ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2025 року          м.Дніпро         Справа №  904/5725/21 (210/6726/23)
Центральний   апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого   судді:   Мороза В.Ф. - доповідач,
суддів: Паруснікова Ю.Б., Чередка А.Є.
секретар судового засідання Жолудєв А.В.

розглянувши апеляційну скаргу ліквідатора Акціонерного товариства "Науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут гірничорудного машинобудування з дослідним заводом" арбітражного керуючого Вербицького Олексія Вікторовича  на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2024 (суддя Мартинюк С.В.)

у справі № 904/5725/21 (210/6726/23)   
за позовом ОСОБА_1 
до Акціонерного товариства "Науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут гірничорудного машинобудування з дослідним заводом"
про визнання наказу незаконним, зміну підстав звільнення, стягнення заборгованості з заробітної плати та моральної шкоди                                           
в межах справи №904/5725/21 про банкрутство Акціонерного товариства «Науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут гірничорудного машинобудування з дослідним заводом»
ВСТАНОВИВ:
Ліквідатор Акціонерного товариства "Науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут гірничорудного машинобудування з дослідним заводом" арбітражний керуючий Вербицький Олексій Вікторович подав апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2024 у справі № 904/5725/21 (210/6726/23), в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут гірничорудного машинобудування з дослідним заводом" частково, а саме: про зміну підстав звільнення та стягнення моральної шкоди, тобто стягнути тільки заборгованість з заробітної плати.      
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказує на те, що оскаржуване рішення прийнято при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що:
- ОСОБА_1 свідомо не вийшла на роботу в день початку роботи інвентаризаційної комісії, в складі якої вона була згідно наказу від 08.09.2023р. № 6 включена, хоча була заздалегідь ознайомлена з наказом про свою участь в роботі інвентаризаційної комісії. Не вихід на роботу Позивачки 18.09.2023р. став підставою для звільнення за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України за наказом від 19.09.2023р. № 29-к;
- «Щодо подачі заяви Позивачкою про звільнення за власним бажанням то, про наявність цієї Заяви я дізнався 18.09.2023р. в день, коли почала працювати інвентаризаційна комісія і Позивач, як член комісії не вийшла на роботу. Я зателефонував Позивачці, яка повідомила, що звільняється з посади за власним бажанням і що заяву про звільнення вона подала 01.09.2023р. Щодо реєстрації заяви про звільнення за власним бажанням від 01.09.2023р. у журналі № 10 вхідної кореспонденції АТ «КриворіжНДПІрудмаш» повідомляю, журнал мені не передано, про його існування мені невідомо і чи має він відношення до АТ «КриворіжНДПІрудмаш» не зрозуміло. Заяву про звільнення за власним бажанням від 01.09.2023р. від ОСОБА_1 я не отримував ні в письмовій формі, ні на електрону адресу ліквідатора, що є у вільному доступі, ні на Вайбер, ні в будь який інший спосіб, передбачений законодавством»
Процесуальний хід розгляду справи відображений у відповідних ухвалах Центрального апеляційного господарського суду. 
Хронологія надходження інших процесуальних документів до суду. 
Позивач та відповідач (боржник) своїм правом на подання відзиву не скористалися.
За приписами ч. 3 ст. 263 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
В судове засідання 05.03.2025 року з`явився арбітражний керуючий (апелянт). Позивач та відповідач, будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, уповноважених представників не направили, про причини відсутності суд не проінформували. 
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У рішеннях від 28.10.1998 у справі «Осман проти Сполученого королівства» та від 19.06.2001 у справі «Креуз проти Польщі» Європейський суд з прав людини роз`яснив, що реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя, держави-учасниці цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони й обмеження, зміст яких полягає в запобіганні безладного руху в судовому процесі.
У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції").
«Розумність» строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі «G.B. проти Франції»), тощо. Отже, поняття «розумний строк» є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.
Точкою відліку часу розгляду справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви, апеляційної/касаційної скарги до суду.
Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").
Отже, при здійсненні правосуддя судом мають враховуватися не тільки процесуальні строки, визначені ГПК України, а й рішення ЄСПЛ, як джерела права, зокрема, в частині необхідності забезпечення судового розгляду впродовж розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.
Згідно ч. 2 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.
Відтак, органи судової влади здійснюють правосуддя навіть в умовах воєнного стану.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Суд звертає увагу на висновки Європейського суду з прав людини, викладені у рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії", відповідно до якого заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті власних інтересів (рішення Європейського суду з прав людини від 04.10.2001 у справі "Тойшлер проти Германії" (Тeuschler v. Germany).
Тобто сторона повинна демонструвати зацікавленість у найшвидшому вирішенні її питання судом, брати участь на всіх етапах розгляду, що безпосередньо стосуються її, для чого має утримуватись від дій, що можуть безпідставно затягувати судовий процес, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. 
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 28.10.2021 у справі № 11-250сап21 акцентувала увагу на тому, що ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію, згідно з якою відкладення розгляду справи має бути з об`єктивних причин і не суперечити дотриманню розгляду справи у розумні строки. Так, у рішенні у справі «Цихановський проти України»  (Tsykhanovsky v. Ukraine) ЄСПЛ зазначив, що саме національні суди мають створювати умови для того, щоб судове провадження було швидким та ефективним. Зокрема, національні суди мають вирішувати, чи відкласти судове засідання за клопотанням сторін, а також чи вживати якісь дії щодо сторін, чия поведінка спричинила невиправдані затримки у провадженні. Суд нагадує, що він зазвичай визнає порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у справах, які порушують питання, подібні до тих, що порушуються у цій справі. Аналогічну позицію висловлено у рішеннях ЄСПЛ «Смірнова проти України» (Smirnov v. Ukraine, Application N 36655/02), «Карнаушенко проти України» (Karnaushenko v. Ukraine, Application N 23853/02).
Як відзначив Верховний Суд у постановах від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17, від 01.10.2020 у справі № 361/8331/18, від 07.07.2022 у справі № 918/539/16 відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Таким чином, згідно усталеної судової практики та позиції ЄСПЛ відкладення розгляду справи можливе з об`єктивних причин, як-то неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні чи недостатність матеріалів для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення. 
Пунктом 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки. 
Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Враховуючи положення ст. 7, 13, 14, 42-46 ГПК України, зокрема, щодо того, що учасники справи мають рівні права, якими вони повинні користуватися добросовісно, та несуть ризик настання тих чи інших наслідків, зумовлених невчиненням ними процесуальних дій, зважаючи на те, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, а в матеріалах справи містяться докази їх повідомлення про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, приймаючи до уваги необхідність дотримання розумних строків розгляду справи, обставини сприяння судом у наданні учасникам судового процесу достатнього часу для належної підготовки своєї позиції та викладення її в поданих процесуальних документах, а також в забезпеченні участі в судових засіданнях, в тому числі в режимі відеоконференції, і цими правами вони розпоряджаються на власний розсуд, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає можливим здійснити розгляд апеляційної скарги за наявними матеріалами та без участі учасників справи, які не з`явилися.
Судом апеляційної інстанції було здійснено всі необхідні дії, що сприяли в реалізації сторонами принципу змагальності та диспозитивності.
Арбітражний керуючий ліквідатор відповідача просив суд апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове – про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення апелянта, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, дійшов наступних висновків.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, з 10.10.2018 по 19.09.2023 позивачка перебувала у трудових відносинах з АТ "КРИВОРІЖНДПІРУДМАШ" та працювала на посаді заступника головного бухгалтера (у період з 10.10.2018 по 28.03.2023) та в.о. головного бухгалтера (у період з 01.03.2023 по 19.09.2023).
ОСОБА_1 у позові зазначає, що з початку призначення ліквідатора Вербицького О.В. керівником АТ "КРИВОРІЖНДПІРУДМАШ" останній на постійній основі почав робити зауваження позивачці, демонстрував невдоволення її роботою.
Перелічені вище обставини та невиконання покладених на роботодавця обов`язків в частині виплати заробітної плати своєчасно та у повному обсязі стали підставою для подання ОСОБА_1 01.09.2023 заяви про звільнення.
Наказом №29-к від 19 вересня 2023 року ОСОБА_1 було звільнено з роботи за прогул без поважних причин, на підставі пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України, що підтверджується записом у трудовій книжці серії НОМЕР_1 .
При звільненні позивачки, Відповідачем не було враховано наявність заяви про розірвання трудового договору, яка була зареєстрована 01.09.2023 під №10 у журналі вхідної кореспонденції АТ "КРИВОРІЖНДПІРУДМАШ".
19 вересня 2023 року ОСОБА_1 оповістили про звільнення за прогул.
Відповідач, як роботодавець, звільняючи позивачку на підставі України, не врахував її заяву про звільнення з власним бажанням на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України.
На думку позивачки, відповідач навмисно не взяв до уваги подану заяву, яка була подана за два тижні до дати звільнення.
У Наказі про звільнення із займаної посади на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України - ОСОБА_1 були викладені заперечення.
Згідно Довідки №03-12 виданою 08.11.2023 року АТ «Науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут гірничорудного машинобудування з дослідним заводом» заборгованість по виплаті заробітної плати становить:
Березень 2023 рік - 4434,88 грн.
Квітень 2023 рік - 18698,56 грн.
Травень 2023 рік - 16734,44 грн.
Червень 2023 рік - 13891,51 грн.
Липень 2023 рік - 14893,64 грн.
Вересень 2023 рік - 35000,46 грн.
Станом на 08.11.2023 року, загальна сума заборгованості становить 103 653, 49 грн.
Позивач вважає, що формулювання підстав звільнення підлягає зміні з п.4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин на ч. 3 ст. 38 КЗпП України за власним бажанням, оскільки 15.09.2023 був останній робочий день ОСОБА_1 .
Окрім зазначених вимог, позивачка просить суд стягнути з відповідача вихідну допомогу, передбачену за звільнення в порядку ч. 3 ст. 38 КЗпП України в розмірі 63 160, 51 грн. та моральну шкоду в розмірі 20 000,00 грн. 
Ліквідатор відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог зазначивши, що Наказом від 08.09.2023 № 6 була призначена інвентаризація по АТ «КриворіжНДПІрудмаш» з 18.09.2023.
На думку відповідача, ОСОБА_1 свідомо не вийшла на роботу в день початку роботи інвентаризаційної комісії, в складі якої вона була згідно наказу від 08.09.2023р. № 6 включена, хоча була заздалегідь ознайомлена з наказом про свою участь в роботі інвентаризаційної комісії.
Також в ході інвентаризації та проведеного ТОВ «Аудиторська фірма «Респект-ЛЛ» аудиту виявлені численні порушення в ведені бухгалтерського обліку та фінансової звітності:
- нецільове використання (перерахування) коштів;
- списання основних засобів без погодження органу управління та розпорядника майном;
- укладання договорів оренди майна без погодження з розпорядником майна. Результати інвентаризації та аудиторський звіт додаються.
Відповідач трактує не вихід на роботу ОСОБА_1 18.09.2023 як небажання приймати участь у інвентаризації, маючи на меті уникнути відповідальності та не надавати письмових пояснень, щодо результатів своєї діяльності.
Не вихід на роботу Позивачки 18.09.2023 став підставою у відповідача для звільнення за п.4 ч.1ст.40 КЗпП України за наказом від 19.09.2023 № 29-к.
Щодо реєстрації заяви про звільнення за власним бажанням від 01.09.2023 у журналі №10 вхідної кореспонденції АТ «КриворіжНДПІрудмаш» ліквідатор зазначає, що журнал йому не передано, про його існування йому невідомо.
Заяву про звільнення за власним бажанням від 01.09.2023 від ОСОБА_1 ліквідатор не отримував ні в письмовій формі, ні в будь який інший спосіб, передбачений законодавством.
Щодо заборгованості із заробітної плати в період березень-липень, вересень 2023 у загальній сумі 103 653, 49 грн. утворилась до призначення ліквідатора, заробітна плата за серпень 2023 виплачена. Заборгованість із заробітної плати відповідно до ч. 1 ст. 61 КУПБ буде погашена за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута згідно черговості, яка передбачена ст. 64 КУПБ.
Наведене стало причиною звернення до суду з цим позовом.
Суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог позивача в частині стягнення в частині визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, зобов`язання змінити запис у трудовій книжці стосовно звільнення, стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати та моральної шкоди. 
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, оскаржуваному судовому рішенню та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне. 
У відповідності до ст. 12 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених законодавством про банкрутство.
За положеннями ч. 1 ст. 2 Кодексу України з процедур банкрутства провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України.
У відповідності до ст. 7 КУзПБ спори, стороною в яких є боржник, розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею. Господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи вирішує всі майнові спори, стороною в яких є боржник; спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними результатів аукціону; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником; спори про повернення (витребування) майна боржника або відшкодування його вартості відповідно; спори про стягнення заробітної плати; спори про поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника; спори щодо інших вимог до боржника. Склад учасників розгляду спору визначається відповідно до Господарського процесуального кодексу України. Господарський суд розглядає спори, стороною в яких є боржник, за правилами, визначеними Господарським процесуальним кодексом України. За результатами розгляду спору суд ухвалює рішення (ч.ч. 1, 2 ст. 7 Кодексу).
Разом з тим, при розгляді трудових спорів, у тому числі щодо стягнення заробітної плати, судом враховуються положення ч. 5 ст. 41 КУзПБ, відповідно до якої дія мораторію на задоволення вимог кредиторів не поширюється на виплату заробітної плати та нарахованих на ці суми страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування, відшкодування шкоди, заподіяної здоров`ю та життю громадян, виплату авторської винагороди, аліментів, а також на вимоги за виконавчими документами немайнового характеру, що зобов`язують боржника вчинити певні дії чи утриматися від їх вчинення, а також положення ч. 4 ст. 45 КУзПБ, за змістом якої пропущення граничного строку на подання заяв кредиторів з конкурсними вимогами (в тому числі і щодо виплати заробітної плати) не тягне за собою зміну черговості, у разі задоволення судом таких вимог, тягне за собою наслідки передбачені абз. 3 ч. 4 ст. 45 КУзПБ.
Окрім викладеного, абз. 6 ч. 2 ст. 45 КУзПБ закріплено право, а не обов`язок кредиторів за вимогами щодо виплати заробітної плати подавати до господарського суду письмові заяви з вимогами до боржника, а також документи, що їх підтверджують.
Враховуючи викладені вище обставини у їх сукупності, вбачається можливим розгляд спорів стосовно конкурсних грошових вимог кредиторів за вимогами до боржника щодо виплати заробітної плати шляхом їх розгляду за правилами позовного провадження у межах справи про банкрутство. 
Так, 07.12.2023 року позивач звернулась до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу  з позовом до АТ «Науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут гірничорудного машинобудування з дослідним заводом» про зміну підстав звільнення, стягнення заборгованості із заробітної плати та моральної шкоди, в котрому просить: визнати наказ про її звільнення з роботи незаконним та зобов`язати відповідача змінити формулювання підстав звільнення; стягнути на її користь вихідну допомогу у розмірі 63 160,51 грн.; стягнути заборгованість з виплати заробітної плати у розмірі 103 653,49 грн.; стягнути в рахунок відшкодування моральної шкоди 20 000,00 грн.; витрати на професійну правничу допомогу орієнтовано у розмірі 20 000,00 грн.; судові витрати покласти на відповідача.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 15.01.2024 клопотання ліквідатора АТ «КРИВОРІЖНДПІРУДМАШ», арбітражного керуючого Вербицького О.В. задоволено. Цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до АТ «Науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут гірничорудного машинобудування з дослідним заводом» про зміну підстав звільнення, стягнення заборгованості із заробітної плати та моральної шкоди, передано на розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області, у якого перебуває справа №904/5725/21 за заявою ТОВ «Промисловий альянс» про банкрутство АТ «Науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут гірничорудного машинобудування з дослідним заводом».
Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду відповідно до положень ч. 3 ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства, матеріали справи №210/6726/23 передані до провадження судді Мартинюку С.В. 
Ухвалою господарського суду від 19.02.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, призначено судове засідання на 11.03.2024.
Предметом даного спору є заявлені вимоги позивача про стягнення заборгованості про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати, стягнення заробітку, моральної шкоди та наявність підстав для винесення наказу про звільнення позивача за прогул без поважних причин. 
Судом встановлено, що з 10.10.2018 по 19.09.2023 позивачка перебувала у трудових відносинах з АТ "КРИВОРІЖНДПІРУДМАШ" та працювала на посаді заступника головного бухгалтера (у період з 10.10.2018 по 28.03.2023) та в.о. головного бухгалтера (у період з 01.03.2023 по 19.09.2023).
01.09.2023 ОСОБА_1 подано заяву про звільнення на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України.
Вищевказану заяву Митрофанової І.І. про звільнення зареєстровано 01.09.2023 під №10 у журналі вхідної кореспонденції АТ "КРИВОРІЖНДПІРУДМАШ".
Відпрацювавши два тижні, з дати подання заяви про звільнення, згідно обумовленого при прийнятті на роботу графіку роботи. 
19 вересня 2023 року ОСОБА_1 оповістили про звільнення за прогул.
Наказом №29-к від 19 вересня 2023 року ОСОБА_1 було звільнено з роботи за прогул без поважних причин, на підставі пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України, що підтверджується записом у трудовій книжці серії НОМЕР_1 .
Згідно Довідки №03-12 виданою 08.11.2023 року АТ «Науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут гірничорудного машинобудування з дослідним заводом» заборгованість по виплаті заробітної плати становить:
Березень 2023 рік - 4434,88 грн.
Квітень 2023 рік - 18698,56 грн.
Травень 2023 рік - 16734,44 грн.
Червень 2023 рік - 13891,51 грн.
Липень 2023 рік - 14893,64 грн.
Вересень 2023 рік - 35000,46 грн.
Станом на 08.11.2023 року, загальна сума заборгованості становить 103 653,49 грн.
Відповідно до ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном; ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (справа «Суханов та Ільченко проти України» заяви №68385/10 та 71378/10, справа «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам ІІ проти Німеччини», заява N9 42527/98 тощо) «майно» може являти собою «існуюче майно» або засоби, включаючи «право вимоги» відповідно до якого заявник може стверджувати, що він має принаймні «законне сподівання»/«правомірне очікування» (legitimate expectation) стосовно ефективного здійснення права власності.
В свою чергу, ст. 43 Конституції передбачено право кожної людини на труд, що включає можливість заробляти собі на життя працею. Зазначеному праву людини, яка належним чином виконує свої трудові обов`язки, в рівній мірі кореспондується обов`язок працедавця своєчасно та належним чином оплачувати труд працівника і своєчасно виплачувати йому заробітну плату.
Заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган (роботодавець) за трудовим договором виплачує працівникові за виконану ним роботу (ч. 1 ст. 94 КЗпП України, ч. 1 ст. 1 Закону України "Про оплату праці").
Заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів -представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата (ч. 1 ст. 115 КЗпП України, ч. 1 ст. 24 Закону України "Про оплату праці").
Відповідно до ст. 21 Закону України «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.
Натомість ч. 1 ст. 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
У рішенні від 15 жовтня 2013 року N 8-рп/2013 у справі N 1-13/2013 Конституційний Суд України зазначив, що поняття "заробітна плата" й "оплата праці", які використані у законах, що регулюють трудові правовідносини, є рівнозначними в аспекті наявності у сторін, які перебувають у трудових відносинах, прав і обов`язків щодо оплати праці, умов їх реалізації та наслідків, що мають настати у разі невиконання цих обов`язків (абзац третій пункту 2.1 мотивувальної частини).
Конституційний Суд України у тому ж рішенні дійшов висновку, що під заробітною платою, що належить працівникові, необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, установлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат (абзац восьмий пункту 2.1 мотивувальної частини).
Згідно ч. 5 ст. 97 КЗпП України та ч. 3 ст. 15 Закону України "Про оплату праці" оплата праці працівників здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюються власником або уповноваженим ним органом після виконання зобов`язань щодо оплати праці.
Відповідно до ст. 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний в день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.
За приписами ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, роботодавець повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. 
За змістом ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, якщо спір вирішено на користь працівника.
Частиною 2 ст. 233 КЗпП України визначено, що у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Конституційний Суд України в рішенні від 22 лютого 2012 року № 4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку.
Системний аналіз статей 21, 94, 233 КЗпП України дає підстави дійти висновку про те, що захисту підлягають трудові права працівника у разі порушення їх роботодавцем. 
За таких обставин, з урахуванням положень статей 77, 81 ЦПК України саме працівник має належними та допустимими доказами довести факт порушення роботодавцем його трудових прав.
Для вирішення питання щодо заборгованості по заробітній платі позивачу необхідно довести розмір заробітної плати, яка встановлена за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки).
Такого ж висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах дійшов Верховний суд у постанові від 16.08.2018 у справі № 242/5780/16-ц. 
З огляду на статтю 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України).
Як зазначив позивач, станом на 19.09.2023 не виплачена заробітна плата за період з березня 2023 по липень 2023 та вересень 2023 в загальному розмірі 103 653,49 грн.
Згідно довідки відповідача АТ "КРИВОРІЖНДПІРУДМАШ" №03-12 від 08.11.2023 заборгованість по заробітній платі перед ОСОБА_1 за період березень 2023 року - липень 2023 та вересень 2023 року складає 103 653,49 грн. 
За таких обставин, господарським судом правильно задоволено позовні вимоги позивача в частині стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати. 
Окрім викладеного, позивачем було заявлено вимогу про стягнення вихідної допомоги в розмірі тримісячного середнього заробітку. 
Статтею 44 КЗпП України встановлено, що при припиненні трудового договору внаслідок порушення роботодавцем законодавства про працю, колективного чи трудового договору, вчинення мобінгу (цькування) стосовно працівника або невжиття заходів щодо його припинення (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.
Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовні вимоги позивача в частині стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні в порядку ч. 3 ст. 38 КЗпП.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2024 у справі №904/5725/21 (210/6726/23) учасниками справи в цій частині оскаржується, відтак, з урахуванням приписів ч. 1 ст. 269 ГПК України апеляційне провадження здійснюється в межах вимог апеляційної скарги і судом не перевіряється законність та обґрунтованість рішення в іншій частині щодо відмови в задоволенні позовних вимог. 
Щодо вимог про стягнення моральної шкоди, колегія суддів зауважує, що роботодавець зобов`язаний створити на робочому місці в кожному структурному підрозділі умови праці відповідно до нормативно-правових актів, а також забезпечити додержання вимог законодавства щодо прав працівників у галузі охорони праці. Роботодавець несе безпосередню відповідальність за порушення зазначених вимог (ч.ч. 1, 3 ст. 13 Закону України «Про охорону праці»). 
За приписами ч. 1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. 
У відповідності до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
У ч. 2 ст. 1167 ЦК України зазначено, що моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала, в тому числі, якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я.  
Відповідно до вимог ст. 237-1 КЗпП України встановлено, що відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав, у тому числі внаслідок дискримінації, мобінгу (цькування), факт якого підтверджено судовим рішенням, що набрало законної сили, призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму ВСУ від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» крім інших вимог, передбачених ст. 137 ЦПК України, має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, з яких міркувань виходив позивач, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.
Згідно п. 5 Постанови Пленуму ВСУ від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.
Як встановлено судом, внаслідок порушення відповідачем законних прав ОСОБА_1 , а саме невиплати їй заробітної плати, тобто порушення відповідачем конституційного права позивачки на оплату працю, внаслідок чого було порушено звичний для останньої уклад життя, завдало їй моральних страждань, які виразилися в порушенні спокою та звичного образу життя позивачки, остання зазнала втрат немайнового характеру, тобто їй завдано моральну шкоду.
ОСОБА_1 просила суд стягнути з відповідача відшкодування моральної шкоди за затримку виплати заробітної плати в розмірі 20 000,00 грн.
Суд першої інстанції виснував, що в результаті затримки з невиплатою заробітної плати при звільненні позивачці було заподіяно моральні страждання, які виразились у неотриманні коштів на проживання на протязі певного періоду, що зумовило зміну способу життя, необхідності докладання додаткових зусиль для утримання себе та своєї сім`ї, принизило позивачку, що визнається судом моральною шкодою, яка підлягає задоволенню з урахування розміру невиплачених відповідачем сум, розміру та тривалості завданих моральних страждань. 
Виходячи із наведених вище обставин, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що позивачу заподіяно моральну шкоду, а тому він має право на її відшкодування. 
При цьому варто наголосити, що відсутність причинного зв`язку між завданою позивачу шкодою і протиправною поведінкою відповідача, не може бути підставою для відмови у задоволенні позову про відшкодування моральної шкоди, оскільки до юридичного складу, який є підставою правовідносин по відшкодуванню моральної шкоди, входять моральні страждання працівника або втрата нормальних життєвих зв`язків, або необхідність для працівника додаткових зусиль для організації свого життя. При цьому вина власника не названа серед юридичних фактів, які входять до такого юридичного складу. 
Тобто, норми КЗпП України не пов`язують можливість стягнення з власника моральної шкоди за відсутності його вини, якщо є юридичні факти, що складають підставу обов`язку власника відшкодувати моральну шкоду. 
Враховуючи характер та обсяг душевних і психічних страждань, яких зазнав позивач, характер немайнових втрат, тяжкість вимушених змін у його житті, та зважаючи на положення Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди, з урахуванням встановлених судом обставин справи, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, належить задовольнити частково, а саме: в розмірі 10 000,00 грн. 
Доводи апеляційної скарги цих висновків суду не спростовують. 
Щодо позовних вимог в частині оскарження наказу про звільнення та зміни підстав звільнення, апеляційний суд враховує положення статті 147 КЗпП України, відповідно до яких за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
В порядку п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках  прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Частина 1 статті 38 КЗпП України встановлює, право працівника розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це роботодавця письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до закладу освіти; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), роботодавець повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.
Частина 3 ст. 38 КЗпП України передбачає, право працівника у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо роботодавець не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору, чинив мобінг (цькування) стосовно працівника або не вживав заходів щодо його припинення, що підтверджено судовим рішенням, що набрало законної сили.
Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 40 КЗпП України прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Прогул є підставою для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця. Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня без поважних причин (постанова Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 761/30967/15-ц).
Необхідно зазначити, що закон не містить вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі, тобто не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, тому суд, вирішуючи позов про поновлення на роботі саме з підстав відсутності прогулу, надає оцінку поясненням працівника з огляду на всі фактичні обставини справи, доведені відповідними доказами з дотриманням статті 74 ГПК України. При цьому обов`язок доведення вини працівника у такому порушенні трудової дисципліни як прогул, за який має настати відповідальність у вигляді звільнення, покладено на роботодавця. 
В свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
На підставі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. 
У постанові Верховного Суду від 06.03.2018 у справі № 235/2284/17 зроблено висновок, що основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.
Оцінка причин як поважних здійснюється судом при розгляді спору про звільнення. Очевидно, поважними слід визнати такі причини, які виключають вину працівника.
Як вбачається з Наказу №29-к від 19.09.2023, в обґрунтування прийнятого рішення відповідач посилався на відсутність позивачки на робочому місці з 18.09.2023 по 19.09.2023 без поважних причин та на те, що вона не надала пояснень, в т.ч. письмових, про причини своєї відсутності у вказаних період. 
Проте, варто наголосити на тому, що зазначені обставини спростовуються наданою позивачем копією заяви від 01.09.2023 про звільнення на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України, яка зареєстрована 01.09.2023 під №10 у журналі вхідної кореспонденції АТ "КРИВОРІЖНДПІРУДМАШ" (т. 1 а.с. 17), у зв`язку з чим судом відхиляються посилання апелянта на відсутність у нього інформації щодо подання такої заяви, непередання йому журналу обліку кореспонденції на підприємстві та незвернення позивачки до нього особисто з цього приводу.
Поряд з цим, наведене вище дає підстави вважати, що позивачка, у період з 01.09.2023 по 15.09.2023 виконувала свої трудові обов`язки та перебувала на робочому місці на вимогу положень ч. 1 ст. 38 КЗпП України та 15.09.2023 був останній робочий день ОСОБА_1 . 
При цьому за висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 28.06.2023 у справі № 182/1207/21: «відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо роботодавець не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
Пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню роботи.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду від 21.03.2023 у справі № 212/2982/21 зазначено, що «при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу».
У постанові Верховного Суду від 16.06.2022 у справі № 211/5625/19 зазначено, що «розірвання трудового договору за частиною третьою статті 38 КЗпП України є різновидом припинення трудових відносин в односторонньому порядку. Для припинення трудового договору за цією підставою має значення, чи мали місце порушення з боку роботодавця законодавства про працю чи умов колективного чи трудового договору, а також письмово викладена ініціатива працівника з наміром припинити трудові відносини, що доведена до відома роботодавця в установленому законом порядку. Отже, при вирішенні трудового спору щодо припинення трудового договору на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України визначальним є те, чи мали місце порушення трудового законодавства зі сторони роботодавця стосовно працівника на момент подання таким працівником заяви про звільнення на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України. Особливістю розірвання трудового договору на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України є те, що працівник має право самостійно визначити строк розірвання трудового договору.
Роботодавець може не погоджуватись з тим, що мають місце порушення, які відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України є підставами для розірвання трудового договору за ініціативою працівника у строки, визначені останнім, що, у свою чергу, свідчить про виникнення трудового спору.
За змістом статті 38 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. У разі якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України) - не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору.
При незгоді роботодавця звільнити працівника із підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, останній може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі розірвати цей договір з інших підстав, які працівником не зазначалися».
Отже, для висновку про наявність підстав для звільнення працівника на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України доказуванню підлягає факт існування порушень роботодавцем трудового законодавства стосовно працівника на момент подання ним такої заяви про звільнення. 
У постанові Верховного Суду від 18.04.2023 у справі № 183/3930/18 вказано, що «преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта».
Таким чином, господарським судом правильно зауважено, що позивачем не додано доказів які б підтверджували те, що відносно ОСОБА_1 ліквідатором Вербицьким В.О. вчинено мобінг (цькування) або останній не вживав заходів щодо його припинення, що було б підтверджено судовим рішенням, яке набрало законної сили в порядку ч. 3 ст. 38 КЗпП України.
До того ж, сам відповідач заперечує наявність конфлікту між ОСОБА_1 та ліквідатором ОСОБА_2 , а також цькування позивачки зі свого боку.
На підставі викладеного, господарський суд частково задовольнив позовні вимоги в частині зміни формулювання підстав звільнення, а саме визнав незаконним та скасував наказ №29-к від 19.09.2023 про звільнення ОСОБА_1 про звільнення за прогул відповідно до  п. 4 ст. 40 КЗпП України та зобов`язав відповідача змінити запис у трудовій книжці ОСОБА_1 стосовно звільнення, а саме: внести запис про звільнення ОСОБА_1 з 19.09.2023 року на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України.
Водночас, задовольняючи вимоги в цій частині позову, поза увагою суду залишилось таке.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст.48 КЗпП України трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню, студентів вищих та учнів професійно-технічних закладів, які проходять стажування на підприємстві, в установі, організації.
Порядок ведення трудових книжок затверджено Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України 29 липня 1993 року № 58.
У п. 2.3 Інструкції зазначено, що записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.
У п. 2.4 цієї ж Інструкції вказано, що усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).
Пунктом 4.1 Інструкції визначено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №301 від 27.04.1993 "Про трудові книжки", трудові книжки зберігаються на підприємствах, в установах і організаціях, а при звільненні працівника трудова книжка видається йому під розписку в журналі обліку.
Апеляційний суд зазначає, що позивачка, зокрема, просила зобов`язати Акціонерне товариство "Науково-дослідний проектно-конструкторський інститут гірничорудного машинобудування з дослідним заводом" змінити запис у трудовій книжці ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) стосовно звільнення, а саме: внести запис про звільнення ОСОБА_1 з 19.09.2023 року на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України.
Натомість судом було задоволено вимоги в цій частині шляхом зобов`язання Акціонерне товариство "Науково-дослідний проектно-конструкторський інститут гірничорудного машинобудування з дослідним заводом" змінити запис у трудовій книжці ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) стосовно звільнення, а саме: внести запис про звільнення ОСОБА_1 з 19.09.2023 року на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України.
Так, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина першої статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.
При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).
Цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право/інтерес позивача підлягає захисту обраним ним способом.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. 
Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Норми КЗпП України визначають механізм захисту трудових прав працівників, що включає в себе, зокрема, право на працю, та визначають способи захисту прав працівників. Так, КЗпП України визначає можливість працівника оскарження наказу про його звільнення. Питання дотримання визначеної законом процедури звільнення працівника повинно бути з`ясовано в межах вирішення справи щодо законності такого звільнення та обрано засіб правового захисту у разі установлення порушеного права чи інтересу позивача (див. постанови Верховного Суду від 28.03.2019 у справі № 755/3495/16-ц, від 28.06.2023 у справі №724/1960/21.
Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.
Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. 
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При цьому суд враховує, що у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону (частина третя статті 235 КЗпП України).
У пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення. 
Необхідно наголосити, що відповідач, як роботодавець, звільняючи позивача на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, не пов`язував це зі звільненням за власним бажанням у зв`язку з порушенням роботодавцем законодавства про працю на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України і відсутні докази, що він помилився у формулюванні підстав звільнення, тобто відсутня згода іншої сторони трудових відносин на звільнення за цією підставою.
Задоволення позову про зміну формулювання причин звільнення буде свідчити про порушення положень статті 235 КЗпП України, оскільки буде змінено не формулювання причини звільнення позивачів, а його підстави: із «звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України (у зв`язку з прогулом (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин)» на «звільнення на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України (у зв`язку з порушенням роботодавцем законодавства про працю)».
Отже, суд не має права змінювати формулювання причин звільнення з тих підстав, з якими роботодавець не пов`язував обставини звільнення.
У випадку зазначення працівником та роботодавцем різних обставин звільнення, суд не може приймати рішення про зміну формулювання причин звільнення. Належним способом захисту прав позивача у такому випадку є визнання наказу про звільнення незаконним.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29.01.2020 у справі № 524/679/19, від 06.12.2023 у справі № 757/35715/19, від 24.01.2024 у справі №361/76/22, від 06.06.2024 у справі № 724/1813/22.
Отже, з урахуванням підстав та змісту позовних вимог ефективним способом захисту права, яке ОСОБА_1 вважає порушеним, є оскарження наказу про звільнення.
Однак, господарським судом цього враховано не було та при задоволенні позовних вимог було змінено не відповідне формулювання, а саме підставу звільнення, що не допускається, оскільки суд фактично перейняв на себе повноваження роботодавця, до виключних повноважень якого відноситься взаємодія зі своїми робітниками.
Натомість суд у межах заявлених позовних вимог та наданих доказів мав перевірити законність звільнення позивачів на тих підставах, на яких воно відбулося та з якими роботодавець пов`язував таке звільнення, а у разі встановлення незаконності звільнення скасувати відповідний наказ.
Подібні правові висновки висловив Верховний Суду України у постановах: від 31.10.2012 у справі № 6-120цс12, від 22.05.2013 у справі № 6-34цс13, Верховний Суд у постанові від 06.12.2023 у справі № 757/35715/19. 
Згідно ч. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Отже, суд першої інстанції залишив поза увагою вищевказані норми матеріального права та не врахував, що у випадку зазначення працівником та роботодавцем різних обставин звільнення: власне бажання та прогул, суд не може приймати рішення про зміну формулювання причин звільнення. Належним способом захисту прав позивача у такому випадку є визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування. 
У зв`язку з наведеним оскаржуване судове рішення в частині задоволення позовних вимог про зміну формулювання причин звільнення та зобов`язання внести відповідні записи до трудової книжки не можна вважати законним й обґрунтованим. 
Як передбачено п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно ч. 1 та 2 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.  
Враховуючи у даному випадку сукупність встановлених обставин, підтверджених відповідними доказами, з огляду на положення ст.ст. 74-80, 86 ГПК України та норми законодавства, які застосовуються у спірних правовідносинах, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог. 
Водночас, оскільки судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального права в частині вирішення позовних вимог про зобов`язання Акціонерного товариства "Науково-дослідний проектно-конструкторський інститут гірничорудного машинобудування з дослідним заводом" змінити запис у трудовій книжці ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) стосовно звільнення, а саме: внести запис про звільнення ОСОБА_1 з 19.09.2023 року на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскаржуваного рішення в цій частині з прийняттям нового рішення – про відмову у задоволенні вказаної позовної вимоги. 
Частиною 14 статті 129 ГПК України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору (ч. 9 ст. 129 ГПК України).
З огляду на результат вирішення справи, а також те, що підставою часткового скасування оскаржуваного рішення слугували не доводи апеляційної скарги, зважаючи, що спір виник внаслідок неправильних дій відповідача, колегія суддів вважає за можливе залишити апеляційну скаргу без задоволення, поклавши судові витрати у справі на відповідача.
Керуючись статтями 123, 129, 236, 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд             

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ліквідатора Акціонерного товариства "Науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут гірничорудного машинобудування з дослідним заводом" арбітражного керуючого Вербицького Олексія Вікторовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2024 у справі № 904/5725/21 (210/6726/23) залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2024 у справі №904/5725/21 (210/6726/23) в частині зобов`язання Акціонерного товариства "Науково-дослідний проектно-конструкторський інститут гірничорудного машинобудування з дослідним заводом" змінити запис у трудовій книжці ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) стосовно звільнення, а саме: внести запис про звільнення ОСОБА_1 з 19.09.2023 року на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України - скасувати.
Постановити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовної вимоги.
В решті рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2024 у справі №904/5725/21 (210/6726/23) залишити без змін.
Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови підписано 24.03.2025

Головуючий суддя                                                                      В.Ф. Мороз

Суддя                                                                                           Ю.Б. Парусніков

Суддя                                                                                           А.Є. Чередко