ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

26 березня 2025 року	  м. Одеса	Справа № 916/1706/24	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
 головуючого судді Савицького Я.Ф.,
          суддів: Діброви Г.І.,
                                                          Колоколова С.І.,
секретар судового засідання - Полінецька В.С.,

за участю представників учасників судового процесу:
від позивача: Ніценко О.С., у порядку самопредставництва;
від відповідача: ОСОБА_2, особисто; Огороднік І.М., за ордером;
від третьої особи-1: не з`явився;
від третьої особи-2: не з`явився;
від третьої особи-3: не з`явився;
від третьої особи-4: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк"
на рішення Господарського суду Одеської області
від 13 грудня 2024 року (повний текст складено 23.12.2024)
у справі № 916/1706/24
за позовом: Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк"
до відповідача: ОСОБА_2
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:
1. Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІТАНА»,
2. Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІТАНА-ОІЛ»,
3. Товариства з обмеженою відповідальністю «ВКФ «ВОСХОД»,
4. фізичної особи ОСОБА_1 
про: стягнення 2 775 318,85 грн., -

суддя суду першої інстанції: Бездоля Д.О.,
місце винесення рішення: м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 26.03.2025, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2023 року Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Укргазбанк" (позивач, Банк, АБ «Укргазбанк»), звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом, в якому просить суд:
1) солідарно стягнути з ТОВ "ВІТАНА", ТОВ "ВІТАНА-ОІЛ", ТОВ "ВКФ "ВОСХОД" та ОСОБА_1 на користь Банку заборгованість в розмірі 457 256,33 грн, з яких: 3% річних - 91 173,35 грн; інфляційні втрати - 366 082,98 грн., за несвоєчасне виконання рішення суду у справі № 923/511/19;
2) стягнення з фізичної особи ОСОБА_2 на користь Банку заборгованість за генеральним договором про надання кредиту у формі овердрафту №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О від 03.04.2019 та за договором поруки №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2 від 03.04.2019 в сумі 27 75 318,85 грн, з яких: 
- борг по основному тілу кредиту в сумі 1 989 041,44 грн;
- прострочена заборгованість по процентам, нарахованим за період користування коштами з 01.05.2019 по 31.08.2019 в сумі 179 673,35 грн;
- заборгованість по сплаті комісії в сумі 2 452,44 грн;
- заборгованість по пені за несвоєчасне погашення кредиту (овердрафту) в сумі 182 610,35 грн;
- заборгованість по пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредиту (овердрафту) в сумі 7 149,65 грн;
- заборгованість по пені за несвоєчасну сплату комісії в сумі 123,36 грн;
- суму індексу інфляції, нараховану за несвоєчасне погашення заборгованості по кредиту (овердрафту) в розмірі 303 844,97 грн;
- суму індексу інфляції, нараховану за несвоєчасне погашення заборгованості по кредиту (овердрафту) в розмірі 27 446,81 грн;
- суму індексу інфляції, нараховану за несвоєчасне погашення заборгованості по нарахованій, але не сплаченій комісії за користування кредитом (овердрафтом) в розмірі 374,63 грн;
- 3% річних за несвоєчасне погашення заборгованості по кредиту (овердрафту) в сумі 75 672,91 грн;
- 3% річних, нарахованих за простроченої заборгованості по процентам за користування кредитними коштами в сумі 6 835,65 грн;
- 3% річних по нарахованій, але не сплаченій комісії за користування кредитом (овердрафтом) в сумі 93,29 грн.
В обґрунтування позовних вимог Банк послався на порушення боржника (ТОВ «ВІТАНА») та майнових поручителів (ТОВ "ВІТАНА", ТОВ "ВІТАНА-ОІЛ", ТОВ "ВКФ "ВОСХОД", ОСОБА_1 ) перед позивачем за виконання ТОВ «ВІТАНА» зобов`язань за договором про надання овердрафту від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О, що встановлено рішенням Господарського суду Херсонської області від 26.11.2019 за результатами розгляду справи №923/511/19, яке не виконано відповідачами, у зв`язку з чим Банком донараховано та заявлено до стягнення з відповідачів 3% річних та інфляційні втрати.
Щодо вимог відносно фізичної особи ОСОБА_2 , то Банк пояснив, що він також є поручителем за генеральним договором, а тому є зобов`язаним перед позивачем, як і вищезазначені відповідачі. Разом з цим, стягнення коштів з ОСОБА_2 Банк заявив окремою вимогою.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.12.2023 позовну заяву АБ «Укргазбанк» було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/5179/23.
В подальшому, за клопотанням позивача про роз`єднання позовних вимог у справі №916/5179/23 (вх. №15437/24 від 15.04.2024), ухвалою суду першої інстанції від 16.04.2023 було роз`єднано позовні вимоги Банку, шляхом виділення в самостійне провадження позовних вимог про стягнення з фізичної особи ОСОБА_2 на користь позивача грошових коштів в сумі 2 775 318,85 грн.  
Згідно з протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 18.04.2024, справі за вищевказаними позовними вимогами Банку до фізичної особи ОСОБА_2 присвоєно єдиний унікальний номер - 916/1706/24.
У межах справи №916/1706/24 позовні вимоги Банку обґрунтовані неналежним виконанням ТОВ "ВІТАНА" своїх зобов`язань за генеральним договором про надання кредиту у формі овердрафту від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О в частині повернення кредитних коштів та сплати процентів і комісії за користування ними.
Оскільки виконання зобов`язань ТОВ "ВІТАНА" за кредитним договором забезпечено, зокрема, договором поруки від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2, укладеним між поручителем - фізичною особою ОСОБА_2 та кредитором - ПАТ АБ «Укргазбанк», позивач вважає, що спірні суми необхідно стягнути з відповідача.
В процесі розгляду справи, судом першої інстанції до участі в останній було залучено ТОВ «ВІТАНА», ТОВ "ВІТАНА-ОІЛ", ТОВ "ВКФ "ВОСХОД" та фізичну особу ОСОБА_1 як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.
Позиція відповідача у даній справі - ОСОБА_2 полягала у тому, що він договір поруки від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2 не підписував, що встановлено у висновку експертизи, проведеної в межах кримінального провадження №12019161500001880, у зв`язку з чим просив суд відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.12.2024 у справі №916/1706/24 (суддя Бездоля Д.О.) у задоволенні позову ПАТ АТ "Укргазбанк" до фізичної особи ОСОБА_2 відмовлено повністю. 
Мотивуючи відмову у задоволенні позовних вимог Банку, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведена обставина не підписання ним договору поруки від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2, про що свідчать висновки експертів, які були складені в межах кримінального провадження №12023230000002343, і позивачем не надано жодного належного і допустимого доказу на спростування таких висновків. При цьому, суд врахував, що оригінал договору поруки, на який посилається позивач, був вилучений правоохоронними органами в межах вказаного кримінального провадження, а тому позивач не мав можливості подати оригінал вищевказаного доказу суду. Приймаючи до уваги, що позивачем інших доказів на підтвердження обставини прийняття відповідачем на себе зобов`язань поручителя за виконання зобов`язань боржника за генеральним договором про надання кредиту у формі овердрафту №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О, окрім тих, що досліджувались судовим експертом, суду не подано, з огляду на те, що в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_2 було уповноважено будь-яку іншу особу на підписання від його імені договору з Банком та ТОВ "ВІТАНА", суд дійшов висновку про недоведеність позивачем обставини наявності у відповідача, як поручителя, обов`язку з погашення спірної заборгованості.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ПАТ АБ "Укргазбанк" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення  Господарського суду Одеської області від 13.12.2024 у справі №916/1706/24 та ухвалити нове рішення у справі, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Також, апелянт просить суд здійснити розподіл судових витрат зі сплати судового збору в судах як першої, так і апеляційної інстанцій.
Так, Банк зауважує, що він як позивач всі необхідні докази в обґрунтування позовних вимог у справі №916/1706/24, проте, суд першої інстанції поклав в основу оскаржуваного рішення копії недопустимих доказів, які не спростовують презумпцію правомірності укладеного Договору поруки, встановленою ст. 204 Цивільного кодексу України, внаслідок чого зобов`язання цього Договору підлягає виконанню в повному обсязі.
Так, на переконання апелянта, наявні у матеріалах справи копії висновку експерта №20-6216 судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами кримінального провадження № 12019161500001880 від 26.10.2020 року, протоколів допиту потерпілого та свідків від 01.08.2019 за цим же кримінальним провадженням, не можуть вважатися належними та допустимими доказами того, що Договір поруки не укладався між його сторонами та є підставами для звільнення поручителя за ним від виконання договірних обов`язків. Висновок експерта не може бути безумовним доказом, що спростовує презумпцію правомірності правочину. Конструкція ст. 204 Цивільного кодексу України та висновки Верховного Суду, викладені у постановах: від 14.11.2018 у справі №2-383/2010, від 09.01.2019 у справі №759/2328/16-ц, від 23.01.2019 у справі №355/3858/17, від 19.02.2024 у справі №567/3/22, від 23.01.2019 у справі №355/385/17, від 23.01.2020 у справі №918/36/19, від 05.12.2018 у справі №916/1813/16, від 23.01.2020 у справі №918/36/19 не передбачають можливість спростування презумпції правомірності правочину лише на підставі копії ксерокопій висновків судово-почеркознавчої експертизи та протоколів допиту потерпілого/свідків за кримінальним провадженням. Більш того, дані письмові докази (копія ксерокопії висновку експерта № 20-6216 судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами кримінального провадження №12019161500001880 від 26.10.2020, протоколи допиту потерпілого та свідків від 01.08.2019 тощо) не мали братися судом першої інстанції до уваги у зв`язку із тим, що відповідач, не маючи їх у себе в оригіналі, здійснив їх засвідчення, що не відповідає вимогам ст. 91 Господарського процесуального кодексу України та порушує принцип змагальності у справі №916/1706/24. 
Отже, Банк наголошує, що оскаржуване рішення було ухвалено судом першої інстанції на підставі недопустимих доказів (виходячи із висновку Верховного Суду у постанові від 05.12.2018 у справі №916/1813/16), які засвідчені неналежним чином (виходячи із висновку Верховного Суду у постанові від 23.01.2020 у справі №918/36/19); з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, встановленим обставинам справи; з недотриманням норм процесуального та матеріального права та не врахуванням висновків Верховного Суду, викладених у вищезазначених постановах.
Детальніше доводи АБ "Укргазбанк" викладені в апеляційній скарзі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.02.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ АБ "Укргазбанк" на рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2024 у справі №916/1706/24 та призначено її до розгляду на 26.03.2025 об 11:30 год. Відповідачу та третім особам встановлено строк на подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 10 днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі
Крім того, іншою ухвалою суду апеляційної інстанції від 24.02.2025 було задоволено заяву представника ПАТ АБ "Укргазбанк" - Ніценко Олександра Сергійовича про надання йому можливості брати участь у судових засіданнях поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів - через систему відеоконференцзв`язку "EasyCon". Вирішено здійснювати розгляд справи №916/1706/24 в режимі відеоконференції.
20.03.2025 від представника ОСОБА_2 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач не погоджується з доводами останньої, вважає її безпідставної та, наводячи свою правову позицію щодо доводів Банку, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. 
Разом з відзивом на апеляційну скаргу відповідач заявляє клопотання про поновлення процесуального строку на його подання, яке апеляційна колегія задовольняє, враховуючи наявне у матеріалах справи рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення від 25.02.2025 за штрих-кодовим ідентифікатором №0610234475170, яким ухвала про відкриття апеляційного провадження у даній справі направлялась судом відповідачу на його поштову адресу.
Позиція відповідача у вищезазначеному відзиві ґрунтується на тому, що матеріалами справи підтверджуються доводи відповідача щодо не підписання ним Договору поруки від 03.04.2019 № 29/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2, що свідчить про те, що ОСОБА_2 не є стороною тієї домовленості, яка втілена в контексті цього Договору, а тому зазначений Договір не може створювати для відповідача будь-яких правових наслідків, на досягнення яких спрямовані його умови, а також підтверджувати обставину поручительства відповідача перед позивачем за виконання зобов`язань ТОВ «ВІТАНА».
24.03.2025 до суду апеляційної інстанції від Банку надійшла відповідь на відзив ОСОБА_2 на апеляційну скаргу.
В судовому засіданні 26.03.2025, яке проводилось в режимі відеоконференції, представники сторін наполягали на свої правових позиціях та просили суд: від ПАТ АБ "Укргазбанк" - врахувати доводи та задовольнити вимоги апеляційної скарги, від ОСОБА_2 - у задоволенні вимог апеляційної скарги відмовити, оскаржуване рішення залишити в силі. 
Представники третіх осіб у судове засідання не з`явились; про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.
Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи та те, що матеріали справи містять докази повідомлення учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання; з огляду на те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства; участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін; явка учасників судового процесу ухвалами суду не визнана обов`язковою; матеріалів справи достатньо для її розгляду та прийняття рішення, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції за відсутністю представників третіх осіб.
У судовому засіданні 26.03.2025 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 03.04.2019 між ПАТ АБ "Укргазбанк" (кредитор) та ТОВ "ВІТАНА" (позичальник) був укладений генеральний договір про надання кредиту у формі овердрафту №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О (а.с. 19-25, т.1), за умовами п. 1.2. якого Банк зобов`язався надати позичальнику у тимчасове користування кредитні кошти шляхом встановлення ліміту овердрафту у розмірі 2000000,00 грн. 
Відповідно до п. 1.3. договору загальний ліміт овердрафту за генеральним договором встановлюється з 03.04.2019 по 31.03.2020.
Пунктом 3.5. договору встановлено базовий розмір процентів за користування овердрафтом в межах строку кредитування на строкову заборгованість у розмірі 22,0 % річних.
Згідно з п. 3.7. договору проценти нараховуються Банком щомісячно, не пізніше останнього банківського дня місяця, за період з дати надання овердрафту, в межах встановленого локального ліміту, по останній календарний день місяця, в якому наданий овердрафт, та надалі з першого по останній календарний день місяця, в день достроково розірвання генерального договору, в день закінчення строку, на який надано овердрафт, у відповідності з п.1.3. генерального договору, за період з першого календарного дня місяця, в якому відбувається погашення овердрафту, по день, що передує дню погашення овердрафту.
За умовами п. 3.8. договору проценти сплачуються позичальником щомісячно, не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем користування овердрафтом, в межах встановленого локального ліміту, а також в день достроково розірвання генерального договору, в день закінчення строку, на який надано овердрафт, у відповідності з п.1.3. генерального договору на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в банку, код банку 320478. У разі якщо останній день для сплати (погашення) процентів припадає на вихідний або святковий день, то така сплата здійснюється у день, що передує такому вихідному або святковому дню.
Відповідно до п. 3.9. договору комісії сплачуються позичальником у розмірах, у порядку та в строки, що визначені Тарифами (додаток № 1 до договору). 
Протягом дії генерального договору позичальник зобов`язаний кожні 30 календарних днів з дати виникнення дебетового залишку по поточному рахунку та в день закінчення строку дії загального ліміту овердрафту та в день дострокового розірвання генерального договору, повертати отримані кредитні кошти в повному обсязі, забезпечуючи відсутність від`ємного залишку (дебетового сальдо) на поточному рахунку (п. 3.11. договору).
Згідно з п. 3.12. договору у випадку порушення позичальником строків повернення овердрафту, які встановлені в п.1.3. та/або п.3.11. генерального договору та умов додаткових угод про перегляд локального ліміту овердрафту до нього, наступного банківського дня банк припиняє сплату розрахункових документів позичальника, які б збільшували його заборгованість за овердрафтом, суми непогашених у строки платежів визнаються простроченими та, наступного банківського дня, переносяться на рахунки простроченої заборгованості. При цьому позичальник сплачує проценти за користування кредитними коштами, що не повернуті в строки/терміни, передбачені генеральним договором та додатковими угодами про перегляд локального ліміту овердрафту до нього (прострочена заборгованість) у розмірі 27,0 (двадцять сім цілих нуль десятих) процентів річних. Нарахування процентів за користування кредитними коштами, що не повернуті в строки/терміни, передбачені генеральним договором (прострочена заборгованість) здійснюється починаючи з дня виникнення простроченої заборгованості, включаючи такий день до дня погашення такого прострочення.
За умовами підп. 4.2.2. п. 4.2. договору позичальник зобов`язується своєчасно сплачувати проценти за користування овердрафтом, комісії та проценти за користування кредитними коштами, що не повернуті в строки/терміни, передбачені генеральним договором, на умовах та в порядку, передбачених генеральним договором, а також суми передбачених генеральним договором штрафних санкцій/пені. У випадку прострочення сплати процентів (у тому числі і процентів за користування кредитними коштами, що не повернуті в строки/терміни, передбачені генеральним договором) та/або комісій, позичальник зобов`язаний направляти кошти на рахунки прострочених нарахованих доходів, номери яких повідомляються банком позичальнику після їх відкриття. З моменту виникнення прострочення і до його усунення позичальник надає банку право самостійно зараховувати кошти, що направлені позичальником на погашення заборгованості за процентами та/або комісіями, на рахунки простроченої заборгованості за процентами та/або простроченої заборгованості за комісіями незалежно від напрямку зарахування, вказаного у розрахунковому документі.
Додатком №1 до договору (а.с. 26, т.1) погоджені тарифи комісії за управління кредитними коштами в частині встановлення ліміту овердрафту (0,8% від розміру ліміту овердрафту), а також за управління кредитними коштами в частині обслуговування овердрафту (0,1%, але не менше 1000,00 грн, від розміру локального ліміту овердрафту, визначеного додатковою угодою до генерального договору).   
03.04.2019 між Банком та ТОВ "ВІТАНА" було укладено додаткову угоду про перегляд локального ліміту № 1 до генерального договору (а.с. 26-зворотна сторінка, т.1), за умовами якої локальний ліміт овердрафту встановлено у розмірі 2000000,00 грн строком з 03.04.2019 по 30.04.2019.
На виконання умов кредитного договору, Банком було встановлено ліміт овердрафту по рахунку ТОВ "ВІТАНА" у розмірі 2000000,00 грн, натомість товариство неналежно виконувало свої зобов`язання за генеральним договором, а саме, після спливу строку дії локального ліміту овердрафту не повернуло Банку отримані кредитні кошти, як це передбачено умовами п. 3.11. генерального договору. 
У зв`язку з допущеними товариством порушеннями, станом на 01.09.2019, за ТОВ "ВІТАНА" рахувалась заборгованість перед Банком у розмірі 2 361 050,59 грн, з яких: 1 989 041,44 грн борг по основному тілу кредиту (овердрафту); 179 673,35 грн - прострочена заборгованість по процентам, нарахованих за період користування коштами з 01.05.2019 по 31.08.2019; 2 452,44 грн -  заборгованість по сплаті комісії; 182 610,35 грн - заборгованість по пені за несвоєчасне погашення овердрафту (кредиту); 7 149,65 грн - заборгованість по пені за несвоєчасну сплату процентів за користування овердрафтом (кредитом); 123,36 грн - заборгованість по пені за несвоєчасну сплату комісії. Вказані обставини підтверджуються виписками по рахунку ТОВ "ВІТАНА" (а.с. 47-62, т.1) та встановлені рішенням Господарського суду Херсонської області від 26.11.2019 у справі №923/511/19, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 28.12.2019 (а.с. 27-34, т.1).
Так, у зв`язку з неналежним виконанням ТОВ "ВІТАНА" своїх зобов`язань за кредитним договором, ПАТ АБ "Укргазбанк" звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовними вимогами до цього товариства, а також поручителів виконання зобов`язання за кредитним договором - ТОВ "ВІТАНА-ОІЛ", ТОВ "ВКФ "ВОСХОД" та фізичної особи ОСОБА_1 про стягнення з останніх заборгованості, як солідарних боржників. За результатом вирішення спору у справі №923/511/19 Господарським судом Херсонської області 26.11.2019 було постановлено рішення, яким, з урахуванням внесених виправлень ухвалою суду від 28.12.2019, було стягнуто солідарно з ТОВ "ВІТАНА", ТОВ "ВІТАНА-ОІЛ", ТОВ "ВКФ "ВОСХОД", ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) на користь ПАТ АБ "Укргазбанк" заборгованість за генеральним договором про надання кредиту у формі овердрафту № 129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О від 03.04.2019, договором поруки № 129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П3 від 03.04.2019, договором поруки № 129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П4 від 03.04.2019 та договором поруки №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П1 від 03.04.2019, яка станом на 01.09.2019 складається у сумі 2 361 050,59 грн в тому числі: 1 989 041,44 грн - борг по основному тілу кредиту (овердрафту); 179 673,35 грн - прострочена заборгованість по процентам, нарахованих за період користування коштами з 01.05.2019 по 31.08.2019; 2 452,44 грн - заборгованість по сплаті комісії; 182 610,35 грн - заборгованість по пені за несвоєчасне погашення овердрафту (кредиту); 7 149,65 грн - заборгованість по пені за несвоєчасну сплату процентів за користування овердрафтом (кредитом); 123,36 грн - заборгованість по пені за несвоєчасну сплату комісії та судовий збір в сумі 35 415,75 грн.
Вищевказане рішення суду сторонами не оскаржувалось та набрало законної сили 26.12.2019. З метою примусового виконання рішення суду у справі №923/511/19 судом видано відповідні накази.
31.01.2020 приватним виконавцем виконавчого округу Херсонської області Пирожком Є.В. були винесені постанови про відкриття виконавчих проваджень з примусового виконання рішення суду у справі  №923/511/19 щодо стягнення на користь позивача відповідної заборгованості. Однак, 05.11.2021 приватним виконавцем були винесені постанови про повернення виконавчих документів позивачу без виконання з підстав того, що заходами, вжитими виконавцем в ході виконавчого провадження, не виявлено майно (кошти) боржників, на яке можливо звернути стягнення, при цьому транспортні засоби та об`єкти нерухомості, зареєстровані за боржниками, відсутні. Також у постановах про повернення приватний виконавець повідомив, що виконавчі документи можуть бути повторно пред`явлені до виконання у строк до 05.11.2024 (а.с. 37-44, т.1).
За твердженням Банку, відповідач - ОСОБА_2 є поручителем виконання зобов`язань ТОВ "ВІТАНА" перед Банком за вищевказаним кредитним договором, на підтвердження чого, позивачем до матеріалів справи долучено копію Договору поруки від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2 (а.с. 35-36, т.1), який містить відомості щодо його укладення у м. Херсоні між ПАТ АБ "Укргазбанк", ТОВ "ВІТАНА" та ОСОБА_2 , як поручителем. У копії цього Договору зазначено, що ОСОБА_2 бере на себе зобов`язання перед Банком відповідати за виконання позичальником (ТОВ "ВІТАНА") зобов`язань по генеральному договору, несе солідарну відповідальність з позичальником перед позивачем за виконання зобов`язань по кредитному договору. На кожній сторінці цього договору поруки міститься відображення підпису від імені поручителя - ОСОБА_2 , а на звороті останньої сторінки договору наявне відображення підпису від імені дружини відповідача - ОСОБА_3 щодо надання згоди на укладення цього договору поруки. 
З огляду на невиконання ТОВ "ВІТАНА" та іншими третіми особами рішення суду у справі №923/511/19, Банк звернувся до ОСОБА_2 з листом-вимогою від 07.06.2019 №516/353/2019 (а.с. 67-69, т.1) щодо виконання відповідачем зобов`язань ТОВ "ВІТАНА" за кредитним договором. 
Враховуючи, що відповідач не задовольнив вимогу позивача, останній звернувся до суду з позовними вимогами до ОСОБА_2 про стягнення з останнього  грошових коштів в сумі 2 775 318,85 грн, розрахунок яких здійснено станом на 17.11.2023 (а.с. 45-46, т.1).
При цьому, як на підставу для стягнення з відповідача спірних коштів, Банк посилається на обставину наявності у відповідача відповідних зобов`язань по Договору поруки від 03.04.2019 № 129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2.
З огляду на заперечення відповідачем обставини укладення вищевказаного Договору поруки, суд першої інстанції ухвалою від 01.07.2024 витребував у Головного управління Національної поліції в Херсонській області слідче управління оригінал Договору поруки від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2, сторонами якого є ПАТ АБ "Укргазбагк", ОСОБА_2 і ТОВ "ВІТАНА", враховуючи, що вказаний Договір долучено до матеріалів кримінального провадження №12023230000002343.
Однак, оригінал Договору суду не був наданий з посиланням на те, що він є речовим доказом у кримінальному провадженні. Натомість, слідчим управлінням було направлено суду копію цього Договору (а.с. 46-47, т. 3), а також копію висновку експерта №21-740 судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами кримінального провадження №12019230040001606, складеного 12.10.2021 судовим експертом Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (а.с. 48-52, т. 3) та копію висновку експерта №22-159 судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами кримінального провадження №12021150000000081, складеного 09.06.2022 судовим експертом Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (а.с. 53-57, т. 3).
Так, з висновку експерта №21-740 судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами кримінального провадження № 12019230040001606, складеного 12.10.2021, вбачається, що на роз`яснення експерта були поставлені питання:
- чи виконані підписи у договорі поруки від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2 від імені поручителя ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 чи іншою особою? 
За результатом проведеної експертизи було зроблено висновок, що: підпис у договорі поруки від 03.04.2019 № 129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2 на першій сторінці першого аркушу у графі "від імені поручителя" під текстом, виконаний не самим ОСОБА_2 , а іншою особою; підпис у договорі поруки від 03.04.2019 № 129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2 на другій сторінці першого аркушу у графі "від імені поручителя" під текстом, виконаний не самим ОСОБА_2 , а іншою особою; підпис у договорі поруки від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2 на третій сторінці другого аркушу у графі "ПОРУЧИТЕЛЬ" поруч з друкованим текстом / ОСОБА_2 /, виконаний не самим ОСОБА_2 , а іншою особою; підпис у договорі поруки від 03.04.2019 № 129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2 на третій сторінці другого аркушу у графі "від імені поручителя" під текстом, виконаний не самим ОСОБА_2 , а іншою особою; підпис у договорі поруки від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2 на четвертій сторінці другого аркушу у графі "Підпис ОСОБА_2 " виконаний не самим ОСОБА_2 , а іншою особою; підпис у договорі поруки від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2 на четвертій сторінці договору на другому аркуші, під друкованим текстом "примірник цього договору поруки № 129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2 від " 03" квітня 2019р. отримали в день його укладення у графі " ОСОБА_2 ", виконаний не самим ОСОБА_2 , а іншою особою.
Водночас, з висновку експерта №22-159 судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами кримінального провадження № 12021150000000081, складеного 09.06.2022, вбачається, що на роз`яснення експерта було поставлено питання:
- чи виконано підпис у договорі поруки від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2 на четвертій сторінці другого аркуша, у графі "Підпис ОСОБА_3 " ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 чи іншою особою?
За результатом проведеної експертизи було зроблено висновок, що: підпис у договорі поруки від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2 на четвертій сторінці другого аркуша, у графі "Підпис ОСОБА_3 " виконаний не самою ОСОБА_3 , а іншою особою. 
Водночас, відповідачем було долучено до матеріалів справи висновок експерта №20-6216 судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами кримінального провадження №12019161500001880, складений 26.10.2020 (а.с. 99-117, т.1). На вирішення експерта були поставлені такі питання:
- 1) чи виконаний підпис в графі "від імені ПОРУЧИТЕЛЯ" на лицьовій стороні першого аркушу договору поруки №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-0-П2 від 03.04.2019 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 або іншою особою?
- 2) чи виконаний підпис в графі "від імені ПОРУЧИТЕЛЯ" на тильній стороні першого аркушу договору поруки №1 29/2019/ХОД-КБ-ГКД-0-П2 від 03.04.2019 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 або іншою особою?
- 3) чи виконаний підпис в графі "від імені ПОРУЧИТЕЛЯ" на лицьовій стороні другого аркушу договору поруки № 129/2019/ХОД-КБ-ГКД-0-П2 від 03.04.2019 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 або іншою особою?
- 4) чи виконаний підпис в графі під реквізитами поручителя на лицьовій стороні другого аркушу договору поруки №1 29/2019/ХОД-КБ-ГКД-0-П2 від 03.04.2019 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 або іншою особою?
- 5) чи виконаний підпис в графі "підпис" на тильній стороні другого аркушу договору поруки № 129/2019/ХОД-КБ-ГКД-0-П2 від 03.04.2019 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 або іншою особою?
- 6) чи виконаний підпис в графі про отримання примірнику договору тильній стороні другого аркушу договору поруки № 129/2019/ХОД-КБ-ГКД-0-П2 від 03.04.2019 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 або іншою особою?
За результатом проведеної експертизи експертом був зроблений висновок, що: підписи від імені ОСОБА_2, у наданому на експертизу договорі поруки № 129/2019/ХОД-КБ-ГКД-0-П2 від 03.04.2019, укладеному між ПАТ АБ "Укргазбанк", в особі начальника відділення №268/21 ПАТ АБ "Укргазбанк" ОСОБА_8 та ОСОБА_2 і ТОВ "ВІТАНА", в особі директора ОСОБА_1 , розміщені на: першій сторінці в графі "Від імені ПОРУЧИТЕЛЯ"; другій сторінці в графі "Від імені ПОРУЧИТЕЛЯ"; третій сторінці в графі "Від імені ПОРУЧИТЕЛЯ"; третій сторінці в розділі "ПОРУЧИТЕЛЬ"; четвертій сторінці в графі "підпис", ліворуч від друкованого запису " ОСОБА_2 "; четвертій сторінці в графі "Фізична особа", виконані не самим ОСОБА_2 , а іншою особою (особами). Досліджені підписи від імені ОСОБА_2 виконані з наслідуванням підпису (підписам) ОСОБА_2 
Судом першої інстанції було також встановлено, що після того, як відповідачу стало відомо про наявність у Банку вимог до ОСОБА_2 на підставі вищевказаного Договору поруки, останній звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення. Щодо цих обставин відповідач до матеріалів справи долучив, зокрема: заяву ОСОБА_2 до Шевченківського ВП Приморського РВ в м. Одесі ГУПН в Одеській області щодо підроблення підпису відповідача на Договорі поруки директором ТОВ "ВІТАНА" ОСОБА_1 (а.с. 87, т.1); витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо реєстрації кримінального провадження № 12019161500001880 за заявою відповідача (а.с. 88, т.1); постанову Шевченківського ВП Приморського РВ в м. Одесі ГУПН в Одеській області від 01.08.2019 про визнання відповідача потерпілим у кримінальному провадженні № 12019161500001880 (а.с. 89, т.1); клопотання відповідача до слідчого про призначення у кримінальному провадженні почеркознавчої експертизи (а.с. 90,-91, т. 1); ухвалу суду про надання слідчому тимчасового доступу до оригіналів кредитної справи за генеральним договором про надання кредиту у формі овердрафту від 03.04.2019 № 129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О (а.с. 92-94, т.1); протокол допиту потерпілого від 01.08.2019 (а.с. 118-122, т.1), в якому зафіксовані свідчення відповідача в рамках кримінального провадження № 12019161500001880, згідно з якими останній повідомив, що йому не було відомо про укладення між Банком та ТОВ "ВІТАНА" кредитного договору, відповідач заперечує обставину укладення Договору поруки з позивачем, наголошуючи, що він не був у м. Херсоні в день укладення цього Договору, а перебував в м. Одесі, що можуть підтвердити свідки; заяву відповідача до правоохоронних органів про вчинення кримінального правопорушення посадовими особами позивача (а.с. 22-25, т.2); ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.03.2024 (а.с. 26-27, т.2), якою задоволено скаргу відповідача та зобов`язано уповноважених осіб правоохоронних органів внести до Реєстру відомості, викладені у заяві відповідача; витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 21.03.2024 щодо внесення запису про реєстрацію кримінального провадження за заявою відповідача по факту вчинення неправомірних дій ПАТ АБ "Укргазбанк" (а.с. 37-38, т.2).  
В матеріалах справи також наявні протоколи допиту свідків - фізичних осіб ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_3 в межах кримінального провадження №12019161500001880 (а.с. 123-134, т.1). Зі змісту свідчень вбачається, зокрема, що: 02.04.2019 біля 13:00-15:00 відповідач мав зустріч з ОСОБА_5 у м. Одесі; 02.04.2019 біля 15:30-17:00 відповідач мав зустріч з ОСОБА_6 у м. Одесі; 03.04.2019  біля 14:00-15:00 відповідач мав зустріч зі ОСОБА_7 у м. Одесі; ОСОБА_3 , яка є дружиною ОСОБА_2 , пояснила, що 02.04.2019, 03.04.2019 та 04.04.2019 відповідач знаходився у м. Одесі, 03.04.2019 з 09:00 до 10:45 та з 16:30-17:00 дружина відповідача підтверджує його перебування у м. Одесі, при цьому, після візуального огляду договору поруки ОСОБА_3 вважає, що підпис від імені відповідача на цьому документі був проставлений не ним особисто.
Крім того, судом першої інстанції було встановлено, що у матеріалах справи відсутній оригінал Договору поруки від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2, оскільки, за твердженням Банку, оригінали кредитної справи ТОВ "ВІТАНА" були вилучені у позивача працівниками правоохоронних органів в межах кримінального провадження №12019230040001606. 
На підтвердження своїх пояснень позивач надав суду: лист Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 06.10.2023 № 9045/8/-2023 (а.с. 70, т.1); протокол тимчасового доступу до речей і документів з описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду (а.с. 98-101, т.2). При цьому, на запитання суду у судовому засіданні представник позивача пояснив, що йому не відомо обставини підписання Договору поруки. Відповідач, у свою чергу, пояснив суду про відсутність у його розпорядженні оригіналу Договору поруки, з посиланням на те, що відповідач цей Договір з позивачем не укладав.   
Під час розгляду справи позивачем до матеріалів справи було долучено копію протоколу загальних зборів учасників ТОВ "ВІТАНА" (а.с. 158-159, т.1), який містить відомості про прийняття 01.04.2019 учасниками товариства - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 рішень щодо укладення з позивачем кредитного договору. Копія протоколу містить відомості про його підписання ОСОБА_2 , проте відповідач заперечує обставину підписання ним цього документа. Оригінал вказаного протоколу для огляду суду в межах цієї справи не був поданий жодним з учасників справи.
Місцевим господарським судом зауважено, що у матеріалах справи відсутні докази виконання, часткового виконання або схвалення відповідачем укладання Договору поруки від 03.04.2019 № 129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Насамперед, враховуючи те, що у даному випадку Банком визначено у якості відповідача фізичну особу, апеляційна колегія зазначає, що суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності є критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
Справи, що відносяться до юрисдикції господарських судів, визначено статтею 20 Господарського процесуального кодексу України, з аналізу якої вбачається, що законодавець відніс до юрисдикції господарських судів такі справи: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем та 2) у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи-підприємці.
За змістом ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, порукою.
Виходячи з аналізу змісту та підстав поданого позову, ПАТ АБ «Укргазбанк» як кредитор подало до суду позов до фізичної особи ОСОБА_2 як поручителя за Договором поруки, що укладений на забезпечення зобов`язання за кредитним договором від 03.04.2019 року №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О, сторонами якого є юридичні особи (ПАТ АБ «Укргазбанк» та ТОВ «ВІТАНА»). Тобто, між Позивачем та Відповідачем наявний спір щодо правочину, укладеного для виконання зобов`язання за кредитним договором, сторонами якого є юридичні особи, що відповідає ознакам спору, який підлягає розгляду в порядку господарського судочинства згідно з приписами ст. 20 Господарського процесуального кодексу України. 
До вказаного висновку дійшов і Приморський районний суд міста Одеси у своєї ухвалі від 16.06.2021 у справі №522/10640/19, якою було закрито провадження у вказаній справі за позовом ПАТ АБ «Укргазбанк» до ОСОБА_2, третя особа - ТОВ «ВІТАНА», про стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за Генеральним договором про надання кредиту у формі овердрафту №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О від 03.04.2019 та Договором поруки №129/2019/Х0Д-КБ-ГКД-0-П2 від 03.04.2019.
При цьому, провадження у справі №522/10640/19 було закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 255 Цивільного процесуального кодексу України, згідно з якою суд закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Так, апеляційним господарським судом встановлено, що Приморський районний суд міста Одеси дійшов висновку про те, що враховуючи вищезазначені норми законодавства та підстави позовних вимог у спірних правовідносинах (які наразі розглядаються господарським судом), у даному випадку суб`єктний склад сторін правочинів, укладених для забезпечення виконання основного зобов`язання, не має значення для визначення юрисдикції господарського суду щодо розгляду відповідної справи.
З огляду на вказане, цивільним судом позивачу (Банку) було роз`яснено його право на звернення із зазначеним вище позовом в порядку господарського судочинства, що і було здійснено останнім, враховуючи звернення Банку до Господарського суду Одеської області з позовними вимогами у даній господарській справі - №916/1706/24.
З урахуванням вищенаведених обставин даної справи та доводів апеляційної скарги, судова колегія зазначає, що перш за все, у даному випадку слід встановити чи існує взагалі у відповідача обов`язок щодо погашення спірної заборгованості на підставі саме спірного Договору поруки від 03.04.2019 № 129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, порукою.
Відповідно до ч. 1 ст. 553 Цивільного кодексу України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Судова колегія виходить з того, що договори є різновидом правочинів.
Згідно із ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
Виходячи із наведеного законодавчого визначення, правочином є перш за все вольова дія осіб, що характеризує внутрішнє суб`єктивне бажання особи досягти певних цивільно-правових результатів - набути, змінити або припинити цивільні права та обов`язки. Здійснення правочину законодавством може пов`язуватися з проведенням певних підготовчих дій учасниками правочину (виготовленням документації, оцінкою майна, інвентаризацією), однак сутністю правочину є його спрямованість, наявність вольової дії, що полягає в згоді сторін взяти на себе певні обов`язки (на відміну, наприклад, від юридичних вчинків, правові наслідки яких наступають у силу закону незалежно від волі його суб`єктів).У двосторонньому правочині волевиявлення повинно бути взаємним, двостороннім і спрямованим на досягнення певної мети; породжуючи правовий наслідок, правочин - це завжди дії незалежних та рівноправних суб`єктів цивільного права.
Тобто, основним видом правомірних дій є волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. 
Частиною 3 ст. 203 Цивільного кодексу України передбачено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
У тому випадку, коли сторона не виявляла свою волю до вчинення правочину, до набуття обумовлених ним цивільних прав та обов`язків правочин є таким, що не вчинений, права та обов`язки за таким правочином особою не набуті, а правовідносини за ним - не виникли.
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 208 Цивільного кодексу України встановлено, що у письмовій формі належить вчиняти правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених ч. 1 ст. 206 цього Кодексу.
Статтею 547 Цивільного кодексу України встановлено, зокрема, що правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі.
Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами) ((абз. 1 ч. 2 ст. 207 Цивільного кодексу України (в редакції, чинній станом на 03.04.2019)).
Отже, підпис є невід`ємним елементом, реквізитом письмової форми договору, а наявність підписів має підтверджувати наміри та волевиявлення учасників правочину, а також забезпечувати їх ідентифікацію.
Вищенаведене узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 20.09.2023 у справі №910/23621/17.
Як зазначалось вище, суд першої інстанції у справі, що розглядається, встановив обставини справи, за якими спірний Договір поруки відповідач не підписував.
При цьому, місцевий господарський суд виходив з наявних у матеріалах справи доказів, зокрема, з надісланих до суду слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Херсонській області копій експертних висновків судово-почеркознавчих експертиз, проведених в межах кримінальних проваджень №12019230040001606 та №12021150000000081, відповідно до яких підписи поручителя, проставлені у Договорі поруки від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2, виконані не самим ОСОБА_2 , а іншою особою, як і підпис у графі "Підпис ОСОБА_3 " цього Договору виконаний не самою ОСОБА_3 , а іншою особою.
У даному контексті судова колегія зазначає, що відповідно до ч. 1, 2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
За положеннями ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).
Приписами ст. 91 Господарського процесуального кодексу України визначено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору; письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом; якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
При цьому, за положеннями ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
У відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до 1-4 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.
Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.
Відповідно до абз. 3 п.1.1. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 №1950/5), для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів.
Згідно абз.1 п. 1.3. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 № 1950/5), для проведення досліджень орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), повинен(на) надати експерту вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку (цифрових записів, підпису) особи, яка підлягає ідентифікації.
Дослідивши експертні висновки та врахувавши те, що копію висновку експерта №21-740 судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами кримінального провадження №12019230040001606, складеного 12.10.2021 судовим експертом Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (а.с. 48-52, т. 3) та копію висновку експерта №22-159 судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами кримінального провадження №12021150000000081, складеного 09.06.2022 судовим експертом Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (а.с. 53-57, т. 3), до суду було надано слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Херсонській області, апеляційна колегія зазначає, що у суду відсутні підстави вважати, що відповідні експертні висновки були проведені всупереч вищезазначених положень Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, з урахуванням того, що слідче управління також підтвердило наявність у матеріалах кримінального провадження №12023230000002343 оригіналу Договору поруки від 03.04.2019 №129/2019/ХОД-КБ-ГКД-О-П2, сторонами якого є ПАТ АБ "Укргазбанк", ОСОБА_2 і ТОВ "ВІТАНА", що в свою чергу, стало відмовою у надсиланні оригіналу спірного Договору до суду, оскільки останній є речовим доказом у зазначеному кримінальному провадженні.
Враховуючи вказані обставини, судова колегія не вбачає підстав для відхилення висновків експертів за результатами проведення почеркознавчої експертизи в межах кримінальних проваджень №12019230040001606 та №12021150000000081, які не спростовуються Банком шляхом надання будь-якого доказу на підтвердження помилковості, хибності або невідповідності висновків експертів вимогам щодо проведення відповідних експертиз.
Також, апеляційна колегія додатково враховує і аналогічний доказ, наданий відповідачем, а саме: висновок експерта №20-6216 судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами кримінального провадження №12019161500001880, складений 26.10.2020.
Крім того, як зазначалось вище, у матеріалах даної справи наявні інші докази, надані відповідачем у підтвердження обґрунтування своєї позиції, які в призмі принципу змагальності є більш вірогідними, ніж твердження позивача про підписання спірного Договору поруки особисто ОСОБА_2 . Зокрема, судова колегія враховує заяву ОСОБА_2 до Шевченківського ВП Приморського РВ в м. Одесі ГУПН в Одеській області щодо підроблення підпису відповідача на Договорі поруки директором ТОВ "ВІТАНА" ОСОБА_1 ; витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо реєстрації кримінального провадження № 12019161500001880 за заявою відповідача; постанову Шевченківського ВП Приморського РВ в м. Одесі ГУПН в Одеській області від 01.08.2019 про визнання відповідача потерпілим у кримінальному провадженні №12019161500001880; клопотання відповідача до слідчого про призначення у кримінальному провадженні почеркознавчої експертизи; протоколи допиту свідків - фізичних осіб ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_3 в межах кримінального провадження №12019161500001880 тощо.
Так, принцип змагальності полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності власної правової позиції. Спір повинен вирішуватись на користь тієї сторони, яка за допомогою відповідних процесуальних засобів переконала суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень. Відповідно до принципу змагальності сторони, інші особи, які беруть участь у справі, якщо вони бажають досягти бажаного для себе, або осіб, на захист прав яких подано позов, найбільш сприятливого рішення, зобов`язані повідомити суду усі юридичні факти, що мають значення для справи, вказати або надати докази, які підтверджують чи спростовують ці факти, а також вчинити інші передбачені законом дії, спрямовані на те, аби переконати суд у своїй правоті.
Відповідно до ч. 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Стосовно твердження апелянта, що суд першої інстанції поклав в основу оскаржуваного рішення недопустимі докази - копії документів, у тому числі,  кримінальних проваджень №12019161500001880, №12019230040001606 та №12021150000000081.
Апеляційна колегія зазначає, що недопустимі докази - це докази, які отримані внаслідок порушення закону. Відповідно, тягар доведення недопустимості доказу лежить на особі, яка наполягає на тому, що судом використано недопустимий доказ. Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 05.07.2022 у справі №904/3860/19, від 02.03.2021 у справі №922/2319/20, від 16.02.2021 у справі №913/502/19, від 13.08.2020 у справі №916/1168/17, від 16.02.2021 у справі №913/502/19, від 16.03.2021 у справі №905/1232/19.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що Банком не доведено, що суд першої інстанції для встановлення обставин, що мають суттєве значення, застосував недопустимі докази у справі. 
Аргументи апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції положень ст. 204 Цивільного кодексу України щодо презумпції правомірності правочину, адже Договір поруки недійсним не визнавався, судом відхиляються, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 16.06.2020 у справі №145/2047/16-ц. 
Так, у відповідно до цього правового висновку, у випадку, коли сторона не виявляла свою волю до вчинення правочину, до набуття обумовлених ним цивільних прав та обов`язків правочин є таким, що не вчинений, права та обов`язки за таким правочином особою не набуті, а правовідносини за ним - не виникли. 
У п. 7.26 вищевказаної постанови Велика Палата Верховного Суду зазначила, що відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Зазначена норма кореспондує частинам другій, третій статті 215 Цивільного кодексу, висвітлює різницю між нікчемним і оспорюваним правочином і не застосовується до правочинів, які не відбулися, бо є невчиненими. 
Отже, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що правочин, який не вчинено (договір, який не укладено), не може бути визнаний недійсним. Наслідки недійсності правочину також не застосовуються до правочину, який не вчинено. У випадку оспорювання самого факту укладення правочину, такий факт може бути спростований не шляхом подання окремого позову про недійсність правочину, а під час вирішення спору про захист права, яке позивач вважає порушеним, шляхом викладення відповідного висновку про неукладеність спірних договорів у мотивувальній частині судового рішення.
Подібна за змістом позиція викладена в постанові Верховного Суду від 09.11.2021 у справі №904/4703/20 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.10.2022 у справі №227/3760/19-ц.
Апеляційна колегія звертає увагу на те, що Вказаний висновок Великої Палати Верховного Суду має універсальний характер, незалежно від суб`єктного складу, предмета позову та характеру спірних правовідносин (див. постанови Верховного Суду від 09.11.2021 у справі № 904/4703/20, від 02.08.2022 у справі №911/392/20), а відтак ця судова практика є релевантною і до правовідносин даної справи, і її врахування дає підстави для висновку про те, що відповідні доводи апелянта є помилковими.
Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, яке винесено з наданням належної оцінки наявним доказам у справі та з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення колегія суддів не вбачає.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18 липня 2006 року у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Так, інші доводи апелянта були ретельно досліджені колегією суддів, яка вважає, що наведених вище висновків суду вони не спростовують.
З огляду на все вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що з урахуванням встановлених судом обставин справи щодо неукладеності спірного Договору поруки, задоволення позовних вимог Банку є неможливим.
Пунктом 1 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2024 у справі №916/1706/24 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2024 у справі №916/1706/24  залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Постанова відповідно ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її ухвалення та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.
Повний текст постанови складений та підписаний 31.03.2025.

          Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

          Суддя                                                                                          Діброва Г.І.

          Суддя                                                                                          Колоколов С.І.