ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 травня 2025 року
м. Київ
 
справа № 203/1612/22
провадження № 51-7671 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
 
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                              ОСОБА_5 ,
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
засудженого                                                          ОСОБА_7 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою (зі змінами) засудженого на вироки Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2023 року та Дніпровського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року, якими
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Березівка Одеської області, 
зареєстрованого за адресою: 

АДРЕСА_1 ,
 
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Кіровський районний суд м. Дніпропетровська вироком від 20 січня 2023 року засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
20 вересня 2023 року Дніпровський апеляційний суд скасував вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив обвинуваченому покарання за ч. 5 ст. 407 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, перебуваючи на посаді командира евакуаційного відділення роти матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 12, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 27 лютого 2022 року (більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), в умовах воєнного стану, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 та з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби перебував поза межами військової частини, за місцем свого проживання.
31 березня 2022 року о 09:00 старший сержант ОСОБА_7 добровільно, з власної ініціативи прибув до військової частини НОМЕР_1 та приступив до виконання обов`язків з військової служби. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив їх змінити в частині призначеного судом апеляційної інстанції покарання.
Надалі ОСОБА_7 змінив свої касаційні вимоги, просив закрити кримінальне провадження стосовно нього на підставі Закону України № 3902-IX від 20 серпня 2024 року, позаяк він уперше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 КК, згоден продовжувати службу в Збройних Силах України, має згоду командування військової частини на продовження служби.
 
            Від прокурора Маріупольської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони надійшли заперечення, в яких він просить касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник ОСОБА_6 підтримали змінені вимоги касаційної скарги.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого зі зміненими вимогами, просив оскаржувані судові рішення стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи засудженого про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження
Відповідно до ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
За приписами п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
            Згідно з положеннями Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законів України щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за злочини проти встановленого порядку несення або проходження військової служби під час дії воєнного стану» № 3902-IX від 20 серпня 2024 року (чинний з 07 вересня 2024 року) статтю 401 КК доповнено частиною п`ятою такого змісту:
«5. Особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби».
Тобто звільнення особи від кримінальної відповідальності військовослужбовців за ч. 5 ст. 401 КК можливе за наявності таких підстав:
 - особа під час воєнного стану, вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 КК; 
- особа добровільно звернулася до слідчого, прокурора або суду з клопотанням про намір повернутись до своєї або іншої військової частини для продовження проходження військової служби; 
- наявність письмової згоди командира відповідної військової частини на продовження проходження такою особою військової служби.
            Законом України № 3902-IX від 20 серпня 2024 року також доповнено Кримінальний процесуальний кодекс України, а саме:
1) частину другу статті 286 абзацом другим такого змісту:
«У разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною п`ятою статті 401 КК, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим»;
2) абзац одинадцятий частини першої статті 287 словами і цифрами «а у разі звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченого частиною п`ятою статті 401 КК, - письмова згода командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження підозрюваним військової служби»;
3) частину третю статті 288 абзацом другим такого змісту:
«У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 401 КК, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби».
За встановлених судами обставин ОСОБА_7 притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення вперше, під час воєнного стану кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК. 
Під час касаційного розгляду кримінального провадження засуджений ОСОБА_7 добровільно заявив Суду про намір повернутися до військової частини для проходження військової служби, у зв`язку з чим змінив вимоги своєї касаційної скарги, надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК та просив закрити кримінальне провадження. 
На адресу Суду надійшов лист - погодження командира військової частини НОМЕР_2 від 05 березня 2025 року, згідно з яким командування військової частини надало згоду на розміщення ОСОБА_7 на посаді начальника зміни пункту управління інформаційно-телекомунікаційного вузла для продовження проходження ним військової служби у цій військовій частині.
Отже у цьому кримінальному провадженні наявна сукупність умов, визначених Законом України № 3902-IX від 20 серпня 2024 року, для звільнення особи на підставі цього Закону.
З огляду на викладене Суд дійшов висновку про можливість звільнення  ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності відповідно до ч. 5 ст. 401 КК, тому його касаційна скарга зі зміненими вимогами підлягає задоволенню, а вироки Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2023 року та Дніпровського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року - скасуванню із закриттям кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та негайним звільненням його з-під варти в залі суду.
Згідно з ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовці, стосовно яких судом постановлено ухвалу про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності на підставі, передбаченій частиною п`ятою статті 401 КК, зобов`язані невідкладно, але не пізніше трьох діб після набрання такою ухвалою законної сили, прибути до вказаних в ухвалі військових частин (місць проходження військової служби) для продовження проходження військової служби. З дня прибуття до військових частини (місць проходження військової служби), але не пізніше набрання такою ухвалою законної сили, для таких військовослужбовців військова служба та дія контракту продовжуються, поновлюються виплата грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення, пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством України.
Тож колегія суддів уважає за необхідне зобов`язати ОСОБА_7 невідкладно, але не пізніше 72 годин, прибути до військової частини НОМЕР_2 для продовження проходження військової служби, а командира цієї військової частини - поновити ОСОБА_7 на військовій службі.
Водночас Суд уважає доводи сторони обвинувачення щодо неможливості звільнення засудженого за вказаним законом необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. 
За приписами ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
На час касаційного розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 набули чинності зміни до законодавства України, що вплинули на наслідки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого, зокрема, статтею 407 КК, тобто за самовільне залишення військової частини або місця служби. 
Згідно з положеннями статті 401 КК у редакції Закону України № 3902-IX від 20 серпня 2024 року особа, яка вчинила кримінальні правопорушення, передбачені статтями 407, 408 КК, за наявності сукупності певних умов може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України.
Водночас ця норма закону не містить конкретного визначення процесуального статуту особи, тобто законодавцем не встановлено заборони застосування ч. 5 ст. 401 КК до засуджених, що спростовує доводи сторони обвинувачення в цій частині. 
Доводи ж прокурора про неможливість звільнення ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 401 КК у зв`язку з виключенням його з військової служби є безпідставними, оскільки матеріали кримінального провадження не містять таких відомостей. 
Колегія суддів касаційного суду вважає, що з урахуванням конкретних обставин цього кримінального провадження звільнення засудженого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності для продовження проходження військової службине суперечить нормам Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з унесеними Законом України № 3902-IX від 20 серпня 2024 рокузмінами, та умовам сьогодення.
Керуючись статтями 284, 440, 441, 442 КПК, Суд
постановив:
касаційну скаргу (зі змінами) засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Вироки Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2023 року та Дніпровського апеляційного суду від 20 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.
На підставі ч. 5 ст. 401 КК звільнити  ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, кримінальне провадження стосовно нього на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК закрити.
Звільнити  ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з-під варти в залі суду негайно.
Зобов`язати ОСОБА_7 невідкладно, але не пізніше 72 годин, прибути до військової частини НОМЕР_2 для продовження проходження військової служби.
Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_2 невідкладно поновити  ОСОБА_7 на військовій службі.
Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                            ОСОБА_3