 року у справі № 753/11963/15, від 06 лютого 2019 року у справі № 916/3130/17, від 03 травня 2018 року у справі № 404/251/17.
Фактичні обставини
Суди встановили, що відповідно до наказу № 112-к від 19 березня 2021 року позивача переведено на посаду аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України».
Відповідно до наказу ДП «Адміністрація морських портів України» № 238-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » з 30 серпня 2022 року припинено простій, встановлений наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами), та призупинено дію трудового договору, укладеного між позивачем та ДП «Адміністрація морських портів України», до відновлення можливості виконувати ним роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні.
Наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 09 вересня 2022 року № 66/10 запроваджено зміни в організації виробництва і праці в апараті управління ДП «Адміністрація морських портів України» шляхом скорочення штату і чисельності працівників.
Згідно з пунктом 1 Статуту ДП «Адміністрація морських портів України», затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 17 травня 2013 року № 301 (у редакції наказу Міністерства інфраструктури України від 14 січня 2022 року № 14), ДП «Адміністрація морських портів України» є державним унітарним підприємством і діє як державне комерційне підприємство, створене відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 04 березня 2013 року № 133 «Про погодження пропозиції щодо реорганізації державних підприємств морського транспорту» та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України.
Відповідно до пункту 41 Статуту голова підприємства самостійно в межах своєї компетенції, вирішує питання діяльності підприємства, за винятком тих, що віднесені законодавством України та/або цим Статутом до компетенції наглядової ради підприємства та/або Уповноваженого органу управління.
Згідно з пунктом 42 Статуту визначено повноваження голови підприємства. Голова підприємства, серед іншого, затверджує штатний розпис, положення про відокремлені та структурні підрозділи підприємства. Штатний розпис в частині керівного складу підприємства затверджується за погодженням з Уповноваженим органом управління; затверджує організаційну структуру підприємства за погодженням з уповноваженим органом управління; призначає на посаду та звільняє з посади працівників підприємства відповідно до штатного розпису підприємства.
Наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 24 жовтня 2022 року № 374-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» з 11 січня 2023 скорочено працівників відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками у складі: начальника відділу - 1 штатна одиниця; аналітика консолідованої інформації 1 категорії - 1 штатна одиниця; працівників департаменту кадрової політики: професіонала з розвитку персоналу 2 категорії - 1 штатна одиниця; фахівець - 1 штатна одиниця.
Наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 09 січня 2023 року № 18-к «Про звільнення» позивача 10 січня 2023 року звільнено з посади аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників - за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України (у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників).
Згідно з копією паспорта ОСОБА_1 , яка міститься у матеріалах особової справи позивача, у ДП «Адміністрація морських портів України» остання відмітка про реєстрацію місця його проживання « АДРЕСА_1 », а також відмітка про зняття з реєстрації за цією адресою 28.10.2019, нової адреси не зазначено.
У особовому листку по обліку кадрів працівника ОСОБА_1 вказав домашню адресу АДРЕСА_2 , контактний номер              НОМЕР_4.
27 жовтня 2022 року начальником служби управління персоналом апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_3, директором юридичного департаменту ОСОБА_4, провідним спеціалістом з питань персоналу сектору кадрової роботи служби управління персоналом апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_5, економістом 1 категорії сектору організації праці та заробітної плати служби управління персоналом апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_6, спеціалістом з питань персоналу сектору кадрової роботи служби управління персоналу апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_7, заступником начальника служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_8 складено акт, відповідно до змісту якого 27 жовтня 2022 року (11 год 00 хв) з використанням дзвінка з номеру (НОМЕР_3) та (НОМЕР_5), із застосуванням месенджеру WhatsApp працівники апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» виходили на зв`язок з ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ), аналітиком консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління персоналом апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України». ОСОБА_3 хотіла повідомити/зачитати попередження, накази на які є посилання в попередженні та зазначити, що відповідно до наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 09 вересня 2022 року № 66/10 «Про запровадження змін в організації виробництві праці», у зв`язку із скороченням з 11 січня 2023 року посади аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України», яку обіймає ОСОБА_1 , на підставі наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 24 жовтня 2022 року № 374-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України», у відповідності до статті 49-2 КЗпП України та запропонувати ОСОБА_1 переведення на одну із запропонованих вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» згідно з додатком (перелік вакантних посад та пропозиції іншої роботи в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 24 жовтня 2022 року). ОСОБА_1 на зв`язок не вийшов. Працівниками апарату управління прийнято рішення щодо направлення попередження, копій наказів та переліку вакантних посад на ознайомлення ОСОБА_1 поштою та з використанням месенджеру WhatsApp на номер телефону ( НОМЕР_1 ).
20 грудня 2022 року начальником служби управління персоналом апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» Катериною Якимович, провідним спеціалістом з питань персоналу сектору кадрової роботи служби управління персоналом апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_5, економістом 1 категорії сектору організації праці та заробітної плати служби управління персоналом апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_6, спеціалістом з питань персоналу сектору кадрової роботи служби управління персоналу апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_7 складено акт про те, що 20 грудня 2022 року (14 год 34 хв) з використанням дзвінка з номеру ( НОМЕР_3 ) працівники апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» виходили на зв`язок з ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ), аналітиком консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління персоналом апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України». ОСОБА_3 хотіла повідомити/зачитати попередження, накази на які є посилання в попередженні та зазначити, що відповідно до наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 09 вересня 2022 року № 66/10 «Про запровадження змін в організації виробництві праці», у зв`язку із скороченням з 11 січня 2023 року посади аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України», яку обіймає ОСОБА_1 , на підставі наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 24 жовтня 2022 року № 374-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України», у відповідності до статті 49-2 КЗпП України та запропонувати ОСОБА_1 переведення на одну із запропонованих вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України». ОСОБА_1 на зв`язок не вийшов.
09 січня 2023 року начальником служби управління персоналом апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» Катериною Якимович, провідним спеціалістом з питань персоналу сектору кадрової роботи служби управління персоналом апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_5, спеціалістом з питань персоналу сектору кадрової роботи служби управління персоналу апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_7 складено акт про те, що 09 січня 2023 року (16 год 17 хв) з використанням дзвінка з номеру ( НОМЕР_3 ) працівники апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» виходили на зв`язок з ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ), аналітиком консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління персоналом апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України». ОСОБА_3 хотіла повідомити/зачитати попередження, накази на які є посилання в попередженні та зазначити, що відповідно до наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 09 вересня 2022 року № 66/10 «Про запровадження змін в організації виробництві праці», у зв`язку із скороченням з 11 січня 2023 року посади аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України», яку обіймає ОСОБА_1 , на підставі наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 24 жовтня 2022 року № 374-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України», у відповідності до статті 49-2 КЗпП України та запропонувати ОСОБА_1 переведення на одну із запропонованих вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 09 січня 2023 року. ОСОБА_1 на зв`язок не вийшов.
Починаючи з 24 жовтня 2022 року по 09 січня 2023 року, відповідач засобами поштового зв`язку неодноразово направляв позивачу листи з актуальними пропозиціями усіх вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на понеділок (а саме - 31 жовтня 2022 року, 09 листопада 2022 року, 19 листопада 2022 року, 29 листопада 2022 року, 05 грудня 2022 року, 09 січня 2023 року), - перше за часом з яких направлено згідно штампу поштового відділення 02 листопада 2022 року, тобто раніше, ніж за 2 місяці до звільнення позивача, відповідно до опису вкладення у цьому відправленні надіслано позивачу: 1. Лист ДП «Адміністрація морських портів України» від 01 листопада 2022 року та 2. Перелік вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 31 жовтня 2022 року), які позивачу надсилались засобами поштового зв`язку (супровідним листом за відомою роботодавцю адресою реєстрації місця проживання позивача), за місцем його реєстрації, зазначеної позивачем в особовій справі, що також підтверджується копією паспорту (за адресою: АДРЕСА_1 ) та не заперечувалось позивачем.
Апеляційний суд також встановив, що:
відповідно до даних накладних про направлення поштового відправлення відповідачем на адресу позивача: АДРЕСА_2 , направлялись листи з переліком вакантних посад, зокрема, згідно даних опису вкладення відповідачем направлялись:
лист ДП «Адміністрація морських портів України» від 09 січня 2023 року з переліком вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 09 січня 2023 року;
лист ДП «Адміністрація морських портів України» від 02 січня 2023 року з переліком вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 02 січня 2023 року;
лист ДП «Адміністрація морських портів України» від 20 грудня 2022 року з переліком вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 20 грудня 2022 року;
лист ДП «Адміністрація морських портів України» від 12 грудня 2022 року з переліком вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 12 грудня 2022 року;
лист ДП «Адміністрація морських портів України» від 26 грудня 2022 року з переліком вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 26 грудня 2022 року;
лист ДП «Адміністрація морських портів України» від 06 грудня 2022 року з переліком вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 05 грудня 2022 року;
лист ДП «Адміністрація морських портів України» від 07 листопада 2022 року з переліком вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 07 листопада 2022 року;
лист ДП «Адміністрація морських портів України» від 14 листопада 2022 року з переліком вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 14 листопада 2023 року;
лист ДП «Адміністрація морських портів України» від 01 листопада 2022 року з переліком вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 31 жовтня 2022 року;
лист ДП «Адміністрація морських портів України» від 30 листопада 2022 року з переліком вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 28 листопада 2022 року;
лист ДП «Адміністрація морських портів України» від 21 листопада 2022 року з переліком вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України» станом на 21 листопада 2022 року.
Дані про вручення адресату вказаних поштових відправлень матеріали справи не містять.
Позиція Верховного Суду
Щодо позовних вимог про поновлення на роботі
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП).
Згідно частини другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі            № 6-33цс14 зроблено висновок, що: «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».
У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі                № 6-1264цс17 вказано, що: «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».
Нормами трудового законодавства не передбачено здійснення судом перевірки доцільності скорочення працівників, ці питання стосуються суто внутрішньої господарської діяльності окремого суб`єкта господарювання та не є предметом доказування у судових спорах (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 листопада 2019 року у справі № 415/5022/18 (провадження                        № 61-13980св19).
Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП Українипро наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 21 лютого 2024 року у справі № 638/14165/21 (провадження № 61-13363сво23) зазначено, що: «власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті  49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо; за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав обов`язок щодо працевлаштування працівника, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення».
Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (пункт 2 глави ХІХ «Прикінцеві положення» КЗпП України).
Відповідно до частини другої статті 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», в редакції з 19 липня 2022 року, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта 263 ЦК України).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 квітня 2024 року у справі № 127/29246/22 провадження № 61-13250св23 зазначено, що:
«відповідно до частини першої статті сьомої Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», в редакції від 19 липня 2022 року, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, у період дії воєнного стану порядок організації діловодства з питань трудових відносин, оформлення і ведення трудових книжок та архівного зберігання відповідних документів у районах активних бойових дій визначається роботодавцем самостійно, за умови забезпечення ведення достовірного обліку виконуваної працівником роботи та обліку витрат на оплату праці. У період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.
Ознайомлення працівників з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, іншими документами роботодавця щодо їхніх прав та обов`язків допускається з використанням визначених у трудовому договорі засобів електронних комунікаційних мереж з накладенням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису. У трудовому договорі за згодою сторін можуть передбачатися альтернативні способи ознайомлення працівника, крім інформації, визначеної пунктом 4 частини першої цієї статті, що доводиться до відома працівників у порядку, встановленому цією статтею (частина третя статті 29 КЗпП України, в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
У справі, що переглядається, наказом КП «МЛДЦ» № 82/1 від 01 квітня 2022 року дозволено альтернативні способи пересилання наказів, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин у спосіб електронної комунікації.
В той же час редакція Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», яка передбачала можливість домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником набула чинності лише 19 липня 2022 року, тому доведення до відома працівників наказу № 82/1 від 01 квітня 2022 року не свідчить про обрання способів електронної комунікації за згодою між роботодавцем та працівником.
За таких обставин ОСОБА_1 не була належним чином повідомлена про наказ № 111 від 19 серпня 2022 року, яким з 1 вересня 2022 року відновлено дію трудового договору з нею, тому суди зробили помилковий висновок про її відсутність на робочому місці без поважних причин та безпідставно відмовили в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
У справі, що переглядається:
позивач просив поновити його на посаді аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» з дати звільнення, а саме з 10 січня 2023 року. В обґрунтування позову, серед іншого, посилався на порушення норм статті 49-2 КЗпП України, оскільки лише після звільнення позивачу стало відомо про те, що в. о. голови ДП «Адміністрація морських портів України» Востріковим О. видано наказ від 24 жовтня 2022 року № 374-к «Про скорочення штату працівників апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» і посада, яку обіймав позивач, підлягає скороченню. Вказував, що відповідачем не дотримано процедури персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше, ніж за два місяці. Всі листи, що надсилались позивачу (наказ про звільнення, перелік вакантних посад в ДП «Адміністрація морських портів України»), отримані позивачем вже після його звільнення;
при задоволенні позову в частині поновлення позивача на роботі апеляційний суд вказав, що відповідачем не виконано обов`язок щодо персонального попередження про наступне вивільнення, а також не запропоновано вакантні посади у визначений законом строк, оскільки відповідачем не надано підтвердження направлення в будь-який спосіб та вручення позивачу наказу ДП «Адміністрації морських портів України» від 09 вересня 2022 року № 66/10 «Про запровадження змін в організації виробництва і праці», наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 24 жовтня 2022 року № 374-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України», попередження про наступне вивільнення від 24 жовтня 2022 року та переліку вакантних посад та пропозиції іншої роботи в ДП «Адміністрація морських портів України». Колегія суддів апеляційного суду вказала, що між сторонами, відповідно частини другої статті 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» не була узгоджена процедура документообігу у спосіб, відмінний від особистого вручення, та матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що позивачу повідомлено про організацію документообігу з працівником шляхом застосування засобів електронного, поштового, телефонного зв`язку тощо. При цьому, засобами телефонного зв`язку позивач не був ознайомлений із кадровими документами, що його стосуються, поштові відправлення з переліком вакантних посад адресату не вручені;
колегія суддів зауважує, що з 19 липня 2022 року набула чинності редакція Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», яка передбачала можливість домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником, тому з 19 липня 2022 року лише за згодою між роботодавцем та працівником можливо доведення до відома працівників наказів, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин шляхом обрання способів електронної комунікації;
з огляду на викладене, апеляційний суд зробив обгрунтований висновок про недотримання відповідачем вимог законодавства в частині персонального повідомлення позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до наступного вивільнення та пропозиції іншої роботи на підприємстві у визначений законом спосіб, тому постанова апеляційного суду в частині поновлення позивача на роботі підлягає залишенню без змін, а доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
Відповідно до частин першої та другої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
Правильним по суті рішення є в тому випадку, коли воно відповідає вимогам законності й обґрунтованості, оскільки порушення останніх має наслідком зміну або скасування оскарженого судового рішення. Оскаржене судове рішення належить залишати без змін за наявності незначних порушень закону, які вже були усунені при розгляді справи, або ж таких, які можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції. Правило про те, що «не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань» стосується випадків, коли такі недоліки не призводять до порушення основних засад (принципів) цивільного судочинства (див. постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2022 року в справі № 522/18010/18 (провадження № 61-13667сво21)).
Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21), на яку посилається позивач у касаційній скарзі, зазначено, що:
«середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин […] 
Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.
Вказана норма права, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення. Відтак, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим і спір розглянутим в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі, або в різних провадженнях, що не впливає на розрахунок середнього заробітку, оскільки період за який він обраховується є сталим для звільненого працівника.
Таке тлумачення відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, сприяє дотриманню балансу прав і законних інтересів незаконно звільнених працівників, які були позбавлені можливості працювати та отримувати гарантовану на конституційному рівні винагороду за виконану роботу, та стимулює несумлінних роботодавців, які порушили таке конституційне право працівників, у подальшому дотримуватися норм чинного законодавства».
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 травня 2025 року у справі № 758/4178/22 (провадження № 61-6935сво24) зазначено, що: «якщо ж незаконні дії роботодавця (незаконне призупинення дії трудового договору) позбавили працівника можливості працювати, то на роботодавця покладається обов`язок відшкодувати працівнику середню заробітну плату за час його перебування у вимушеному прогулі».
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).
У розділі 2 Порядку № 100 визначено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку, згідно з яким в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Згідно з абзацом 7 пункту 2 Порядку № 100 час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. З розрахункового періоду також виключається час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 04 листопада 2022 року у справі № 488/2652/20 (провадження № 61-6738св22), на яку посилається позивач у касаційній скарзі, колегія суддів погодилась з висновками суду апеляційної інстанції про те, що з урахуванням положень абзацу 4 пункту 2 Порядку розмір середнього заробітку слід визначати, виходячи з виплат за два останні місяці, що передували оголошенню простою на підприємстві та звільненню позивача, оскільки з 24 березня 2020 року ОСОБА_1 перебувала в простої, та вказала, що:
«у період із 24 березня по 13 травня 2020 року (включно), з 15 по 19 травня 2020 року (включно) та з 21 травня по 22 липня 2020 року (день звільнення) позивачка перебувала у простої зі збереженням заробітної плати у розрахунку 2/3 тарифної ставки встановленого їй окладу.
Згідно з абзацом 6 пункту 2 Порядку № 100 час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.
Враховуючи, що з 24 березня по 22 липня 2020 року позивачка перебувала у простої та за нею був збережений заробіток частково, то вказаний період, на думку колегії суддів, не може бути включений до розрахункового періоду для визначення середнього заробітку.
У постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 199/2128/15-ц (провадження № 61-29370св18) Верховний Суд дійшов висновку, що оскільки позивач останні два місяці перед звільненням не працював та не отримував заробітну плату, то з урахуванням положень абзацу 4 пункту 2 Порядку для визначення розміру середнього заробітку необхідно виходити з виплат за попередні два місяці роботи позивача (квітень, травень 2011 року), які передують двом останнім місяцям роботи позивача перед звільненням - 22 грудня 2011 року».
У справі, що переглядається:
            суди встановили, що відповідно до наказу ДП «Адміністрація морських портів України» № 238-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » з 30 серпня 2022 року припинено простій, встановлений наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами), та призупинено дію трудового договору, укладеного між позивачем та ДП «Адміністрація морських портів України», до відновлення можливості виконувати ним роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні;
            суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу через недоведеність позовних вимог щодо незаконного звільнення позивача;
апеляційний суд, вважаючи, що відповідачем не виконано обов`язок щодо персонального попередження про наступне вивільнення, а також не запропоновано вакантні посади у визначений законом строк, що є підставою для поновлення позивача на роботі, відповідно до статті 235 КЗпП стягнув з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу;
при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд керувався даними довідки № 10-04-01.01-26/115 від 07 грудня 2023 року, підписаної заступником голови ДП «Адміністрація морських портів України» та головним бухгалтером ДП «Адміністрація морських портів України», та для розрахунку середнього заробітку обрав листопад-грудень 2022 року, кількість днів 22 і 22, середньодену заробітну плату позивача, визначену у розмірі 1 214,55 грн;
апеляційний суд залишив поза увагою, що:
відповідно до наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами) ОСОБА_1 перебував у простої; відповідно до наказу ДП «Адміністрація морських портів України» № 238-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » з 30 серпня 2022 року припинено простій та призупинено дію трудового договору, укладеного між позивачем та ДП «Адміністрація морських портів України»; наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 09 вересня 2022 року № 66/10 запроваджено зміни в організації виробництва і праці в апараті управління ДП «Адміністрація морських портів України» шляхом скорочення штату і чисельності працівників; наказом ДП «Адміністрація морських портів України» від 09 січня 2023 року № 18-к позивача 10 січня 2023 року звільнено з посади аналітика консолідованої інформації 1 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників - за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Тобто позивач перед звільненням перебував у простої, в подальшому дію трудового договору було призупинено, та в період призупинення дії трудового договору позивача було звільнено за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України;
під час розрахунку середньої заробітної плати апеляційний суд не врахував, що час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану (період призупинення дії трудового договору з позивачем), а також час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково (період перебування позивача у простої), виключається з розрахункового періоду; помилково взяв до уваги надану ДП «Адміністрація морських портів України» довідку № 10-04-01.01-26/115 від 07 грудня 2023 року, оскільки в ній містилася інформація щодо отримання позивачем заробітку за останні два місця у період, коли дія трудового договору була призупинена.
Оскільки розмір нарахованої заробітної плати, кількість відпрацьованих днів позивача за останні два місця роботи до встановлення йому простою, апеляційним судом не встановлювався, у Верховного Суду відсутня можливість ухвалити нове рішення у справі по суті позовних вимог в оскаржуваній частині, оскільки суд касаційної інстанції не в праві встановлювати нові обставини у справі, досліджувати докази, які не досліджувалися судами попередніх інстанцій (стаття 400 ЦПК України).
Таким чином, постанову суду апеляційної інстанції в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судового збору слід скасувати, справу в цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
Доводи касаційної скарги з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ухвалена без додержання норм матеріального та процесуального права, в іншій частині з додержанням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційні скарги слід задовольнити частково, постанову апеляційного суду в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, в іншій частині постанову апеляційного суду залишити без змін.
Щодо розподілу судових витрат
Згідно із підпунктом «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження  № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
Тому, з урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 400, 409, 410, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
УХВАЛИВ:
Касаційні скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»,  ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 01 лютого 2024 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа - Первинна профспілкова організація працівників Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», про поновлення на роботі залишити без змін.
Постанову Київського апеляційного суду від 01 лютого 2024 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа - Первинна профспілкова організація працівників Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення судового збору скасувати, справу в цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З моменту ухвалення постанови суду касаційної інстанції постанова Київського апеляційного суду від 01 лютого 2024 року в скасованій частині втрачає законну силу та подальшому виконанню не підлягає.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                   В. І. Крат
Судді:                                                                             Д. А. Гудима
                                                                                      І. О. Дундар
                                                                                      Є. В. Краснощоков
                                                                                      П. І. Пархоменко