П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 квітня 2025 року
м. Київ
справа № 4910/10/19-к
провадження № 51-4893км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                            ОСОБА_5 ,
захисника                                            ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Вищого антикорупційного суду від 20 квітня 2022 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19 вересня 2024 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вищого антикорупційного суду від 20 квітня 2022 року визнано винуватим та призначено покарання ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з реалізацією адміністративно-господарських або адміністративно-розпорядчих функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2022 року вирок місцевого суду залишено без змін, а апеляційній скарги захисників та прокурора - без задоволення.
Постановою колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 21 травня 2024 року ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19 вересня 2024 року вирок місцевого суду змінено. Виключено з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання «на користь третіх осіб» як ознаку правової кваліфікації заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Пом`якшено ОСОБА_7 основне покарання, призначене за ч. 5 ст. 191 КК, до 9 років позбавлення волі.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він як перший заступник генерального директора державного підприємства «Державний науково-дослідний та проектний інститут Титану» (далі - Підприємство) у період з квітня 2012 року по 05 червня 2013 року обернув на користь компанії «REMAX LTD» грошові кошти Підприємства у розмірі 1 258 500 доларів США (згідно з курсом НБУ - 10 059 190,50 грн) за послуги та роботи з укладення та виконання контракту між Підприємством та компанією «Solway IndustriesLTD» від 19 січня 2012 року № 2012-1-ИТ на виконання робочого проекту реконструкції заводу з виробництва феронікелю в Гватемалі, які цією компанією не надавались та не виконувались.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що:
- було порушено правила предметної підсудності, оскільки злочин, за який ОСОБА_7 визнано винуватим, віднесено до корупційного після вчинення інкримінованих йому дій;
- прокурор повинен був скерувати обвинувальний акт до суду загальної юрисдикції, оскільки ВАКС розпочав свою роботу 05 вересня 2019 року, а обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування було вручено стороні захисту 04 вересня 2019 року;
- на момент реєстрації кримінального провадження № 32014080000000003 були відсутні підстави для внесення відомостей до ЄРДР за ч. 2 ст. 212 КК, оскільки податкове повідомлення-рішення було неузгодженим;
- внесення до ЄРДР відомостей за ч. 5 ст. 191 КК у кримінальному провадженні № 32014080000000004 повинно було здійснюватися на підставі заяви потерпілого, оскільки інкримінований злочин відносився до злочинів приватного обвинувачення;
- відбулася декриміналізація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК, за якою первісно було скеровано обвинувальний акт до суду, а також з цих мотивів ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного;
- обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням не містить даних про захисника ОСОБА_6 та не був вручений останньому;
- підстав для зміни обвинувачення не було, оскільки нові фактичні обставини прокурором не встановлювалися;
- є недопустимими лист-відповідь за підписом   ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) та запит детектива НАБУ, оскільки інформацію було отримано без дотримання порядку, визначеного главою 43 КПК;
- не було взято до уваги лист МЗС України про місце реєстрації та знаходження компанії «Solway IndustriesLTD», підписантом якої була особа на прізвище ОСОБА_10 ;
- не було допитано директора дочірнього підприємства компанії «SolwayIndustries LTD» - ТОВ «Побузький ферронікелевий комбінат» ОСОБА_11 ;
- низка доказів, на які послалися суди попередніх інстанцій, є неналежними, а тому винуватість ОСОБА_7 не доведено поза розумним сумнівом;
- не було враховано наданий стороною захисту висновок судово-економічної експертизи від 06 грудня 2021 року та відмовлено у наданні часу для підготовки клопотання про проведення такої ж повторної експертизи;
- на момент підписання угоди та актів приймання ОСОБА_7 не заволодів коштами та не мав можливості ними розпоряджатися;
- не було встановлено корисливого мотиву вчинення злочину;
- акти приймання не були підставою для перерахування коштів;
- обсяг дій з боку ОСОБА_7 , які визначені судами, не створюють у повному обсязі об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК;
- суд першої інстанції був упередженим, оскільки обрав ОСОБА_7 розмір основного покарання більший, ніж просив прокурор (10 років позбавлення волі замість 9 років 6 місяців).
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні:
- захисник підтримав вимоги касаційної скарги, просив задовольнити її;
- прокурор заперечила доводи касаційної скарги та просила відмовити у її задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися.
Мотиви Суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Наведені у касаційній скарзі сторони захисту аргументи про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків судів фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановлених у судових рішеннях, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції, оскільки касаційний суд виступає судом права, а не факту.
Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими.
У цьому кримінальному провадженні наведених положень процесуального закону судами попередніх інстанцій було дотримано.
На переконання захисника, реєстрація кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК у ЄРДР повинна була відбуватися за заявою потерпілого як злочину приватного обвинувачення.
Колегія суддів не погоджується із наведеним твердженням захисника.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК (в редакції, яка діяла на момент внесення відомостей до ЄРДР - 16 січня 2014 року) кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого, зокрема щодо кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам), Кримінального кодексу України - якщо воно вчинене чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
Тобто наведена норма містить виняток, а саме - не визначає кримінальне провадження як приватне, якщо мова йде про ст. 191 К у випадку, якщо шкода від його вчинення завдана державним інтересам.
Як у первісному обвинувальному акті, так і в зміненому потерпілим було визначено державне підприємство «Державний науково-дослідний та проектний інститут Титану»(а. с. 1-11, Т. 1, а. с. 41-51, Т. 52). Місцевий суд в оскаржуваному вироку встановив, що вказане Підприємство є юридичною особою, яка заснована на державній власності.
За таких обставин твердження сторони захисту про те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 було розпочато з порушенням вимог п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК, на переконання колегії суддів, є безпідставними, оскільки в рамках цього кримінального провадження положення вказаної норми процесуального закону застосуванню не підлягали, а тому кримінальне провадження було розпочато з дотриманням вимог КПК.
Аргументи, за якими захисник вказує про відсутність підстав для внесення відомостей до ЄРДР за ч. 2 ст. 212 КК, Суд відхиляє, оскільки у розглядуваному кримінальному провадженні з урахуванням зміненого обвинувального акта обвинувачення ОСОБА_7 було пред`явлено за ч. 5 ст. 191 КК.
Щодо тверджень захисника про недопустимість запиту детектива від 20 червня 2018 року та відповіді на нього від 31 липня 2018 року з мотивів того, що не було дотримано порядку міжнародного співробітництва, визначеного КПК, то Суд вважає їх необґрунтованими.
З дослідженого місцевим судом запиту детектива від 20 червня 2018 року вбачається, що в ході збирання доказів у цьому кримінальному провадженні детектив звернулася до голови ТОВ «Побузький феронікелевий комбінат» ОСОБА_9 за адресою в м. Києві про надання інформації та копій документів.
У листі-відповіді від 31 липня 2018 року за підписом генерального директора ОСОБА_12 було надано запитувані детективом документи, зокрема лист компанії «SolwayIndustries LTD» англійською мовою та протокол від 01 червня 2015 року російською мовою.
Надалі для цілей цього кримінального провадження лист компанії було перекладено на українську мову залученим органом досудового розслідування перекладачем, за змістом якого ОСОБА_9 з 14 листопада 2002 року є головою правління компанії «SolwayIndustries LTD» і 19 січня 2012 року ним було підписано договір з Підприємством на предмет реалізації проекту з реконструкції феронікелевого заводу в Республіці Гватемала. Компанія не просила про допомогу будь-яку третю сторону і не наймала компанію «REMAX LTD» або будь-кого іншого для того, щоб укласти зазначений договір (а. с. 76, Т. 15).
За наведених обставин дотримання порядку міжнародного співробітництва на підставі положень глави 43 КПК не було необхідним, оскільки детективом було отримано відповідь на його запит в межах збирання доказів, що регламентовано ч. 2 ст. 93 КПК.
Аргументи захисника про порушення правил територіальної підсудності вже були предметом оцінки касаційного суду у цьому кримінальному провадженні, який вказав про те, що ст. 33-1 КПК не визначає час учинення злочину як критерій предметної підсудності ВАКС.
Також касаційний суд у цьому кримінальному провадженні вже надавав оцінку доводам захисника ОСОБА_6 про те, що обвинувальний акт не був йому вручений, підстав для зміни обвинувачення не було, непризначення повторної судово-економічної експертизи у зв`язку з чим повторній правовій оцінці вони не підлягають, оскільки їх було вмотивовано відхилено, з чим погоджується колегія суддів Верховного Суду (Постанова колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 21 травня 2024 року). 
На переконання захисника, у діях ОСОБА_7 відсутня суб`єктивна та об`єктивна сторона інкримінованого злочину, а його вчинення засудженим не доведено поза розумним сумнівом.
Суд не погоджується з наведеними аргументами з огляду на таке.
З оскаржуваного вироку місцевого суду видно, що цей суд детально проаналізував наявні у матеріалах розглядуваного провадження докази, за допомогою яких встановив неспростовні факти про те, що:
(1) між Підприємством та компанією «Solway Industries LTD» було укладено контракт № 2012-1-ІТ від 19 січня 2012 року про проведення реконструкції заводу з виробництва феронікелю, про виконання якого вказують наявні у справі докази, перелік яких є об`ємним та наведений у вироку місцевого суду;
(2) 11 жовтня 2011 року, на час відрядження генерального директора Підприємства ОСОБА_13 , ОСОБА_7 як перший заступник генерального директора Підприємства, був особою, уповноваженою укладати договори від імені Підприємства, зокрема, мав право та підписав агентську угоду № 1/2011 від 11 жовтня 2011 року. Крім цього, в період з квітня по грудень 2012 року  ОСОБА_7 від імені Підприємства уклав із компанією «REMAX LTD» Додаток № 1 до агентської угоди № 1/2011 від 11 жовтня 2011 року до контракту № 2012-1-ИТ від 19 січня 2012 року, в якому не зазначено дату його укладення.
За текстом угоди йшлося про надання допомоги Підприємству компанією при пошуку потенційних замовників для організації виробництва кольорових та інших металів на договірній території і укладення контрактів з ними.
(3) компанія «REMAX LTD» не брала участь у переговорах, підготовці та оформленні контракту № 2012-1-ІТ від 19 січня 2012 року;
(4) між Підприємством та компанією «REMAX LTD» були відсутні будь-які офіційні листування або інші офіційні контакти;
(5) аналіз актів приймання № 1-7 до агентської угоди № 1/2011 від 11 жовтня 2011 року свідчить про те, що вони жодним чином не підтверджують факти надання Підприємству послуг компанією «REMAX LTD». У цих документах лише визначається конкретний розмір сум, що підлягають оплаті Підприємством, без підтвердження факту надання будь-яких послуг;
(6) на користь компанії «REMAX LTD» згідно з платіжними дорученнями від 22 лютого 2013 року № 167 та від 03 червня 2013 року № 238 було перераховано грошові кошти на загальну суму 10 059 190, 50 грн;
(7) згідно з висновком судово-почеркознавчої експертизи від 18 квітня 2018 року підписи в наданих на експертизу Агентській угоді № 1/2011 від 11 жовтня 2011 року та Додатку № 1 до неї для контракту № 2012-1-ИТ від 19 січня 2012 року, актах приймання № № 1, 2, 3 від 12 грудня 2012 року та №№ 4, 5, 6, 7 від 03 квітня 2013 року до Додатку № 1 зазначеної Агентської угоди виконані ОСОБА_7 .
Тобто у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 підписав як агентську угоду і додаток до неї, так і всі сім актів приймання, які стали підставою для перерахування коштів Підприємства на рахунок компанії «REMAX LTD».
Відтак саме умисні дії засудженого призвели до факту вибуття із майна державного Підприємства грошових коштів у розмірі 10 059 190, 50 грн, який становить собою особливо великий розмір за ч. 5 ст. 191 КК.
При цьому впродовж тривалого судового розгляду сторона захисту жодним чином не спростувала та не надала доказів, які б вказували про факти надання послуг компанією «REMAX LTD», встановлених агентською угодою.
Окрім цього, привертає до себе увагу і відсутність будь-яких листувань Підприємства із вказаною компанією, звідки виникає сумнів у доцільності укладення агентської угоди взагалі. Адже відсутні будь-які ділові зв`язки і між компаніями «REMAX LTD» та «Solway Industries LTD».
З огляду на викладене суд касаційної інстанції погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, та правильністю кваліфікації його дій, оскільки винуватість засудженого доведена поза розумним сумнівом з посиланням на низку численних та належних доказів, перелік яких детально наведений в оскаржуваних судових рішеннях.
У розглядуваній справі у постанові від 21 травня 2024 року, якою було скасовано ухвалу апеляційного суду і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, касаційний суд вказав, що суд першої інстанції виключив з обвинувачення відомості про вчинення злочинних дій третіми особами та про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК (у редакції Закону від 05 квітня 2001 року), тобто у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах.
Також касаційний суд зазначив, що суд апеляційної інстанції доводи захисника щодо кваліфікації дій  ОСОБА_7 ретельно не проаналізував і не перевірив, обмежився лише тезою про те, що зазначення судом першої інстанції у формулюванні обвинувачення «заволодіння майном на користь третіх осіб» не свідчить про незаконність кваліфікації дій обвинуваченого чи порушення прав   ОСОБА_7 .
За наслідками нового апеляційного розгляду апеляційний суд дійшов обґрунтованого переконання про винуватість ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК та встановив, що його дії полягали у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем із кваліфікуючою ознакою - в особливо великих розмірах.
В оскаржуваній ухвалі суд апеляційної інстанції виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним та зазначив, що  ОСОБА_7 як перший заступник генерального директора Підприємства у період з квітня 2012 року по 05 червня 2013 року обернув на користь компанії «REMAX LTD» грошові кошти Підприємства у розмірі 1 258 500 доларів США (згідно з курсом НБУ - 10 059 190,50 грн) за послуги та роботи з укладення та виконання контракту між Підприємством та компанією «Solway Industries LTD» від 19 січня 2012 № 2012-1-ИТ на виконання робочого проекту реконструкції заводу з виробництва феронікелю в Гватемалі, які компанією «REMAX LTD» не надавались та не виконувались.
Твердження захисника про упередженість місцевого суду з мотивів того, що цим судом ОСОБА_7 було визначено розмір покарання більший (10 років позбавлення волі), ніж просила сторона обвинувачення (9 років 6 місяців позбавлення волі), є необґрунтованими.
Вирішення питання про обрання виду та розміру покарання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням обставин, встановлених ст. 65 КК, визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Позиція сторони обвинувачення може братися до уваги під час призначення покарання, однак вона не є визначальною, оскільки це повноваження виключно суду, який призначає таке покарання.
Окрім цього, у цьому кримінальному провадженні оскаржуваною ухвалою апеляційного суду ОСОБА_7 було пом`якшено основне покарання, призначене за ч. 5 ст. 191 КК, до 9 років позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції переглянув кримінальне провадження з дотриманням положень ст. 439 КПК, перевірив викладені перед цим судом доводи та навів належні й докладні мотиви своїх висновків.
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали розглядуваної справи не містять вказівки на допущення порушень норм матеріального чи процесуального законів, які б ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих судових рішень.
Таким чином, колегією суддів Верховного Суду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим оскаржувані судові рішення щодо засудженого потрібно залишити без зміни.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Вирок Вищого антикорупційного суду від 20 квітня 2022 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19 вересня 2024 рокущодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                          ОСОБА_3