ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2025 року
м. Київ
справа № 752/17911/23
провадження № 51-1803км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023100010002451, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зубковичі Олевського району Житомирської області, який проживає у АДРЕСА_1 , судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 17 січня 2024 року щодо останнього.
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Також суд вирішив питання щодо стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) на суму 25 414, 94 грн, поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК, за обставин, детально викладених у судовому рішенні.
Київський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та 17 січня 2024 року ухвалив новий вирок, яким постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалив обчислювати з дня фактичного затримання в ході звернення вироку до виконання. В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги і узагальнені доводи особи, які подали касаційну скарги
Захисник, посилаючись на невідповідність призначеного засудженому ОСОБА_7 судом покарання ступеню  тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить вирок апеляційного суду змінити, на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового терміну тривалістю 3 роки.
На обґрунтування вимог касаційної скарги зазначає, що апеляційний суд неправильно застосував положення ст. 75 КК, не дослідив належним чином усіх обставин справи та безпідставно врахував попередню судимість ОСОБА_7 , оскільки він, відповідно до ст. 89 КК, вважається таким, що не має судимості.
Водночас стверджує, що апеляційний суд не у повній мірі врахував такі обставини як щире каяття засудженого, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, повне відшкодування спричиненої шкоди та відсутність претензій з боку потерпілого, що, на переконання захисника, призвело до необґрунтованого рішення стосовно відсутності підстав до звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначення явно несправедливого покарання.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав вимоги касаційної скарги та  просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні просила залишити касаційну скаргу без задоволення як необґрунтовану.
Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. За частиною 2 цієї статті колегія суддів касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Захисник в касаційній скарзі не оспорює висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, правильності кваліфікації його дій, а тому вирок апеляційного суду в цій частині Суд не перевіряє.
Суд апеляційної інстанції переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку.
Порушуючи питання про зміну вироку апеляційного суду, захисник стверджує про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК. Однак такі доводи колегія суддів уважає неспроможними.
Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 повністю доведена під час судового розгляду та кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 185 КК.
Під час призначення покарання місцевий суд відповідно до вимог статей 65-67 КК врахував ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого.
Обставинами, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав: щире каяття обвинуваченого та відшкодування завданої матеріальної шкоди. Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив.
Враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який не одружений, не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягався до кримінальної відповідальності, місцевий суд дійшов висновку, що існують достатні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, який є найнижчим, встановленим в санкції ч. 4 ст. 185 КК, що є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
Зважаючи не тільки на тяжкість вчиненого злочину та характеристику особи обвинуваченого, а й на позицію представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 , який зазначив про те, що матеріальна шкода відшкодована та просив суворо не карати ОСОБА_7 , суд дійшов висновку про можливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням згідно зі ст. 75 КК з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
За приписами ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 420 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо на цих підставах апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є не тільки карою за вчинений злочин, а й заходом примусу, необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Переглядаючи вирок місцевого суду, апеляційний суд погодився з його висновком в частині виду та розміру покарання. 
Разом із тим, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суперечить принципу справедливості й не сприятиме досягненню мети покарання.
Такого висновку апеляційний суд дійшов з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин в умовах воєнного стану, таємно викрав чуже майно з проникненням в приміщення, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, суспільно?корисною працею не займається, що належно не враховано судом першої інстанції.
Також, з посиланням на матеріали справи, наголосив, що ОСОБА_7 раніше неодноразово був засуджений за вчинення корисливих кримінальних правопорушень до реальної міри покарання, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність, вчинивши нове кримінальне правопорушення проти власності, яке  відповідно до ст. 12 КК є тяжким, будучи особою працездатного віку, не  працевлаштований, на утриманні дітей чи інших осіб не має, неодружений.
На думку апеляційного суду, матеріали справи не містять обґрунтованих даних, які би свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття реальної міри покарання за наведених обставин, у зв`язку із чим цей суд дійшов висновку, що застосування статей 75, 76 КК судом першої інстанції є невмотивованим та безпідставним в даному випадку.
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що в аспекті реалізації приписів статей 50, 65 КК призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років є необхідним і достатнім для досягнення його мети. Явної несправедливості покарання, яке призначено засудженому у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч. 4 ст. 185 КК, касаційний суд не вбачає. Переконливих доводів, які би спростовували або ставили під сумнів правильність висновків суду апеляційної інстанції щодо виду та розміру призначеного покарання, захисником не наведено. Усі обставини, на які захисник звертає увагу в касаційній скарзі, суд уже врахував під час визначення виду і розміру покарання, де, зокрема, не встановив даних, які свідчать про наявність такої обставини, яка пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Апеляційний суд обґрунтовано виходив із того, що встановлені місцевим судом обставини не свідчать про наявність підстав до застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Форма реалізації кримінальної відповідальності, зокрема і та, що пов`язана зі  звільненням від відбування покарання, в кожному конкретному випадку визначається судом з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи та обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, дані про винувату особу. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен із  урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання, а  за  наявності підстав, установлених законом, вирішити питання про звільнення особи від покарання чи його відбування.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК (в редакції Закону, чинній на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільнення від відбування покарання передбачене приписами норм розділу XII Загальної частини КК, де визначені підстави й умови застосування іншого, відмінного від визначеного розділом XI КК, інституту кримінального права - призначення покарання. Суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується в тому разі, коли є умови і підстави, визначені ст. 75 КК, у їх взаємозв`язку з положеннями статей 50, 65 цього Кодексу. Положення ст. 75 КК підлягають застосуванню за умови обґрунтованого переконання суду про можливість досягнення мети покарання, внаслідок звільнення особи від його відбування.
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене в мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання, який має ґрунтуватися на відповідних відомостях про вчинене особою кримінальне правопорушення, форму вини, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, кількість вчинених кримінальних правопорушень, про особистісні прояви винуватої особи в головних сферах життєдіяльності, її спосіб життя, соціальні зв`язки, посткримінальну поведінку, наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які перебувають на її утриманні, наскільки її ціннісні орієнтири співпадають із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі, соціально-психологічну характеристику винуватої тощо.
Оскаржений вирок апеляційного суду містить переконливе обґрунтування того, що встановлені місцевим судом обставини у своїй сукупності не дають підстав до висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, а  вирок суду першої інстанції не відображає підстав до висновку про застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду і вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, за встановлених обставин, не зможе забезпечити реалізації цілей покарання, зокрема запобігання вчиненню злочинів іншими особами.
Активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення є добровільна допомога слідству, яка виявляється у повідомленні правоохоронному органу або суду обставин і фактів по справі, наданні доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викритті інших співучасників, визначенні ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом, і таке сприяння має бути активним, ініціативним та підтвердженим доказами. Натомість, посилаючись на активне сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочину, що, за  доводами касаційної скарги, не враховано апеляційним судом, захисник не зазначив, у чому ж саме полягала його активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам. Доказів, які би підтверджували факт сприяння працівникам органу досудового розслідування та були підставою для такого висновку, матеріали кримінального провадження не містять.
Наявність у ОСОБА_7 щирого каяття з приводу вчиненого, повне відшкодування спричиненої шкоди та відсутність претензій з боку потерпілого не є безумовною підставою до його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про безпідставне посилання у  вироку апеляційного суду при призначенні покарання на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово був засуджений за вчинення корисливих злочинів, то вони є  обґрунтованими.
Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше кримінального правопорушення не вчиняла. Врахування погашеної чи знятої судимості щодо застосування кримінально-правових наслідків суперечить інституту припинення судимості. Такі висновки узгоджуються із правозастосовною практикою із цього питання та правовими позиціями Верховного Суду в постановах від 27 вересня 2018  року (справа № 647/1831/15-к, провадження № 51-336км17), 17 вересня 2020 року (справа № 739/1140/18, провадження № 51-1858км20), 18 лютого 2021 року (справа № 324/1968/18, провадження № 51-3804км20) тощо. За таких обставин з мотивувальної частини оскарженого вироку підлягає виключенню посилання на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово був засуджений за  вчинення корисливих кримінальних правопорушень.
Враховуючи вказане, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржене судове рішення, отже касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 17 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної частини вказаного судового рішення посилання на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово був засуджений за  вчинення корисливих кримінальних правопорушень.
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                               ОСОБА_3