постанова
ІМЕНЕМ  УКРАЇНи
13 травня 2025 року                                                                                                                                                                             
м. Київ
справа № 991/6543/20
провадження  № 51-4529км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
захисника                                          ОСОБА_5 ,                               
прокурора                                          ОСОБА_6 ,          
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                              ОСОБА_5 на вирок Вищого антикорупційного суду від 02 листопада 2022 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 30 травня                2023 року у кримінальному провадженні № 52018000000000215 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Жовті Води Дніпропетровської області, та 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця м. Жовті Води Дніпропетровської області,
обох у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191  Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Вищого антикорупційного суду від 02 листопада 2022 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 30 травня 2023 року, визнано винуватими та засуджено:
- ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з реалізацією адміністративно-господарських або адміністративно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна;
- ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27 - ч. 5 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. 
Стягнуто процесуальні витрати та вирішено долю речових доказів.
Згідно з вимогами статей 96-1, 96-2 КК застосовано спеціальну конфіскацію грошових коштів у сумі 20 853 076, 57 грн одержаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Еко-Сервіс»» (далі - ТОВ, товариство)                       від Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат»                (далі - ДП, підприємство).
Суд першої інстанції встановив, що  ОСОБА_7 як заступник генерального директора Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» із забезпечення виробництва, тобто службова особа в розумінні ст. 18 КК, вчинив розтрату чужого майна, яке перебувало в його віданні, з використанням службового становища за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, а ОСОБА_8 як директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Еко-Сервіс»» виступив пособником у розтраті цього майна за наступних обставин.
У період з 18.11.2014 по 23.01.2015 комітетом з конкурсних торгів ДП був проведений конкурс з відбору постачальника «Мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірки грудкової)» (далі - сірка) в обсязі 30 061 т.
Діючи від імені ТОВ ОСОБА_8 підписав та подав до комітету конкурсних торгів конкурсну пропозицію від 14.01.2015 згідно з якою товариство мало поставити ДП 22 451 т сірки виробництва казахської компанії «Тенгізшевройл» за ціною                  3 499, 98 грн за 1 тону, на загальну суму 78 578 050, 98 грн.
За результатами оцінки конкурсних пропозицій переможцем конкурсу згідно з протоколом комітету конкурсних торгів від 23.01.2015 визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Еко-Сервіс»».
Після визначення переможця і до підписання за результатами конкурсу договору постачання  ОСОБА_8 діючи від імені товариства, умисно, з корисливих мотивів, з метою створення умов для розтрати коштів ДП на користь товариства через протиправне підвищення ціни сірки, яка мала постачатися, підписав лист від 06.02.2015 № 25 в якому повідомив підприємство про різке зниження курсу гривні та постійне підвищення курсу іноземних валют, унаслідок чого стабільну ціну сірки визначити неможливо, а тому ця ціна буде змінюватися.
11.02.2015 за результатами процедури закупівлі ОСОБА_7 та          ОСОБА_8 увійшовши у змову на вчинення спільно дій спрямованих на розтрату коштів підприємства на користь товариства через протиправне підвищення ціни сірки, підписали договір № 52/13 про закупівлю сірки (далі - Договір). 
Відповідно до п. 3.1 Договору, його предметом було постачання 22 451 т сірки за ціною 3 499, 98 грн за 1 тону, загальною вартістю 78 578 050, 98 грн. Згідно з         п. 3.2 Договору, його ціна та істотні умови не повинні були змінюватися після підписання договору та до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених законодавством. За змістом п. 10.1 Договір набирає чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2015 року, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
16.02.2015 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 попередньо змовившись на розтрату коштів ДП, з метою створення передумов для підвищення ціни сірки, підписали додаткову угоду № 1, згідно з якою п. 3.2 Договору «Ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених чинним законодавством України» доповнили уточненням «у тому числі але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін і нормативів».
27.02.2015 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою розтрати коштів ДП  підписали додаткову угоду  № 2 до Договору, згідно з якою зменшили обсяг сірки з 22 451 т до 17 085, 89 т (на 31,4 %) з одночасним збільшенням ціни сірки з 3 499, 98 грн до 4 599, 00 грн за 1 т (на 31,4 %) без зміни загальної ціни договору, визначеної на рівні 78 578 008, 11 грн. 
За Договором в редакції додаткової угоди № 2 постачання сірки не було.
Надалі 16.03.2015 року ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підписали додаткову угоду № 3 якою зменшили обсяг сірки до 14 289, 5 т, одночасно підвищивши її ціну до 5 499, 00 грн за 1 т, без зміни загальної суми договору (зменшилася         на 47, 61 грн до 78 577 960, 50 грн). 
На виконання умов Договору в редакції додаткової угоди № 3 у період з 16.03.2015 по 17.04.2015 товариство поставило на користь підприємства сірку в обсязі 6 525, 5 т на загальну суму 35 883 725, 50 грн.
14.05.2015 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 через стабілізацію курсу гривні підписали додаткову угоду № 4 до Договору, якою змінили ціну сірки для решти 7 906, 34 тон з 5 499 грн до 5 400 грн. 
У період з 14.05.2015 по 31.07.2015 року ТОВ поставило на користь ДП сірку в обсязі 7 851, 78 т на загальну суму 42 399 612, 04 грн.
30.12.2015 сторони підписали угоду про повне виконання укладеного Договору.
З урахуванням встановлених обставин суд визнав доведеною у кримінальному провадженні матеріальну шкоду, яка була завдана ДП у сумі 25 447 120, 09 грн.
Зважаючи на те, що ОСОБА_8 не був службовою особою ДП суд першої інстанції перекваліфікував його дії на ч. 5 ст. 27 - ч. 5 ст. 191 КК, як пособництво у розтраті чужого майна.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 посилаючись на невідповідність висновків судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ці рішення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) через недоведеність вчинення  ОСОБА_7 і ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення.  
Зокрема вказує на те, що суд першої інстанції:
- неправомірно застосував положення статей 96-1 та  96-2 КК, що фактично призвело до подвійного стягнення коштів за договором від 11.02.2015 № 52/13 у розмірі 20 853 076, 57 грн;
- неправильно оцінив докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, що  призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і безпідставне притягнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності та оцінив неналежні докази, а саме судові експертизи якими встановлено втрату активів ДП на суму 25 447 120, 09 грн, що,  на думку захисника, не підтверджено реальними документами бухгалтерського та податкового обліку і первинними документами, які відображають реалізацію договорів з моменту закупівлі до моменту поставки сірки за Договором від 11.02.2015. Таку невідповідність підтверджено висновком експерта ДНДЕКЦ МВС України від 07.09.2022 № СЕ-19-22/12423-ЕК;
- вийшов за межі висунутого обвинувачення, фактично перебрав на себе функції прокурора та в порушення вимог ст. 337 КПК перекваліфікував дії ОСОБА_8 .
На обґрунтування вимог скарги захисник також зазначає, що поза увагою судів обох інстанцій залишилося те, що процедуру закупівлі сірки було проведено з дотриманням вимог Закону України від 10.04.2014 № 1197-VII «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон). За результатами конкурсних торгів було обрано переможцем ТОВ, після чого ОСОБА_7 , як уповноважена особа ДП, на підставі рішення комітету підписав Договір. Значне коливання курсу валют у період січня - квітня 2015 року призвело до підвищення ціни сірки. Пропозиції ТОВ щодо підвищення ціни на сірку розглядали фахівці ДП, які  перевіряли їх на предмет обґрунтованості, аналізували рівень цін та курси валют, тоді як ОСОБА_7 та ОСОБА_8 лише підписували додаткові угоди до Договору.
На думку захисника, при перегляді вироку суд апеляційної інстанції не усунув порушень допущених судом першої інстанції. Тому, з огляду на зазначене ним вважає, що оскаржувані судові рішення не відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції 
Захисник підтримала вимоги касаційної скарги. 
Прокурор заперечив проти скарги і просив залишити судові рішення без зміни.   
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Кримінальне провадження щодо  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розглядалося в порядку спеціального судового розгляду з обов`язковою участю захисника і за відсутності обвинувачених («in absentia»).
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах доводів касаційної скарги. Відтак Суд  уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Цих вимог закону суди обох інстанцій дотримались.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження ґрунтуються на аналізі доказів, досліджених й ретельно перевірених у судовому засіданні, а саме: на показаннях свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; письмових доказах: договорі від 11.02.2015 № 52/13 (зі специфікацією № 1), додаткових угодах № 1 від 16.02.2015, № 2 від 27.02.2015, № 3 від 16.03.2015 та № 4 від 14.05.2015; висновках: судово-економічних експертиз від 29.11.2016 № 17679/16-45, від 29.12.2016 № 17593/16-45, від 31.01.2017 № 639/17-45, від 07.09.2022 № СЕ-19-22/12423-ЕК;  аудитора від 21.12.2016; довідці Державної аудиторської служби України від 15.08.2016 № 31-17/60, матеріалах позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансового-господарської діяльності ДП за період 01.01.2013-11.06.2015, рішенні судів господарської юрисдикції у справі № 904/8354/16 (визнано недійсними додаткові угоди № 1  від 16.02.2015, № 2 від 27.02.2015, № 3 від 16.03.2015 та № 4 від 14.05.2015 до Договору) та інших доказах у своїй сукупності.
Ці докази зібрані у встановленому законом порядку, є логічними та послідовними, узгоджуються між собою в цілому та в деталях, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. 
Не погодившись із вироком захисник ОСОБА_5 подала на нього апеляційну скаргу доводи якої є аналогічними тим, що наведені нею у касаційній скарзі.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою. 
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З матеріалів провадження вбачається, що сторона захисту разом з апеляційною скаргою заявила клопотання про дослідження судом апеляційної інстанції усіх письмових доказів, які надані стороною обвинувачення та стороною захисту (на спростування доказів сторони обвинувачення). В обґрунтування своєї позиції зазначала, що ці докази є неналежними та очевидно недопустимими, адже спростовуються первинними бухгалтерськими документами ТОВ (щодо закупівлі сірки), при їх дослідженні колегія суддів суду першої інстанції проявила недбалість і дійшла помилкового висновку про відповідність цих доказів вимогам статей 84-87 КПК.
Під час апеляційного перегляду вироку суд апеляційної інстанції в судових засіданнях 28.02.2023 та 06.04.2023 заслухавши думки сторін відмовив у задоволенні клопотання захисника про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні наданих стороною обвинувачення, оскільки ці докази були предметом дослідження та ретельної перевірки у суді першої інстанції, а незгода сторони захисту з їх оцінкою не є підставою для їх повторного дослідження (т. 62, а. к. п. 55-59, 109-115). Разом із тим, апеляційний суд задовольнив клопотання захисника та дослідив у судовому засіданні 21.04.2023 докази сторони захисту на обґрунтування доводів про безпідставне застосування судом спеціальної конфіскації коштів ТОВ (т. 62, а.к.п. 42-50,        137-139).
Перевіривши доводи апеляційної скарги, які є аналогічними тим, що викладені  захисником у касаційній скарзі, апеляційний суд установив, що висновки суду першої інстанції у вироку про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину за наведених у ньому обставин підтверджуються сукупністю належних та допустимих доказів зібраних у кримінальному провадженні й досліджених судом.
За правилами статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих  Конституцієюта законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокурором своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Касаційна скарга захисника не містить належного обґрунтування щодо недопустимості чи/або неналежності висновків експертів покладених в основу  вироку та є лише його позицією у кримінальному провадженні.
Перевіривши доводи касаційної скарги Верховний Суд дійшов переконання, що  висновки судів першої та апеляційної інстанцій у судових рішеннях про те, що за викладених у вироку обставин дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8   свідчать про наявність між ними змови на заволодіння коштами ДП є правильними.
Зокрема, як установлено судом першої інстанції, в період з 18.11.2014 по 23.01.2015 комітетом з конкурсних торгів ДП було проведено конкурс з відбору постачальника «Мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірки грудкової)» в обсязі 30 061 т  на загальну суму 78 578 050, 98 грн.
Однак ще до оголошення результатів конкурсних торгів ОСОБА_8 , як керівник ТОВ 14.01.2015 повідомив ДП, що в зв`язку з різким падінням гривні має намір поставити підприємству 22 451 тон сірки виробництва казахської компанії «Тенгізшевройл» за ціною 3 499, 98 грн за 1 тону, на суму 78 578 050, 98 грн (тобто вже з урахуванням зміни курсу валют).
Комітет з конкурсних торгів ДП 23.01.2015 оголосив переможцем ТОВ та 11.02.2015 між ДП та ТОВ було укладено Договір № 52/13. Згідно з п. 3.1 Договору його предметом було постачання 22 451 т сірки за ціною 3 499, 98 грн за 1 т, загальною вартістю 78 578 050, 98 грн. Відповідно до п. 3.2 Договору обумовлені в ньому ціна та істотні умови постачання сірки не повинні були змінюватися після його підписання сторонами і до повного виконання ними узятих на себе зобов`язань, крім випадків передбачених законодавством. 
Відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону в редакції, чинній на час підписання Договору, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю. зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі допустимі лише у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.
З роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України                          від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 вбачається, що зміна істотних умов договору про закупівлю у випадку зміни курсу іноземної валюти може здійснюватися у разі, якщо договором (основним) про закупівлю був передбачений порядок зміни ціни залежно від зміни такого курсу, ціна договору про закупівлю могла змінюватися залежно від таких змін, однак без зміни обсягу закупівлі. Разом із тим, внесення змін до договору повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Формулювання п. 3.2 Договору визначене в додатковій угоді № 1 від 16.02.2015 не містило жодних умов для визначення механізму такої зміни, зокрема не визначало конкретну іноземну валюту згідно з умовами договору, порядок визначення її курсу щодо гривні, проміжок часу, за який обраховуються зміни курсу тощо. Крім того, зміна обсягу закупівель не могла змінюватися за жодних умов.
У порушення вимог Закону ОСОБА_8 та ОСОБА_7 при укладенні додаткових угод до Договору безпідставно визначили декілька підстав, унаслідок чого відбувалася непропорційна, не обґрунтована будь-якими законними та об`єктивними причинами зміна ціни за одиницю товару (в сторону збільшення) і всупереч умов Договору значне зменшення загального обсягу закупівлі сірки. 
Порядок укладення та самі додаткові угоди № 1-4 до Договору були предметом аналізу під час судового розгляду в судах господарської юрисдикції усіх інстанцій. Згідно з постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2019 (справа № 904/8354/16), яка в цій частині залишена без змін постановою Касаційного господарського суду Верховного Суду від 04.09.2019, ці додаткові угоди було визнано недійсними, унаслідок їх укладення ДП було завдано матеріальної шкоди на суму 25 447 120,09 грн (т. 13, а. к. п. 1-35).
Колегія суддів не вбачає будь-яких порушень чи вихід за межі пред`явленого обвинувачення при кваліфікації судом дій ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27 - ч. 5               ст. 191 КК.
У своїх рішеннях, зокрема й у постанові Великої Палати Верховного Суду             від 03.07.2019 (справа №288/1158/16к, провадження №13-28кс19) Верховний Суд неодноразово зазначав свою позицію щодо меж повноважень суду при вирішенні питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого з урахуванням положень в ч. 3 ст. 337 КПК, згідно з якою така зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.
Закриття судом кримінального провадження у випадках, коли існують передбачені законом підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди і не узгоджується з завданнями кримінального судочинства. Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності в її діях ознак іншого кримінально-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому її обвинувачено) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоди, поставить у становище правової незахищеності та створить умови для повторної віктимізації.
Оскільки ОСОБА_8 на час вчинення злочину був директором ТОВ, тобто діяв від імені цього товариства, однак не був посадовою особою ДП і не мав повноважень щодо розпорядження його майном та коштами, то за встановлених судом обставин справи він вчинив пособництво ОСОБА_7 у заволодінні коштами підприємства.
З урахуванням вимог ч. 3 ст. 337 КПК зміна судом правової кваліфікації дій               ОСОБА_8 з ч. 5 ст. 191 КК на менш тяжкий злочин, передбачений ч. 5 ст. 27 -            ч. 5 ст. 191 КК не суперечить вимогам закону.
Разом із тим Суд вважає слушними доводи касаційної скарги захисника про безпідставне застосування судом спеціальної конфіскації.
Відповідно до ст. 96-1 КК в редакції Закону України від 10.11.2015 № 770-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» (набрав чинності 26.11.2015) спеціальна конфіскація - це примусове безоплатне вилучення за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей, у тому числі коштів, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, іншого майна, включаючи майно третіх осіб, у випадках визначених цим Кодексом.
Спеціальна конфіскація не є покаранням, а віднесена до інших заходів кримінально-правового характеру та застосовується в разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення тощо.
Згідно зі ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини застосування конфіскації майна в конкретному випадку буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».
Суди обох інстанцій встановили, що засуджений ОСОБА_8 на час вчинення злочину був директором ТОВ, яке за викладених у вироку обставин не є добросовісним набувачем вказаних коштів.
За правилами ст. 128 КПК потерпілий у кримінальному провадженні має право заявити цивільний позов, який розглядається судом згідно з положеннями кримінального процесуального закону з дотриманням норм та положень Цивільного процесуального кодексу України.
З матеріалів провадження вбачається, що ДП не зверталося у ньому з цивільним позовом про стягнення завданої шкоди та скористалося своїм правом про стягнення цієї шкоди у порядку господарського судочинства.
Частка державної власності в статутному капіталі ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» становить 100 %  в особі Міністерства енергетики України, а єдиним засновником та власником (кінцевим бенефіціаром)           ТзОВ «Торговий дім «Еко-Сервіс» є ОСОБА_8 .
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 (справа № 904/1425/20)  частково задоволено позов ДП до ТОВ про стягнення переплати за договором від 11.02.2015 № 52/13 та стягнуто з товариства на користь ДП 23 569 698, 28 грн (основного боргу) і 353 545, 47 грн судового збору (https://reyestr.court.gov.ua/Review/94694646).
Це рішення не оскаржувалося та набрало законної сили і Господарський суд Дніпропетровської області 21.04.2021 видав наказ про його примусове виконання (https://reyestr.court.gov.ua/Review/96404771).
У свою чергу рішенням Господарського суду Дніпропетровської області                від 04.10.2022 (справа № 904/2034/22) було задоволено позов ТОВ до ДП про стягнення заборгованості за договором від 16.05.2019 № 476/13/105Е і стягнуто на користь товариства 16 767 512, 03 грн (основного боргу), 1 515 778, 72 грн           (3 % річних), 5 974 921, 99 грн (інфляційних витрат) та 363 873, 19 грн судового збору  (https://reyestr.court.gov.ua/Review/106755091).
Вказане рішення не оскаржувалося та набрало законної сили і Господарський суд Дніпропетровської області 16.11.2022 видав наказ про його примусове виконання (https://reyestr.court.gov.ua/Review/107349721).
У подальшому Жовтоводським міським відділом державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції                        (у м. Дніпрі) було відкрито виконавчі провадження та вживалися заходи для виконання цих судових рішень.
Відповідно до вимог частин 1 та 2 статі 601 Цивільного кодексу України та ч. 3 ст. 203 Господарського кодексу України зобов`язання (господарське зобов`язання) припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Для зарахування достатньо заяви однієї сторони.
Господарський суд Дніпропетровської області ухвалою від 23.01.2023 (справа     № 904/1425/20)  задовольнив заяву ТОВ (у цій справі боржника) та визнав наказ від 21.04.2021 таким, що не підлягає виконанню через зарахування однорідних зустрічних вимог (https://reyestr.court.gov.ua/Review/108551362).
Згідно з постановою державного виконавця Жовтоводсько-П`ятихатського відділу державної виконавчої служби у Кам`янському районі Дніпропетровської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 02.02.2023 виконавче провадження з примусового виконання наказу             від 21.04.2021 виданого Господарським судом Дніпропетровської області у справі № 904/1425/20 закінчено (т. 61, а. к. п. 50).
Отже:
- ДП в порядку господарського судочинства (справа № 904/1425/20) стягнуло з ТОВ зайво сплачені кошти в сумі 23 569 698, 28 грн за договором від 11.02.2015 № 52/13 у кримінальному провадженні;
- у свою чергу ТОВ в порядку господарського судочинства                                         (справа № 904/2034/22) стягнуло з ДП заборгованість на загальну суму                        24 258 212, 74 грн за договором від 16.05.2019 № 476/13/105Е;
- за правилами ч. 3 ст. 203 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги;
- ТзОВ «Торговий дім «Еко-Сервіс» скористалося таким правом і у зв`язку з зарахуванням зустрічних однорідних вимог між ТОВ і ДП ухвалою суду                  від 23.01.2023 наказ у справі № 904/1425/20 було визнано таким, що не підлягає виконанню. 
Відповідно до положень ч. 10 ст. 100 КПК під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. 
Таким чином, оскільки питання про відшкодування ДП завданої шкоди було вирішено шляхом взаємного зарахування зустрічних вимог між підприємством та товариством на підставі рішення господарських судів підстав для застосування спеціальної конфіскації у справі немає. 
Тому при ухваленні судових рішень судами першої та апеляційної інстанцій неправильно було застосовано положення статей 96-1 та 96-2 КК. 
За правилами п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З урахуванням наведеного оскаржувані вирок та ухвала в цій частині підлягають зміні, а касаційна скарга захисника частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Задовольнити частково касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 .
Вирок Вищого антикорупційного суду від 02 листопада 2022 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 30 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Виключити з цих судових рішень рішення про застосування спеціальної конфіскації грошових коштів в сумі 20 853 076, 57 грн одержаних ТзОВ «Торговий дім «Еко-Сервіс» від ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат».
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді : 
 
____________________                          __________________                     ___________________    
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                       ОСОБА_3