ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
22 травня 2025 року
м. Київ
 
справа № 159/2208/23
провадження № 51-4428км24
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                ОСОБА_1 ,
судді                                        ОСОБА_2 , 
                                                           ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання     ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                            ОСОБА_5 ,
захисник                                             ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),      
засуджена                                         ОСОБА_7  (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 13 лютого 2024 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 29 травня 
2024 року в  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР)за № 12022030000000337, стосовно 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в с. Навіз Луцького району Волинської області та проживає в АДРЕСА_1 , засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_6 ,посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виклав вимогу до суду касаційної інстанції 
(далі - Суд) про скасування судових рішень і закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що без належної оцінки судів залишилися доводи ОСОБА_7 про те, що висунуте їй обвинувачення у вимаганні та одержанні неправомірної вигоди є наслідком провокації, а тому всі докази недопустимі. 
Також указує, що під час зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 та її захисник були позбавлені можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, чим порушено право особи на захист. 
Посилається на необґрунтованість висновків суду щодо наявності підстав для кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 190 КК України.
Захисник уважає, що слідчу дію - огляд місця події проведено з порушенням її суттєвих умов та права на захист, оскільки слідчий замість огляду службового кабінету обвинуваченої провів його обшук, який потім у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку узаконений не був. Під час процесуальних дій (огляд кабінету, затримання, освідування) ОСОБА_7 не було роз`яснено право залучити захисника. 
Звертає увагу на недопустимість доказів, здобутих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), адже для отримання дозволу на проведення НСРД відомості до ЄРДР були заздалегідь необґрунтовано внесені за ознаками злочину, за вчинення якого передбачено більш тяжке покарання, ніж за інкримінований 
ОСОБА_7 злочин, що відповідно до ст. 246 КПК України обумовило здійснення НСРД без належних підстав.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження 
За вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 13 лютого 2024 року  ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України (у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VII) до покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 29 травня 2024 року апеляційну скаргу захисника  ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок - без зміни.
Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 в одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаному з вимаганням такої вигоди, і такі її протиправні дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України.
Місцевий суд, розглянувши кримінальне провадження, встановив, що ОСОБА_7 , перебуваючи відповідно до наказу № 24-0с від 02 січня 2013 року на посаді завідувача Ковельського районного відділу ДУ «Волинський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», 25 січня 2023 року приблизно о 14:55 у службовому кабінеті за адресою: вул. Незалежності, 17а, м. Ковель, усвідомлюючи, що до її повноважень як завідувача відокремленого структурного підрозділу державної установи не входить передача в користування третім особам державного майна, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, який виразився у створенні враження про можливості її посади, отримала від 
ОСОБА_8 плату за користування ним протягом наступних трьох місяців гаражним приміщенням вказаної установи в розмірі 600 доларів США, що становило 21 941 грн, після чого була викрита працівниками правоохоронного органу. 
Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України (у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VII) та кваліфікував її дії як шахрайство.
 
Позиції учасників судового провадження 
Захисникі засуджена у судовому засіданні підтримали та просили задовольнити касаційну скаргу. Прокурор заперечила доводи касаційної скарги захисника, просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення. 
 
Мотиви Суду
Відповідно до положень ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як передбачено ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, визначені статтями 412-414 КПК України.
Статтею 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Як убачається з матеріалів провадження, суди першої та апеляційної інстанцій, постановляючи судові рішення стосовно ОСОБА_7 , дотрималися зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження, діючи в межах ч. 3 
ст. 337 КПК України, прийняв рішення про зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України (у редакції Закону України від 22 листопада 
2018 року № 2617-VII).
За результатом всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості засудженої у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. Керуючись законом, суд оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності та сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а саме: показання  ОСОБА_7 ,ОСОБА_8 ; дані протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 12 грудня 2022 року; договір зберігання (без дати), на якому, згідно з висновком судової почеркознавчої експертизи 
№ СЕ-19/103-22167-ПЧ від 08 березня 2023 року, підпис у графі «зберігач» і рукописний запис: «м. Ковель, вул. Незалежності, 17а, ОСОБА_7 » виконані 
ОСОБА_7 ; постанову старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП у Волинській області, на підставі якої 26 грудня 2022 року ОСОБА_8 залучено до конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні;матеріали, здобуті унаслідок НСРД стосовно ОСОБА_7 , що відображені у протоколах про результати аудіоконтролю особи від 17, 26 січня 2023 року, протоколі про хід та результати НСРД (контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 26 січня 
2023 року), у досліджених відеозаписах зафіксованих у протоколах подій; дані протоколу огляду місця події від 25 січня 2023 року; висновки судових експертиз криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 17 березня 2023 року № 435-Е; дані протоколу огляду від 28 лютого 
2023 року мобільного телефону ОСОБА_7 .
Дослідивши надані докази, суд першої інстанції установив сукупність усіх передбачених законом ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 вчинила шахрайство.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено; суд правильно вирішив питання про належність і допустимість цих доказів, з дотриманням вимог статей 85-87, 89, 94, 95 КПК України.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою захисника   ОСОБА_6 , доводи в якій за змістом є аналогічними його доводам у касаційній скарзі, на виконання положень статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України перевірив і проаналізував зазначені в ній вимоги, дав на них вичерпну відповідь, навівши в ухвалі достатні підстави, з яких визнав їх необґрунтованими.
За результатами апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції, зваживши на конкретні обставини справи, погодився з оцінкою доказів, досліджених судом першої інстанції, з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_7 , належним чином умотивувавши свої висновки.
 
Доводи касаційної скарги захисника щодо провокації правоохоронних органів, були предметом перевірки як суду першої, так і суду апеляційної інстанцій, які дійшли обґрунтованого висновку про відсутність провокації з боку правоохоронців. 
Як установили суди, ОСОБА_8 до конфіденційного співробітництва був залучений лише після внесення відомостей до ЄРДР за його заявою щодо факту вимагання службовими особами неправомірної вигоди за надання в оренду гаражного приміщення. Будь-яких даних про те, що він був заінтересований у цій справі, не установлено. При цьому ОСОБА_7 активно спілкувалася з ним на тему оформлення оренди гаража, визначення розміру плати за таку оренду і була зацікавлена в отриманні грошей, ігноруючи роз`яснення ОСОБА_9 щодо неможливості надання гаража в оренду. Хоча ініціатива зустрічей виходила від ОСОБА_8 , проте ці зустрічі та передача грошових коштів були б неможливими без згоди ОСОБА_7 .
 
До того ж безпідставними є твердження сторони захисту про те, що під час зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 368 на ч. 1
ст. 190 КК України ОСОБА_7 та її захисник були позбавлені можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, чим порушено право особи на захист.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Приймаючи рішення про зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , суд першої інстанції діяв у межах визначених ч. 3 ст. 337 КПК України повноважень. Місцевий суд не установив якихось абсолютно інших, відмінних обставин вчиненого, а процесуальна поведінка і позиція сторони захисту під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій щодо надання оцінки доказів, спростування доводів обвинувачення не була пасивною і стосувалася відстоювання оцінок та аргументів щодо визнання окремих доказів недопустимими, а також обстоювання своїх правових позицій про відсутність у діянні  ОСОБА_7  окремих елементів й ознак інкримінованого за ч. 3 ст. 368 КК України злочину (об`єктивної та суб`єктивної сторони, суб`єкта злочину), що доводить належне усвідомлення сторони захисту суті обвинувачення.
Перевіривши зазначені вище доводи, апеляційний суд не встановив порушень права на захист ОСОБА_7 унаслідок перекваліфікації судом її дій з ч. 3 ст. 368 на  ч. 1 
ст. 190 КК України, у тому числі ураховуючи співвідношення ступеня тяжкості кримінальних правопорушень, виду й розміру покарання, установленого у відповідних санкціях. 
Крім цього, сторона захисту в суді апеляційної інстанції мала реальну можливість використати усі правові засоби для захисту проти обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України, визнаного судом першої інстанції доведеним.
 
Не заслуговують на увагу і посилання захисника на необґрунтованість висновків суду щодо наявності підстав для кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 190 КК України з огляду на таке.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася в одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаному з вимаганням такої вигоди, тобто y вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Суд першої інстанції установив, що, обіймаючи посаду завідувача Ковельського районного відділу ДУ «Волинський обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», ОСОБА_7 була наділена організаційно-розпорядчими функціями, у зв`язку з чим, відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, була службовою особою.
Однак наявні в матеріалах справи статут зазначеної установи, Положення про Ковельський відділ та посадова інструкція завідувача відділу вказують на те, що за посадою ОСОБА_7 не була наділена повноваженнями передавати державне майно в оренду чи будь-яке інше користування.
Кваліфікація діяння за ознаками одержання неправомірної вигоди (основний склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 368 КК України) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину - службової особи, визначення якої дається у примітці до ст. 364 КК України, предмета злочину - будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання неправомірної вигоди, яка може бути будь-якою, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченою незаконною винагородою результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб`єкта злочину.
Якщо службова особа, виконуючи будь-які дії, не використовує можливостей, пов`язаних з її посадою, то в її діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 КК України, що неодноразово було застосовано в практиці Верховного Суду.
Тоді як складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом правопорушення того, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього. Винний усвідомлює факт заволодіння чужим майном з метою безповоротного обернення на свою користь чи користь третіх осіб за відсутності на це законних підстав. За будь-яких умов виникнення умислу передує заволодінню майном (постанова Верховного Суду від 04 серпня 2021 року у справі 
№ 712/10080/15).
Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача майна чи права на нього.
З установлених судом першої інстанції обставин вчиненого убачається, що 
ОСОБА_7 достовірно знала про відсутність у неї необхідного обсягу повноважень для передачі в користування державного майна чи хоча б для ініціювання цього питання перед уповноваженими органами. Однак, маючи корисливий мотив на отримання коштів, під виглядом спонсорської допомоги, за фактичне користування гаражем, діяла шляхом обману, і на користь цього свідчить її відповідна поведінка.
 
Доводи захисника про те, що слідчу дію - огляд місця події проведено з порушенням її суттєвих умов і права на захист були правильно відхилені судами першої та апеляційної інстанцій. 
Місцевий суд погодився зі стороною захисту в тій частині, що слідча дія оформлена протоколом огляду місця події, фактично була обшуком у службовому кабінеті.
Гарантії, передбачені у ст. 30 Конституції України, ст. 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, статтях 13, 233, 235 КПК України забороняють проникнення до особистого житла або володіння особи без дозволу суду або добровільної згоди такої особи.
У цій справі обшук проведений не в житлі чи іншому приватному володінні особи, а в службовому кабінеті.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 26 липня 2007 року у справі «Пеєв проти Болгарії» зазначив, що для визначення, чи відбувається втручання у приватне життя внаслідок обшуку у службовому приміщенні, необхідно застосовувати критерій «розумного очікування конфіденційності». Тобто, якщо обставини справи свідчать про те, що особа має підстави розумно очікувати на приватність під час використання приміщення або будь-яких елементів приміщення, то на приміщення або відповідну його частину поширюються гарантії від втручання у приватне життя.
Так, суд першої інстанції зазначив, з чим погодився і апеляційний суд, що огляд проводився у службовому кабінеті, який був наданий  ОСОБА_7 для виконання службових обов`язків, а не для проживання. Слідча дія зводилася до огляду обвинуваченої, вилучення грошових коштів, переданих їй перед цим та мобільного телефону, які знаходилися на її робочому столі. Обставин, які би свідчили про втручання в особисту (конфіденційну) сферу обвинуваченої у ході слідчої дії, не встановлено. Отже, не вимагалося дозволу на обшук у службовому кабінеті чи подальший контроль слідчого судді.
 
Також суди попередніх інстанцій обґрунтовано не погодилися із твердженням захисника, що під час огляду кабінету, затримання та освідування ОСОБА_7 не було роз`яснено право щодо залучення захисника. 
Частиною 4 ст. 208 КПК України передбачений обов`язок особи, яка здійснила затримання, роз`яснити затриманій особі право мати захисника, давати пояснення або не говорити нічого з приводу підозри проти неї.
У розумінні ст. 209 КПК України  ОСОБА_7 фактично була затримана 25 січня 
2023 року о 14:59. Права підозрюваної особи їй було роз`яснено о 15:58, тобто вже після проведення освідування та огляду кабінету, а протокол затримання складений о 18:12.
Суд першої інстанції погодився з тим, що нероз`яснення прав затриманій особі, відповідно до пунктів 2, 3 ч. 2 ст. 87 КПК України, є істотним порушенням прав людини, при цьому зазначив, що не у всіх випадках порушення фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на допустимість доказів і на дотримання гарантій справедливого судового розгляду в цілому. Для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно не тільки взяти до уваги сам факт порушення, але й установити, що отримання доказів є його результатом. Зазначене вище узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в постанові від 31 серпня 2022 року у справі 
№ 756/10060/17.
Якщо нероз`яснення прав підозрюваному тягне безумовне визнання його показань під час слідчих дій недопустимими, оскільки порушення права мовчати й не свідчити проти себе має прямий вплив на зміст показань, то такий підхід автоматично не застосовується до речових доказів, які існують незалежно від волі особи та інформації, отриманої від затриманої особи.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, у місцевого суду не було підстав вважати виявлені в кабінеті обвинуваченої речові докази наслідком порушення права особи зберігати мовчання чи мати захисника.
 
Стосовно доводів сторони захисту про недопустимість доказів, здобутих у результаті НСРД, оскільки для отримання дозволу на проведення НСРД відомості до ЄРДР були заздалегідь необґрунтовано внесені за ознаками злочину, за вчинення якого передбачено більш тяжке покарання, ніж за інкримінований ОСОБА_7 злочин, що відповідно до ст. 246 КПК України обумовило проведення НСРД без належних підстав, необхідно зазначити таке.
Як убачається з матеріалів провадження, підставою для реєстрації кримінального провадження стала заява ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення від 12 грудня 2022 року. Наступного дня до ЄРДР було внесено відомості з попередньою кваліфікацією дій  ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, а їх подальша перекваліфікація судом, згідно з положеннями ст. 12 КК України на інше менш тяжке кримінальне правопорушення на підставі остаточної кримінально-правової оцінки зібраних доказів не може розцінюватися як штучне обтяження кваліфікації вчиненого виключно з метою отримання дозволу на проведення НСРД та вважатися безумовною підставою для визнання усіх матеріалів, здобутих у ході їх проведення, недопустимими доказами.
Тому суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи захисника про недопустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку, у тому числі здобутих унаслідок проведення НСРД, правильно їх відхилив.
Інших доводів, що були б підставами для скасування судових рішень, захисник у поданій касаційній скарзі не навів.
Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду відповідають приписам статей 370, 419 КПК України. 
Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити судам повно й усебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, за матеріалами справи не встановлено.
Отже, підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 13 лютого 
2024 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 29 травня 2024 рокустосовно ОСОБА_7  залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                           ОСОБА_3