ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 травня 2025 року
м. Київ
справа № 636/6354/23
провадження № 51-341км25
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 16 травня 2024 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 жовтня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №12023221100003020 від 04 листопада 2023 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Олександрівка Куп`янського району Харківської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336Кримінального кодексу України(далі - КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 16 травня 2024 року  ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Відповідно до встановлених судом фактичних обставин, які детально викладені у вироку,16 жовтня 2023 року ОСОБА_7 , будучи особою, яка підлягає загальній мобілізації, пройшов медичний огляд у військово-лікарській комісії КНП «Великобурлуцька ЦЛ», за результатами якого він був визнаний придатним до військової служби. 25 жовтня 2023 року останній отримав повістку на відправку його до військової частини НОМЕР_1 на 05:00 31 жовтня 2023 року. Надалі ОСОБА_7 безпідставно умисно не прибув по повістці на вказану дату до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправлення його до зазначеної військової частини.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 24 жовтня 2024 року апеляційні скарги захисників  ОСОБА_8 та  ОСОБА_6 залишив без задоволення, вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 16 травня 2024 року - без змін.
Вимоги й доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У поданій касаційній скарзі захисник  ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду змінити, призначити  ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та застосувати до нього приписи ст. 75 КК України.
Обґрунтовуючи доводи, викладені ним у касаційній скарзі, зазначає, що суди, призначаючи  ОСОБА_7  покарання, яке є явно несправедливим внаслідок суворості, у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуванням, своїх рішень в цій частині не обґрунтували. Вказує, що останній повністю визнав свою винуватість та правдиво розповів про всі відомі йому обставини вчиненого правопорушення, що є формою прояву щирого каяття, однак суди вказану обставину не врахували як таку, що пом`якшує покарання. Судами також безпідставно не взято до уваги активне сприяння ОСОБА_7 розкриттю кримінального правопорушення. Наголошує, що диспозиція ст. 336 КК України вже охоплює дію періоду воєнного стану, тому визнання судами обставиною, що обтяжує покарання, - використання умов воєнного стану, є необґрунтованим.
Звертає увагу на наявність у справі висновку органу пробації, за яким виправлення ОСОБА_7 можливе без реального позбавлення волі.
Зауважує, що судами не було враховано реальної обстановки за якої особи ухиляються від мобілізації.
Наголошує, що за вказаних вище обставин, що пом`якшують покарання, та відсутності обставин, які обтяжують покарання, до ОСОБА_7 можуть бути застосовані приписи ст. 75 КК України. 
Стверджує, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду не відповідають вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі -КПК України).
Заперечень на касаційну скаргу сторони захисту від інших учасників касаційного розгляду до Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор доводи касаційної скарги підтримала частково, просила виключити з оскаржуваних судових рішень посилання на обставину, що обтяжує ОСОБА_7 покарання.
Учасників справи було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак в судове засідання вони не з`явилися. На адресу суду надійшло клопотання від захисника, у якому він просив здійснити касаційний розгляд за відсутності сторони захисту. Інші учасники поважності причин неприбуття до Суду не повідомляли.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, кваліфікація дій засудженого, а також вид та розмір призначеного йому покарання в касаційному порядку не оспорюються. Зі змісту поданої касаційної скарги убачається, що сторона захисту фактично порушує питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог при вирішенні питання про можливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.
Приписами ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Статтею 65 КК України встановлено, що суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.
Вирішення питання про можливість звільнення особи від відбування покарання належить до дискреційних повноважень суду (судового розсуду), який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Згідно зі ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, апеляційний суд, погоджуючись з вироком місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, зазначив, що цей суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який уперше притягується до кримінальної відповідальності, не одружений, має місце постійного мешкання, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований та дійшов правильного висновку про необхідність призначення покарання у вигляді реального позбавлення волі.
Варто зауважити, що щире каяття передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Водночас активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.
Проте, як убачається із оскаржуваних судових рішень, суди не враховували у якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого та його активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_7 не висловив щирого осуду своєї поведінки, його ставлення до вчиненого виразилося лише у словах, що не свідчить про щире розкаяння особи у вчиненому. До того ж зі змісту обвинувального акта не вбачається, що ОСОБА_7 надавав добровільну допомогу слідству та активно сприяв розкриттю злочину.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій апеляційного суду, що в цьому кримінальному провадженні відсутні підстави для визнання в якості обставин, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
У той же час до обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого згідно зі ст. 67 КК України, суди віднесли вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій.
Так, у своїй касаційній скарзі захисник акцентує увагу Суду на тому, що судами безпідставно було визнано обставиною, що обтяжує покарання, використання умов воєнного стану, оскільки диспозиція ст. 336 КК України вже охоплює дію періоду воєнного стану.
Однак колегія суддів не може погодитися з таким твердженням сторони захисту, оскільки кваліфікуюча ознака «вчинення злочину в умовах воєнного стану» не є тотожним поняттям до обставини, що обтяжує покарання, «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану», передбачене п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України. Вказане узгоджується з позицією об`єднаної палати, висловленої у постанові від 07 жовтня 2024року в справі № 278/1566/21.
Тому визнання особи винуватою у вчиненні злочину в період воєнного стану автоматично не спростовує можливість вчинення такого злочину з використанням його умов.
Проте судом першої інстанції все ж безпідставно встановлено, що ухилення від призову ОСОБА_7 вчинив за наявності обставин, що обтяжують покарання, оскільки за текстом вироку зміст жодного з доказів, які цей суд поклав у основу висновку про доведеність його винуватості, не відображає відомостей про те, що інкримінований йому за ст. 336 КК України злочин було вчинено останнім з використанням умов воєнного стану. Мотивувальна частина оскарженого вироку не містить обґрунтування того, за оцінкою якого(их) саме доказу(ів) суд дійшов відповідного переконання, із яких процесуальних джерел доказів отримав підґрунтя до такого висновку. До того ж згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, серед іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин кримінального провадження. Відповідного мотивування не містить і оскаржувана ухвала апеляційного суду.
З огляду на викладене вище, колегія суддів доходить висновку, що з мотивувальних частин судових рішень необхідно виключити посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій.
Ураховуючи виключення з судових рішень посилання на обставину, що обтяжує покарання, Суд вважає за необхідне пом`якшити засудженому покарання до позбавлення волі в мінімальній межі, встановленій санкцією ст. 336 КК України, на строк 3 роки, яке за своїм видом та розміром відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.
У той же час, вирішуючи питання про можливість застосування до засудженого приписів ст. 75 КК України, суди попередніх інстанцій взяли до уваги надану органом пробації досудову доповідь, згідно з якою виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, однак відповідно до положень ст. 314-1 КПК України така доповідь має для суду лише інформативний характер. Водночас суди доречно зауважили, що ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, оскільки створює загрозу для безпеки держави у сфері оборони, може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим. До того ж суди зазначили, що в умовах збройної агресії з боку іншої держави захист Вітчизни набуває особливого значення, тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Саме тому суди дійшли обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі на строк, передбаченого санкцією ст. 336 КК України.
Крім того, на думку судів попередніх інстанцій, підстави для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням відсутні, адже застосування до останнього приписів ст. 75 КК України буде недостатнім для його виправлення та не відповідатиме суспільному інтересу в державі, яка протистоїть злочинній військовій агресії російської федерації, що в разі такого застосування може стати негативним прикладом для інших осіб. Суди дійшли висновку, що саме реальне покарання у виді позбавлення волі за вчинене кримінальне правопорушення гарантуватиме адекватне реагування на загрозу національної безпеки держави та сприятиме досягненню цілей покарання, передбачених ст. 50 КК України, а саме: запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так і іншими особами, усуне хибне припущення про те, що можна ухилитися від захисту Вітчизни і реального покарання за це не настане. На переконання судів покарання у виді позбавлення волі із звільненням від його реального відбування, не змінить ставлення ОСОБА_7 до конституційного обов`язку захищати Вітчизну, її незалежність та територіальну цілісність.
Зі свого боку колегія суддів касаційної інстанції вважає також за необхідне зазначити, що відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовозобов`язаними кримінальних правопорушень у сфері забезпечення призову та мобілізації під час збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федераціїна територію України, нівелює визначену статями 50, 65 КК України мету покарання і може призвести до збільшення кількості аналогічних кримінальних правопорушень іншими особами, а також неспроможності забезпечення належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності й територіальної цілісності України, що призведе до порушення прав та інтересів суспільства і держави в цілому.
Отже, урахувавши обставини справи в їхній сукупності, суди дійшли висновку про відсутність достатніх підстав для звільнення  ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з чим погоджується й колегія суддів касаційного суду.
Узв`язку з тим, що в касаційній скарзі відсутнє таке обґрунтування необхідності застосування до засудженого ст. 75 КК України, яке б вказувало на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене засудженому покарання, не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК Українита відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
Ураховуючи викладене, колегія суддів уважає, що касаційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, а оскаржувані судові рішення - змінити.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  задовольнити частково.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 16 травня 2024 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 жовтня 2024 рокустосовно  ОСОБА_7  змінити.
Виключити з мотивувальної частини цих судових рішень посилання на обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій.
Пом`якшити  ОСОБА_7  призначене за ст. 336КК України покарання до 3 років позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                 ОСОБА_3