ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
05 травня 2025 року
м. Київ
справа № 346/426/22
провадження № 51-5374 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                            ОСОБА_5 ,
захисника                                                                            ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського апеляційного суду від 05 листопада 2024  року в кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білгород-Дністровського Одеської області, який зареєстрований за адресою  АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексуУкраїни (далі - КК України).
Змістсудовихрішеньівстановленісудамипершоїтаапеляційноїінстанційобставини
За вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від  30 травня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції від 16 січня 2020 року), і призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн. Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України останнього звільнено від відбування покарання з  випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та цивільних позовів. 
Згідно з обставинами, детально викладеними у вироку суду, 18 листопада 2018  року ОСОБА_7 у всесвітній мережі Інтернет створив за ІР-адресою « НОМЕР_1 » інтернет-сайт «ІНФОРМАЦІЯ_2» та 21 січня 2019 року - за «ІР-адресою: « НОМЕР_2 » інтернет-сайт «ІНФОРМАЦІЯ_3», хостинг-провайдери яких є  «ІНФОРМАЦІЯ_4», територіальне розташування знаходиться в м. Санкт-Петербурзі (російська федерація). На вказаних інтернет-сайтах обвинувачений розміщував завідомо неправдиві публікації щодо продажу товарів ігрового та колекційного походження, не маючи наміру в подальшому реалізовувати замовлення потерпілих щодо придбання вказаних товарів.
Так, 10 лютого 2020 року потерпіла ОСОБА_8 , побачивши на сайті посилання на публікацію, в якій зазначалась інформація щодо продажу колекційної книги «ІНФОРМАЦІЯ_5», залишила заявку про придбання вказаного товару. 
Надалі, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами потерпілої шляхом обману ОСОБА_7 в ході спілкування з потерпілою за допомогою мобільного додатку «Viber»» повідомив, що за вказаний товар необхідно перерахувати грошові кошти у якості оплати в сумі 1 700 грн на його банківську платіжну картку та запевнив потерпілу, що після надходження грошових коштів товар буде відправлено на визначену адресу доставки. Остання, будучи введеною в оману обвинуваченим щодо продажу товару, 10 лютого 2020 року добровільно перерахувала ОСОБА_7 на вказану платіжну картку грошові кошти в  зазначеній сумі. Однак, обвинувачений товар потерпілій не відправив, а  отриманими грошовими коштами заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 4 300 грн.
За аналогічних обставин ОСОБА_7 повторно заволодів у визначений у вироку час грошовими коштами ОСОБА_9 у розмірі 4 300 грн, ОСОБА_10 у розмірі 28 700 грн, ОСОБА_11 в розмірі 20 800 грн, ОСОБА_12 в розмірі 74 750  грн, ОСОБА_13 , в розмірі 5 600 грн, ОСОБА_14 в розмірі 31 600 грн, ОСОБА_15 у розмірі 5350 грн, ОСОБА_16 у розмірі 11300 грн, ОСОБА_17 у  розмірі 8400 грн, ОСОБА_18 у розмірі 4700 грн, ОСОБА_19 у розмірі 3517,50 грн, ОСОБА_20 у розмірі 4500 грн, ОСОБА_21 у розмірі 25100 грн, ОСОБА_22 у розмірі 22 570 грн, ОСОБА_23 у розмірі 1156 грн, ОСОБА_24 у розмірі 6600 грн, ОСОБА_25 у розмірі 1580 грн, ОСОБА_26 у розмірі 1145  грн, ОСОБА_27 у розмірі 10700 грн, ОСОБА_28 у розмірі 4500 грн, ОСОБА_29 у розмірі 2500 грн, ОСОБА_30 у розмірі 3550 грн, ОСОБА_31 у  розмірі 945 грн, ОСОБА_32 у розмірі 5400 грн, ОСОБА_33 у розмірі 2530  грн, ОСОБА_34 у розмірі 22 111 грн, ОСОБА_35 у розмірі 33 600 грн, ОСОБА_36 у розмірі 1765 грн, ОСОБА_37 у розмірі 791 грн, ОСОБА_38 у розмірі 3000 грн, ОСОБА_39 у розмірі 11 255 грн.
Івано-Франківський апеляційний суд вироком від 05 листопада 2024 року апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_40 задовольнив частково. Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 30 травня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції від 16 січня 2020 року), ч. 2 ст. 190 КК України в частині призначеного обвинуваченому покарання скасував. Постановив стосовно ОСОБА_7 в цій частині новий вирок. Визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та призначив йому покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України (в  редакції закону №2341-ІІІ від 05.04.2001) у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; за ч. 2 ст.  190 КК України (в редакції закону №2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року) у виді позбавлення волі на строк 1 рік; -за ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року) у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.  1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за епізодами заволодіння коштами потерпілих ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_31 , ОСОБА_41 , ОСОБА_37 закрив на підставі п. 4-1 ч. 1 ст.  284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимогитаузагальненідоводиособи, якаподалакасаційнускаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, неповноту та  невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання, вирок місцевого суду в цій частині залишити без змін та на підставі ст.  75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання.
На обґрунтування касаційної скарги захисник зазначає, що апеляційний суд:
•                    зваживши, що на момент ухвалення місцевим судом вироку законами №  2617-VIIIвід 22 листопада 2018 року, № 3233-ІХ від 13 липня 2023 року, № 3342-ІХ від 23 серпня 2023 року внесені зміни до ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України, якими передбачено більш суворі покарання, не скасував вирок місцевого суду в цій частині;
•                    встановив наявність обставин, передбачених п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України та закрив провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за відповідними епізодами заволодіння коштами потерпілих, проте з огляду на приписи ст. 417 КПК України в цій частині не скасував вирок суду першої інстанції;
•                    призначаючи покарання, не навів доказів, на підставі яких було зроблено висновок про неможливість виправлення засудженого без відбуття покарання у  виді позбавлення волі. Зауважує, що цей суд прийняв до уваги факт вчинення засудженим 32 епізодів, хоча 6 з них були декриміналізовані та відповідно провадження в цій частині закрито. У той же час поза увагою апеляційного суду залишилося те, що скоєні ОСОБА_7 кримінальні правопорушення є нетяжкими.
•                    необґрунтовано зробив висновок про те, що ОСОБА_7 визнав свою вину частково. Суд не надав оцінку тому факту, що вчинення злочину шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки не  знайшло свого підтвердження;
•                    не дотримався вимог статей 94, 370, 374, 417, 420 КПК України.
Заперечень від інших учасників кримінального провадження на касаційну скаргу до Верховного Суду не надходило. 
Позиціїучасниківсудовогопровадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, просив залишити судові рішення без зміни.
Захисник ОСОБА_6 підтримувала подану касаційну скаргу, просила скасувати рішення апеляційного суду в частині призначеного покарання, в цій частині залишити вирок місцевого суду без зміни та застосувати до засудженого положення ст. 75 КК України.
МотивиСуду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи  іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному,  неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому із додержанням усіх вимог чинного законодавства вирішенні поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України.
Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення - це один із основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.
Ухвала або вирок апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Таке судове рішення повинно відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Законність судового рішення апеляційного суду - це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законним може бути лише те рішення суду апеляційної інстанції, яке постановлена при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.
До того ж, необхідним при постановленні рішення апеляційної інстанції є  дотримання принципу юридичної визначеності, про що неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, зокрема у справі «Желтяков проти України», який вимагає щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їх рішення не ставилось під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. За змістом ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.
З урахуванням наведених законодавчих положень апеляційний суд зобов`язаний проаналізувати і співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і  дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон. При залишенні апеляційних вимог без задоволення чи частковому їх задоволенні суд має навести обґрунтування своєї позиції, яка не може бути суперечливою та такою, що ставить під сумнів прийняте остаточне рішення. Вирішуючи питання щодо справедливості обраного засудженому покарання, суд повинен перевірити чи було додержано приписи статей 50, 65 КК, і в разі встановлення порушень усунути їх у процесуальний спосіб. При цьому форма та зміст рішення суду має узгоджуватися з правилами статей 407, 418 КПК у їх взаємозв`язку.
Згідно з ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Втім, як убачається з оскарженого судового рішення, суд апеляційної інстанції скасував вирок місцевого суду лише в частині призначеного покарання. Водночас апеляційний суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність в іншій редакції, призначив йому відповідне покарання, одночасно закрив кримінальне провадження в частині визначених епізодів (стосовно потерпілих ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_31 , ОСОБА_41 , ОСОБА_37 ) та в решті залишив вирок суду першої інстанції без змін.
Однак колегія суддів уважає таке формулювання резолютивної частини ухвали апеляційного суду непослідовним, оскільки цей суд не прийняв рішення щодо зміни вироку місцевого суду в тій частині, в якій кримінальне провадження закрив на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.
З огляду на викладене, ухвала апеляційного суду та вирок місцевого суду в  порядку ст. 433 КПК України підлягають зміні.
Водночас Суд вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги щодо обов`язку апеляційного суду приймати рішення про скасування вироку місцевого суду у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з  огляду на те, що ст. 409 КК України передбачає у такому випадку також можливість апеляційного суду змінити вирок місцевого суду, що фактично і  зробив суд апеляційної інстанції, застосувавши закон України про кримінальну відповідальність з урахуванням його дії у часі.
Щодо доводів касаційної скарги щодо призначеного покарання
Так, обґрунтовуючи доводи касаційної скарги в цій частині, захисник вказувала, що призначаючи покарання, апеляційний суд не врахував наявність щирого каяття та безпідставно послався на часткове визнання винуватості та на вчинення ОСОБА_7 32 епізодів, 6 з яких були декриміналізовані. Також сторона захисту порушує питання звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути  призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і  попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути  адекватним характеру вчинених дій, їх  небезпечності та даним про особу винного.
Вирішення зазначеного питання належить до дискреційних повноважень суду, що  розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Як убачається з оскаржуваного судового рішення апеляційного суду, призначаючи покарання, цей суд врахував обставину, яка пом`якшує покарання - часткове відшкодування завданої потерпілим шкоди та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Також апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду в частині застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, зокрема, послався на багатоепізодність, повторність вчинених правопорушень (понад тридцять епізодів) заволодіння чужим майном шляхом обману, часткове визнання ОСОБА_7 своєї вини та часткове відшкодування завданої потерпілим майнової шкоди.
Водночас, як убачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190 КК України (шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з  використанням електронно-обчислювальної техніки). При цьому, в обвинувальному акті, який подано до суду, вказано обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття. Надалі, в ході судового розгляду справи місцевим судом, ОСОБА_7 визнав всі епізоди заволодіння грошовими коштами потерпілих шляхом вчинення шахрайства, проте останній не визнав кваліфікуючої ознаки «використання електронно-обчислювальної техніки». У той же час суди визнали ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст. 190 КК України, тобто шахрайства та шахрайства, вчиненого повторно, в чому останній фактично і визнав вину.
Отже, зважаючи на те, що ОСОБА_7 визнав свою винуватість в межах обвинувачення, яке судами було визнано доведеним, посилання судів на часткове визнання ОСОБА_7 своєї винуватості є безпідставним, а рішення про невизнання обставини, яка пом`якшує покарання, у виді щирого каяття -  необґрунтоване. 
До того ж Суд звертає увагу і на те, що в ході касаційного розгляду справи надійшла заява потерпілого ОСОБА_16 , в якій останній, зокрема, зазначив, що засуджений шкоду йому відшкодував, у зв`язку із чим потерпілий не має претензій матеріального характеру до ОСОБА_7 . 
З огляду на викладене, Суд вважає необхідним пом`якшити засудженому покарання до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Водночас ст. 75 КК України визначено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з  корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде  висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Зваживши на конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, їх багатоепізодність, врахувавши принцип індивідуалізації покарання, апеляційний суд дійшов слушного висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.
У зв`язку з тим, що в касаційній скарзі відсутнє таке обґрунтування необхідності застосування до засудженого ст. 75 КК України, яке б вказувало на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене покарання не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України, і вважає таке, що покарання буде справедливим, співмірним характеру скоєних дій, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а судові рішення - зміні.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від  30  травня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині обвинувачення за епізодами заволодіння коштами потерпілих ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_31 , ОСОБА_41 , ОСОБА_37 скасувати.
Вирок Івано-Франківського апеляційного суду від 05 листопада 2024 року змінити. 
Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України (у редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року) до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглиненняменш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
У решті рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і  оскарженню не підлягає. 
 
Судді: 
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                      ОСОБА_3