П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2025 року
м. Київ
справа № 554/7470/16-к
провадження № 51-1046км25
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                              ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Полтавського апеляційного суду від 18 грудня 2024 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведенням в його діях складу кримінального правопорушення.
Вироком Полтавського апеляційного суду від 18 грудня 2024 року вирок суду першої інстанції скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 55 КК ОСОБА_7 позбавлено права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави на строк 2 роки.
ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК, ч. 5 ст. 74 КК у зв'язку із закінченням строку давності.
Вирішено питання щодо речових доказів, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 було визнано винуватим у тому, що він як службова особа - начальник дослідно-випробувальної лабораторії Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області, використав своє службове становище та пов`язані із цим можливості, діяв з прямим умислом, корисливим мотивом та метою протиправного особистого збагачення, 15 липня 2016 року приблизно о 11 год 50 хв, знаходився поблизу адміністративної будівлі Полтавської РДА, де одержав для себе від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн за здійснений вплив на прийняття рішень уповноваженими на виконання функцій держави особами, а саме службовими особами відділу з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА та Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України у Полтавській області щодо оформлення та реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази ФОП « ОСОБА_9 » вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, а також пообіцяв здійснювати вплив у майбутньому на прийняття рішень службовими особами Полтавського міськрайонного управління ДСНС в інтересах ОСОБА_8 під час здійснення ними державного нагляду (контролю) за додержанням та виконанням вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки на виробничому об`єкті ФОП « ОСОБА_9 ».
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї
У касаційній скарзі захисник посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.
Сторона захисту стверджує про те, що апеляційний суд:
-            не здійснив належної судової перевірки наявності провокації з боку ОСОБА_8 та органу досудового розслідування, яка полягала у в тому, що:
1)        ОСОБА_8 замість відвідування ЦНАПу і заповнення відповідної декларації, був під активним контролем співробітників правоохоронних органів, через своїх знайомих ініціативно зв`язався з ОСОБА_7 , щодо якого задіяв різноманітні методи психологічного впливу з метою втертися в довіру, після чого схилив його до надання консультаційної допомоги;
2)       наявними у матеріалах кримінального провадження доказами підтверджується надуманість підстав звернення ОСОБА_8 до ОСОБА_7 для надання допомоги в оформленні декларації, оскільки заявник як ФОП ніколи не займався деревообробним бізнесом, приміщення ним було орендовано незадовго до початку спілкування із засудженим, як після затримання ОСОБА_7 , так і зараз ОСОБА_8 вказаною діяльністю не займався і не займається;
3)       заявник як до моменту знайомства з ОСОБА_7 , так і в період їхнього спілкування перебував під контролем правоохоронців і вчиняв активні дії щодо провокування засудженого, що підтверджується роздруківками телефонних з`єднань; 
4)       13 липня 2016 року у час написання заяви про вчинення злочину та у час проведення допиту у приміщенні військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_8 фактично перебував в іншій частині міста Полтави;
5)       15 липня 2016 року під час помічення та вручення ОСОБА_8 грошових коштів у приміщенні військової прокуратури, останній також перебував зовсім в іншому місці м. Полтави, а поняті ОСОБА_10 і ОСОБА_11 знаходилися на заняттях в Полтавському університеті економіки і торгівлі;
-            не надав належної оцінки протоколу про результати проведення НСРД від 29 серпня 2016 року та протоколу огляду місця події від 15 липня 2016 року, з яких вбачається необізнаність ОСОБА_7 із вмістом пакету, який несподівано для останнього передав йому ОСОБА_8 та поспішно зник з місця події; сліди фарби могли з`явитися на руках у ОСОБА_7 від рукостискання із ОСОБА_8 , а не від безпосереднього контакту із поміченими грошовими коштами, які на думку сторони захисту, були підкинуті співробітниками правоохоронного органу під час проведення огляду місця події в той момент, коли пакет перебував в руках прокурора та ненадовго зникав з поля зору відеокамери;
-            не звернув увагу на невідповідність номерів флеш-карт, долучених до протоколів НСРД, номерам флеш-карт, щодо яких було прийнято рішення про розсекречення;
-            залишив поза увагою показання допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є послідовними та взаємоузгодженими і підтверджують версію подій, висловлену стороною захисту, та безпідставно врахував показання ОСОБА_8 , які є суперечливими та непослідовними;
-            дійшов помилкового висновку про відсутність порушень правил підслідності цього кримінального провадження, оскільки досудове розслідування та процесуальне керівництво здійснювалося слідчими та прокурорами військової прокуратури Полтавського гарнізону за відсутності на це відповідних повноважень;
-            усупереч вимогам ст. 5 КК застосував закон України, який не підлягав застосуванню, а саме положення ст. 369-2 КК (в редакції 2020 року), які посилили відповідальність особи та змінили коло осіб, визначених у примітці до цієї статті.
Прокурором у кримінальному провадженні скеровано до касаційного суду заперечення на касаційну скаргу сторони захисту, в яких він просить залишити її без задоволення, а вирок апеляційного суду вважає законним та обґрунтованим.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, а прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, вважав вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим, просив залишити його без зміни.
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов такого висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи касаційної скарги захисника передусім полягають у незгоді з висновками апеляційного суду про відсутність ознак провокації вчинення злочину, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, та наявність в його діях складу цього злочину.
В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, скасовуючи виправдувальний вирок суду першої інстанції, дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, а саме одержання неправомірної вигоди у розмірі 10 000 грн за здійснений вплив на прийняття рішень уповноваженими на виконання функцій держави особами, а саме службовими особами відділу з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА та Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України в Полтавській області щодо оформлення та реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази ФОП « ОСОБА_9 » вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, а також за обіцянку здійснювати вплив у майбутньому на прийняття рішень службовими особами Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України в Полтавській області в інтересах ОСОБА_8 .
Колегія суддів вважає такі висновки апеляційного суду належним чином не вмотивованими та передчасними з огляду на таке.
Диспозицією ч. 2 ст. 369-2 КК (у редакції Закону на час вчинення злочину) передбачено кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.
З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК, характеризується вчиненням діянь стосовно неправомірної вигоди, зокрема, одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Суд констатує, що для встановлення наявності в діях особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, важливо встановити факт вчинення одного із альтернативних діянь, визначених диспозицією цієї статті із неправомірною вигодою, які здійснюються саме за вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави. Важливим є встановлення потенційної можливості здійснення такого впливу та коло осіб чи конкретна особа, на яких він може бути спрямований або був спрямований. У тих випадках, коли має місце лише реєстрація факту подання певної заяви, звернення, пакету документів для отримання певних погоджень, однак саме рішення за результатами їх подання ще не прийняте уповноваженим суб`єктом, сторона обвинувачення повинна вказати в чому взагалі міг полягати такий вплив.
У цьому кримінальному провадженні апеляційний суд із формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК, яке суд вважав встановленим та доведеним, а також на підставі досліджених доказів дійшов висновку, що ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_8 , що має можливість вплинути за грошову винагороду на службових осіб відділу з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА та Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України в Полтавській області за прийняття цими особами рішення в інтересах ОСОБА_8 та здійснив вплив на них.
Як убачається зі змісту вироку суду апеляційної інстанції, цей суд зробив висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, зокрема, на підставі обставин отримання останнім неправомірної вигоди від ОСОБА_8 у розмірі 10 000 грн, при цьому формально вказав про те, що ОСОБА_7 було здійснено вплив на службових осіб відділу з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА та Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України в Полтавській області, без встановлення конкретного кола осіб, на яких ОСОБА_7 впливав для прийняття відповідного рішення в інтересах ОСОБА_8 .
Місцевий суд у вироку дійшов висновку про те, що положення наявної у матеріалах кримінального провадження посадової інструкції ОСОБА_7 як начальника дослідно-випробувальної лабораторії Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області, затвердженої наказом АРЗ СП ГУ ДСНС у Полтавській області від 25 червня 2015 року № 215, вказують про те, що ОСОБА_7 має бути фахівцем в сфері протипожежної безпеки, однак не містять відомостей про можливість будь-якого його впливу на службових осіб як відділу з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА, так і Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України в Полтавській області.
Під час апеляційного розгляду справи суд не надав цим твердженням місцевого суду належної оцінки, не спростував їх та не обґрунтував на підставі наявних у матеріалах кримінального провадження та безпосередньо досліджених доказів своїх висновків про те, що ОСОБА_7 мав можливості, пов`язані зі службовими повноваженнями, здійснювати вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави.
Також поза увагою суду залишилося з`ясування питання, чи подання у ЦНАП документів відбувається за процедурою «єдиного вікна», чи працівник ЦНАП лише фіксує факт прийняття документів або ж має ширше коло повноважень щодо них.
Також без належного дослідження та оцінки суду апеляційної інстанції залишилися показання ОСОБА_8 щодо обставин оформлення та реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази ФОП « ОСОБА_9 » вимогам законодавства з питань пожежної безпеки у відділі з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА та в Полтавському міськрайонному управлінні ГУ ДСНС України, який не зміг ствердно вказати про те, чи вирішував ОСОБА_7 будь-які питання для нього, і як саме, та чи мав він зв`язки з службовими особами органів, уповноважених на оформлення та видачу декларацій.
В ході судового розгляду справи апеляційний суд шляхом безпосереднього дослідження доказів та показань свідка ОСОБА_8 , лише встановив, що головний інспектор відділу державного нагляду та контролю Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України в Полтавській області ОСОБА_12 за проханням ОСОБА_7 допомагав ОСОБА_8 у заповненні та поданні вказаної декларації до ЦНАПу, водночас службових осіб ЦНАПу та управління ГУ ДСНС України в Полтавській області, які безпосередньо приймали та реєстрували декларацію ОСОБА_8 , на яких нібито здійснювався вплив ОСОБА_7 , встановлено не було, як і не було з`ясовано їхню дискрецію у вирішенні питання про прийняття поданої декларації.
Отже, апеляційний суд під час здійснення апеляційного розгляду справи та дослідження наявних у матеріалах кримінального провадження доказів належним чином не встановив яким чином та на кого саме ОСОБА_7 здійснював чи мав здійснити вплив для позитивного вирішення питання ОСОБА_8 , що має важливе значення для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 369-2 КК.
В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження також було встановлено, що однією із підстав виправдання ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення стала встановлена місцевим судом провокація останнього з боку ОСОБА_8 та співробітників правоохоронного органу на вчинення вказаного кримінально-караного діяння.
Апеляційний суд не погодився із такими твердженнями суду першої інстанції та дійшов висновку про відсутність факту провокування ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення, з огляду на те, що ініціатором протизаконних дій був саме ОСОБА_7 , який повідомив ОСОБА_8 , що може сприяти у оформленні документів, без всякого примусу та тиску вказав свідку про необхідність надання неправомірної вигоди, надав вказівку ОСОБА_12 допомогти ОСОБА_8 у оформленні необхідних дозвільних документів, який прийшов у визначені час та місце для надання допомоги і допомагав останньому.
На переконання колегії суддів, доводи захисту про провокацію щодо ОСОБА_7 потребують більш детального з`ясування із спростуванням як позиції захисту, так і висновків місцевого суду.
Так, передусім під час нового апеляційного розгляду суду необхідно оцінити доводи про провокацію через оцінку факту первинного спілкування ОСОБА_8 з ОСОБА_7 , час подання ОСОБА_8 заяви про злочин (до спілкування з правоохоронцями та ОСОБА_7 чи після), факт здійснення ФОП « ОСОБА_9 » господарської діяльності за певним КВЕДом, подальші його дії з приводу оформлення декларації.
Апеляційний суд належним чином не перевірив та не спростував поза розумним сумнівом висновків суду першої інстанції про наявність ознак провокації вчинення злочину, дійшов передчасного висновку про застосування ч. 2 ст. 369-2 КК та кваліфікацію за нею дій ОСОБА_7 .
Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 без додержання вимог, передбачених статтями 404, 405 КПК, у зв`язку з чим вирок апеляційного суду не можна вважати таким, що відповідає положенням статей 370, 420 КПК. Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати наведене, повно, всебічно та належним чином установити всі обставини, що мають істотне значення для застосування закону України про кримінальну відповідальність, та залежно від установленого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 436 - 438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
ВирокПолтавського апеляційного суду від 18 грудня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                          ОСОБА_3