ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2025 року 
м. Київ

справа №160/16370/22
адміністративне провадження № К/990/656/24  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,
суддів -Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М., 
розглянув у порядку письмового провадження без виклику учасників у касаційній інстанції справу № 160/16370/22
за позовом Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», від імені якого діє Відокремлений підрозділ «Хмельницька атомна електрична станція», до Східного офісу Держаудитслужби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім РА» про визнання протиправним та скасування висновку,
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби України
на рішення   Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 2 лютого 2023 року (суддя Царікова О.В.)
і постанову   Третього апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2023 року (головуючий суддя: Добродняк І.Ю., судді: Бишевська Н.А., Семененко Я.В.).
УСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У жовтні 2022 року Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», від імені якого діє Відокремлений підрозділ «Хмельницька атомна електрична станція» (далі - «ДП «ЕНЕРГОАТОМ»), звернулось до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби України, в якому просило суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-27-006916-с, який оприлюднений в системі закупівель 28 вересня 2022 року, в частині, що стосується встановлених порушень вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
2.В обґрунтування позовних вимог зазначено про помилковість висновків, зроблених   відповідачем за   результатами моніторингу процедури закупівлі про порушення вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо відповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції. 
3.Позивач зазначає, що договір між ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Хмельницька АЕС» та переможцем конкурсу - ТОВ «Торговий дім РА» від 4 травня 2022 року № 53-124-01-22-17690 укладений відповідно до умов тендерної пропозиції учасника та в межах 20-ти денного строку, з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, тому не було допущено порушень, про які вказує відповідач.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
4.Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 2 лютого 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2023 року, позовні вимоги задоволено.
5.   Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-27-006916-с від 28 вересня 2022 року.
6.Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що умови укладеного договору від 4 травня 2022 року №53-124-01-22-17690 відповідають тендерній пропозиції ТОВ «Торговий дім РА» і не суперечать тендерній документації.
7. Суд першої інстанції зазначив, що зміст проєкту договору поставки, що є Додатком №5 до тендерної документації, повністю відповідає змісту укладеного між позивачем і ТОВ «Торговий дім РА» договору та в ньому зазначено усі істотні умови.
8. Водночас суд першої інстанції вказав, що відсутність підпунктів 6.3.3, 6.3.4 розділу 6 «Права та обов`язки», пункту 7.5 розділу 7 «Форс-мажорні обставини» в підписаному проєкті договору поставки від 4 травня 2022 року №53-124-01-22-17690, які були зазначені замовником в тендерній документації, не є зміною істотних умов договору. 
9. Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що відмінності в проєкті договору поставки, який містився в тендерній документації, від підписаного проєкту договору поставки між ТОВ "Торговий дім РА" та позивачем не є істотними умовами та не порушують вимоги частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому не можуть свідчити про його нікчемність.
10. Зазначена позиція підтримана Третім апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
11.Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Східний офіс Держаудитслужби подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення ним норм процесуального права просить переглянути оскаржені судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої   статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України   (далі -«КАС України»), скасувати ці судові рішення та відмовити в позові.
12.Скаржник зазначив, що вирішуючи спір, суди застосували приписи частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закон України «Про публічні закупівлі», без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 9 листопада 2023 року у справі №160/7811/22.
13.Також у касаційній скарзі Східний офіс Держаудитслужби послався на те, що згідно з частиною четвертою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.
14.Скаржник вказує, що проєкт договору у тендерній пропозиції повинен відповідати проєкту договору у тендерній документації.
15. Також скаржник наголошує, що позивач під час публікації тендерної документації публікує проєкт договору, усі умови якого відповідно до частини першої статті 638 Цивільного кодексу України (далі  - «ЦК України»), частини другої статті 180 Господарського кодексу України (далі - «ГК України») є істотними, тому що заявлені таким замовником у договорі. 
16.На думку скаржника, договір поставки від 4 травня 2022 року №53-124-01-22-17690,  укладений  між позивачем і ТОВ "Торговий дім РА", не відповідає умовам тендерної документації, а тому укладений з порушеннями вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
17.Східний офіс Держаудитслужби зауважив, що недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, має наслідком вимог відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»  відхилення тендерної пропозиції учасника та відміну закупівлі.
18. Скаржник стверджує, що договір укладений з порушенням  вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому  є нікчемним відповідно до пункту 2 частини першої статті 43  зазначеного Закону. 
19.Верховним Судом ухвалою від 7 лютого 2024 року було відкрито касаційне провадження.
20.Верховним Судом ухвалою від 16 квітня 2025 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження у відповідності до вимог статей   340   та   345 КАС України.
21.Верховним Судом ухвалою від 24 квітня 2025 року клопотання сторони позивача задоволено, замінено позивача у справі - Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (код ЄДРПОУ 21313677) на правонаступника - Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (код ЄДРПОУ 24584661).
22. У відзиві на касаційну скаргу Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (далі - «АТ «НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ») просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. 
23. Позивач стверджує, що договір поставки від 4 травня 2022 року №53-124-01-22-17690 між позивачем та ТОВ "Торговий дім РА" укладений відповідно до умов тендерної пропозиції учасника  та вимог тендерної документації замовника.
24.Зазначає, що у вказаному договорі поставки всі істотні умови договору відповідають проєкту договору, який є додатком № 5 до тендерної документації замовника, та не відрізняються від змісту тендерної пропозиції.
25. Позивач констатує, що в ході підготовки та підписання вказаного договору поставки замовником виключено з тексту декілька пунктів, які були зазначені в проєкті договору до тендерної документації, і на думку позивача вони не є істотними умовами договору.
26. Відтак твердження відповідача щодо порушення позивачем частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та наявності підстав для визнання нікчемності договору про закупівлю є безпідставними.
27.Третя особа відзиву на касаційну скаргу не подала, копія ухвали про відкриття касаційного провадження Судом  направлена на поштову адресу ТОВ "Торговий дім РА", конверт повернувся до Суду із відміткою «за закінченням терміну зберігання».   
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
28. Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» через електронну систему закупівель Prozorro оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівель відкритих торгів UА-2022-01-27-006916-с з предметом закупівлі «Рукавиці та рукавички в асортименті», код 18140000-2 згідно ДК 021:2015: Аксесуари до робочого одягу.
29. За результатами проведеної процедури закупівлі Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» як замовником визначено переможця - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім РА», з яким укладено договір поставки №53-124-01-22-17690 від 4 травня 2022 року.
30. На підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 9 вересня 2022 року №259 проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2022-01-27-006916-с, за результатами якого складено та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2022-01-27-006916-с.
31.Згідно пункту 1 розділу ІІ «Констатуюча частина» означеного висновку Східний офіс Держаудитслужби встановив, що замовником у пункті 2 Розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації зазначено, що істотними умовами договору про закупівлю є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії договору. 
32. Відповідно до пункту 3 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовником зазначено, що істотні умови до договору викладені в Додатку №5 відповідно до вимог статей 41 і 43 Закону України «Про публічні закупівлі». 
33. Натомість, з учасником ТОВ «Торговий дім РА», який став переможцем процедури закупівлі, укладено договір про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури. В умовах розділу 6 «Права та обов`язки сторін» договору поставки від 4 травня 2022 року №53-124-01-22-17690 відсутні умови, які визначені пунктами 6.3.3 та 6.3.4 розділу 6 проєкту договору (Додаток №5 тендерної документації), а в розділі 7   «Форс-мажорні обставини» вказаного договору поставки не зазначено умови пункту 7.5 розділу 7 проєкту договору, що є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, в укладеному з переможцем договорі відсутні гарантійні зобов`язання виробника.
34.Одночасно, ТОВ «Торговий дім РА» погодився з основними умовами проєкту договору, які зазначені у Додатку №5, та підписав свою цінову тендерну пропозицію (файл: Тендерна пропозиція (цінова).pdf   31 березня 2022 09:37). 
35. Відповідач констатує, що згідно з пунктом 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі»  Договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладання з порушенням вимог частини четвертої статті 41 вказаного Закону.
36. Пункт 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку Східного офісу Держаудитслужби  зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору поставки від 4 травня 2022 року  №53-124-01-22-17690 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
37. Не погоджуючись із таким висновком Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі «Рукавиці та рукавички в асортименті» від 28 вересня 2022 року №UA-2022-01-27-006916-с в частині, що стосується встановлених порушень вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач звернувся  до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
38.Відповідно до частини другої   статті 19 Конституції України   органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
39.Частиною другою   статті 2 КАС України   визначено, що в справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені   Конституцією   та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
40.Відповідно до   статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»   головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (надалі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
41.Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»   визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому   Законом України «Про публічні закупівлі»    проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
42. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлені   Законом України від 25 грудня 2015 року «Про публічні закупівлі». Метою цього   Закону   є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
43.За визначеннями, наведеним у   статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»   (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин),   договір про закупівлю   - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6);   замовники   - суб`єкти, визначені згідно із   статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього   Закону   (пункт 11);   конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер)   - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13);   моніторинг закупівель   - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель (пункт 14);   предмет закупівлі   - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22);   публічна закупівля (далі - закупівля)   - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25);   тендерна документація   - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);   Уповноважений орган   - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).
44.   За умовами частини четвертої   статті 3   Закону України «Про публічні закупівлі»   відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюються виключно цим   Законом   і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.
45.   Відповідно до частини першої   статті 22 вказаного Закону    тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
46. За частиною другою   статті 22 вказаного Закону    у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою   статті 5 цього Закону; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.   Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
47.Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя   статті 22 вказаного Закону).
48. Відповідно до частин першої, другої   статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі»    тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у   статті 17 цього Закону   і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
49. Відповідно до частини шостої   статті 33 вказаного Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
50.   Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього установлені   статтею 41 вказаного Закону, згідно з частиною першою якої, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та   Господарського кодексів України   з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
51.   Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина четверта   статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).
52.   За правилами частини п`ятої   статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»   істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, перелік яких наведено у цій нормі.
53. Відповідно до частини першої статті 180 ГК України  зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених   законом   порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за   законом   чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина друга   статті 180 ГК України). При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (частина третя   статті 180 ГК України).
IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
54.   Питаннями, які суд касаційної інстанції має вирішити в межах розгляду цієї справи, є правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції частини шостої статті   33, частини четвертої статті   41 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до висновку Верховного Суду, сформованого у справі №160/7811/22.
55. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Східний офіс Держаудитслужби  провів моніторинг процедури закупівлі UА-2022-01-27-006916-с, за результатами якого склав та оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2022-01-27-006916-с.
56.Згідно пункту 1 розділу ІІ «Констатуюча частина» означеного висновку Східний офіс Держаудитслужби встановив, що замовником у пункті 2 Розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації зазначено, що істотними умовами договору про закупівлю є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії договору. 
57. Відповідно до пункту 3 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовником зазначено, що істотні умови до договору викладені в Додатку №5 відповідно до вимог статей 41 і 43 Закону України «Про публічні закупівлі». 
58.Натомість, з учасником ТОВ «Торговий дім РА», який став переможцем процедури закупівлі, укладено договір про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. В умовах розділу 6 «Права та обов`язки сторін» договору поставки від 4 травня 2022 року №53-124-01-22-17690 відсутні умови, які визначені пунктами 6.3.3 та 6.3.4 розділу 6 проєкту договору (Додаток №5 тендерної документації), а в розділі 7 «Форс-мажорні обставини» вказаного договору поставки не зазначено умови пункту 7.5 розділу 7 проєкту договору, що є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, із укладеного з переможцем процедури закупівлі договору поставки були виключені гарантійні зобов`язання виробника. 
59.Одночасно, ТОВ «Торговий дім РА» погодився з основними умовами проєкту договору, які зазначені у Додатку №5, та підписав свою цінову тендерну пропозицію (файл: Тендерна пропозиція (цінова).pdf   31 березня 2022 09:37). 
60. Відповідач констатує, що згідно з пунктом 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі»  договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладання з порушенням вимог частини четвертої статті 41 вказаного Закону.
61. Пункт 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку Східного офісу Держаудитслужби  зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору поставки від 4 травня 2022 року  №53-124-01-22-17690 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
62.Отже, Східним офісом Держаудитслужби встановлено порушення, яке полягає в тому що замовником укладено договір поставки від 4 травня 2022 року №53-124-01-22-17690, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ ТОВ «Торговий дім РА», зокрема, відсутні умови, які визначені пунктами 6.3.3 та 6.3.4 розділу 6 проєкту договору (Додаток №5 тендерної документації),  в розділі 7   «Форс-мажорні обставини»  не зазначено умови пункту 7.5 розділу 7. 
63.Водночас суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, проаналізував зміст вказаних пунктів в контексті зміни істотних умов договору та дійшов висновків, що відсутність підпунктів 6.3.3 та 6.3.4 розділу 6 «Права та обов`язки», та пункту 7.5 розділу 7 «Форс-мажорні обставини» в підписаному проєкті договору поставки від 4 травня 2022 року №53-124-01-22-17690, які були зазначені замовником в тендерній документації, не є зміною істотних умов договору.
64.Верховний Суд вважає такі висновки судів попередніх інстанцій помилковими з огляду на наступне. 
65.Пунктом восьмим частини другої   статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»    визначено, що у тендерній документації зазначаються відомості щодо проєкту договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
66.Відповідно до пункту шостого частини першої   статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»   договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
67.Згідно із частиною шостою   статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі»   замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
68.   Відповідно до частини четвертої   статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»   умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
69.   Одночасно, частиною першою   статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»   передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та   Господарського кодексів України,   з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
70.   Отже, замовникам слід керуватися приписами   Цивільного кодексу України,   Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом України «Про публічні закупівлі».
71.   Відповідно до частини першої   статті 638 Цивільного кодексу України   договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені   законом   як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
72.   Відтак, істотні умови договору, у розумінні   статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені   законом   як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
73.   За правилами частини третьої   статті 180 Господарського кодексу України,   при укладенні господарського договору, сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
74.   До того ж, частиною п`ятої   статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»   визначено випадки, за наявності яких можлива зміна істотних умов договору про закупівлю.
75.   Аналіз положень частин четвертої, п`ятої   статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»   дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою   статті 41 вказаного Закону   заборони, щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проєкту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних положень проєкту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні   статті 638 Цивільного кодексу України.
76.   Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 20 квітня 2023 року у справі №160/13903/21.
77.   Отже, Законом України «Про публічні закупівлі»   вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України «Про публічні закупівлі»).
78.   Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 5 травня 2022 року у справі №160/6513/21, від 29 червня 2023 року у справі № 120/3872/22, від 9 листопада 2023 року у справі № 160/7811/22.
79.Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що відповідно до частини першої   статті 638 ЦК України, частини другої    статті 180 ГК України   істотними умовами договору є усі умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
80.Замовник під час публікації тендерної документації публікує проєкт договору (оферту), усі умови якого згідно з частиною першою   статті 638 ЦК України, частиною другою   статті 180 ГК України   є істотними, так як заявлені (стороною) замовником у публічній оферті.
81.Договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
82.Проте суди попередніх інстанцій не врахували, що для замовника, який під час оприлюднення тендерної документації публікує проєкт договору (оферту), усі його умови згідно частиною першою   статті 638 ЦК України, частиною другою   статті 180 ГК України є істотними, так як заявлені (стороною) замовником у публічній оферті.
83.За таких підстав Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що договір поставки від 4 травня 2022 року №53-124-01-22-17690, укладений між позивачем і ТОВ "Торговий дім РА", не відповідає умовам тендерної документації, а тому укладений з порушеннями вимог частини четвертої статті 41 Закон України «Про публічні закупівлі».
84.Окрім цього, суд першої інстанцій наголосив, що ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
85.Проте Верховний Суд не погоджується із таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.
86.Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»  визначено, що у   висновку обов`язково зазначається   зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
87.Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 8 вересня 2020 року № 552   ( далі - «Порядок 552»), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити   посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
88.Отже, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон України «Про публічні  закупівлі», ані Порядок № 552  не визначають, у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення.
89.Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні  закупівлі» та Порядку № 522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
90.Із приписів Закону України «Про публічні закупівлі»  вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору:   вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм ГК України та ЦК України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ "Торговий дім РА" щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усуненні порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
91.Варіант усунення порушення шляхом припинення (розірвання) договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі »  повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
92.Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
93.За приписами статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.   Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
94.Згідно з частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
95.Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
96.Отже, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.
97.Верховний Суд констатує, що відповідач у висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору поставки від 4 травня 2022 року  №53-124-01-22-17690 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
98.Підсумовуючи наведене, Верховний Суд резюмує, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
99.Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постановах від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 28 вересня 2023 року у справі № 140/13717/21, від 15 червня 2023 року у справі № 160/15844/22, від 9 листопада 2023 року у справі № 160/7811/22, від 2 листопада 2023 року у справі № 160/15741/22, від 15 серпня 2024 року у справі № 120/12783/23.
100.За цих обставин Верховний Суд вважає, що спірний висновок є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій   статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування відсутні.
101.Отже, доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанції по суті справи, а тому приймаються Верховним Судом як належні.
102.Крім цього, у контексті оцінки решти доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
103.Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, оскільки за правилами   Кодексу адміністративного судочинства України   об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
104.Статтею 351 КАС України   визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
105.Відповідно до частини першої   статті 351 КАС України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
106.Отже, відповідно до повноважень, наданих   статтею 349 КАС України, Верховний Суд вважає необхідним скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю.
V. СУДОВІ ВИТРАТИ 
107.   З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями   3,   341,   344,   349,   351,   355,   356,   359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби України задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 2 лютого 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2023 року скасувати та ухвалити нове рішення.
У задоволенні позову Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», від імені якого діє Відокремлений підрозділ «Хмельницька атомна електрична станція», до Східного офісу Держаудитслужби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім РА» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

..........................

...........................

...........................
Н.М. Мартинюк
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду