ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 травня 2025 року
м. Київ
справа № 127/10958/22
провадження № 51-4083 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                               ОСОБА_1 ,
суддів                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Вінницького апеляційного суду від 18 грудня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 22022020000000022, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1  
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 436, ч. 1 ст. 436-1, ч. 1 ст. 436-2 КК України.
 Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17 листопада 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 436-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, без конфіскації майна.
Виправдано ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 436, ч. 1 ст. 436-2 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня затримання на виконання вироку, що набрав законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Вінницький апеляційний суд, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував вказаний вирок у частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок від 18 грудня 2024 року, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 436-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.  
В решті вирок залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він у період з 17.06.2018 по 02.03.2022, перебуваючи у помешканні, в якому він проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з ідеологічних мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою розміщення, використання та поширення матеріалів, у яких міститься символіка комуністичного тоталітарного режиму, поширював публікації (зображення) з цього приводу за таких обставин.
Так, приблизно у 2007 році, точний час невстановлений, використовуючи для ідентифікації користувача свій власний абонентський номер оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_1 , створив власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_7 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 . В подальшому ОСОБА_6 , враховуючи події 2013-2014 років, які стались на Майдані Незалежності в м. Києві, намагаючись приховати свою особу від інших користувачів зазначеної соціальної мережі, перейменував на « ОСОБА_8 » та продовжив її використання з особистою, у тому числі протиправною метою.
З вказаного моменту та у подальшому ОСОБА_6 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Вконтакте» на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», уведеного в дію Указом Президента України № 133 від 15.05.2017, продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2020, затвердженого Указом Президента України № 184 від 14.05.2020, використовуючи спеціалізовані програми для обходу блокування - VPN, умисно, цілеспрямовано, переслідуючи ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі через можливість поширення інформації через всесвітню мережу Інтернет серед невизначеного кола осіб, на постійній основі використовував власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» для вчинення кримінальних правопорушень.
Зокрема, використовуючи власний мобільний телефон марки Xiaomi MiA2Lite (IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ) та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_8 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) 17.06.2018 ОСОБА_6 , діючи зі злочинним умислом, спрямованим на поширення та публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, здійснив вхід на власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), власноручно відшукав у антиукраїнських групах зазначеної соціальної мережі та, шляхом натискання функції «лайк» та «поширити», розмістив і поширив з вільним доступом до перегляду іншими користувачами зазначеної соціальної мережі публікацію - графічний матеріал із зображенням герба СРСР та написом «СССР просыпайся!», в якому, враховуючи значення абревіатури СРСР та герба СРСР, які, у відповідності до підпунктів «а», «є» п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09.04.2015, є символікою комуністичного тоталітарного режиму, міститься публічний заклик до його відродження. Станом на 05.03.2022 зазначена публікація перебувала у вільному доступі й використовувалась як інформаційний графічний матеріал у наведеній вище соціально-орієнтованій мережі, маючи при цьому 
44 відмітки «Сподобалось» та 3 відмітки «Поширити».
Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_6 , продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на пропаганду війни, 26.02.2022, 27.02.2022, 28.02.2022, 01.03.2022 та 02.03.2022, використовуючи вищезазначений мобільний телефон та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_8 », здійснив вхід на власну сторінку у вказаній соціальній мережі ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та у особистих листуваннях з користувачами зазначеної соціальної мережі з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 », « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », висловлюючи свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використав ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, в яких з лінгвістичної точки зору містяться публічні заклики до ведення агресивної війни Російської Федерації проти України. Органом досудового розслідування вказані діяння ОСОБА_6 кваліфіковано за ст. 436 КК України, як публічні заклики до агресивної війни.
Також, згідно обвинувального акта ОСОБА_6 , продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України та глорифікацію її учасників, 26.02.2022, 27.02.2022, 28.02.2022, 01.03.2022 та 02.03.2022, використовуючи вищевказаний мобільний телефон та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_8 », здійснив вхід на власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та у особистих листуваннях з користувачами зазначеної соціальної мережі з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 », « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », висловлюючи свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використав такі ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, які з лінгвістичної точки зору містять ознаки схвалення, виправдування збройної агресії Російської Федерації проти України та глорифікації її учасників. Органом досудового розслідування такі діяння ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 1 ст. 436-2 КК України, як виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі виправдовування, визнання правомірною тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, та представників збройних формувань Російської Федерації.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 436 та ч. 1 ст. 436-2 КК України, з огляду, що з пред`явленого обвинувачення випливає, що діяння, у яких обвинувачується ОСОБА_6 , були вчиненні ним до того, як КК України було доповнено статтею 436-2 КК України й відповідно обвинувачений не може нести відповідальність за діяння, які на час його вчинення не були визнані у встановленому законом порядку кримінально караними, а також, що будь-яка стороння особа не мала доступу до листування обвинуваченого, а відтак відсутня така обов`язкова для ст. 436 КК України ознака, як публічність.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що висновки суду про доведеність його винуватості у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 436-1 КК України не відповідають фактичним обставин справи. 
Зазначає, що він не розповсюджував комуністичну символіку, а просто зберігав на приватній інтернет-сторінці в соцмережі «Вконтакте», а також не вів пропаганди війни. 
Не погоджується із висновком експерта від 18.03.2022 № 85/1 про те, що його висловлювання носять характер публічності, та вважає, що кваліфікація судового експерта за спеціальністю 1.4. «Семантико-текстуальне дослідження писемного та усного мовлення» не давала права робити висновки для визначення поняття публічності розповсюдження інформації в мережі «Інтернет». 
Вважає, що висновки апеляційного суду, що основне фото було доступне для перегляду необмеженому колу осіб, ґрунтуються на припущеннях, оскільки у матеріалах кримінального провадження є лише факт наявності графічного зображення герба на його сторінці, яка була доступна виключно для обмеженого кола осіб - його іноземних друзів, і відсутні докази того, що це зображення мало поширення та публічне використання територією України. 
Крім цього, про приватність та обмеженість доступу до його сторінки вказують налаштування конфіденційності, оскільки працівники СБУ не мали жодного доступу до будь-якої інформації до того часу, доки він сам не надав їм таке право.
Також при призначенні покарання не взято до уваги дані, які характеризують його особу, а саме, що він є інвалідом 3-ї групи, а дружина є інвалідом з дитинства та відноситься до малозабезпечених осіб, позитивну характеристику з місця проживання та перебування на його утриманні двох неповнолітніх дітей. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила залишити її без задоволення.
Від захисника ОСОБА_14 та засудженого  ОСОБА_6 надійшли заяви про проведення касаційного розгляду без їх участі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки суду щодо виправдання ОСОБА_6 у вчиненнікримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 436, ч. 1 ст. 436-2 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину в касаційному порядку не оспорюються, тому судове рішення в цій частині Судом не переглядається.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у ньому зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
Тобто, апеляційний суд повинен перевірити і проаналізувати доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у кримінальному провадженні матеріалами та дати на них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК України завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Як слідує з оскаржуваного вироку, залишаючи апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, суд апеляційної інстанції наведених вимог закону не дотримався, оскільки належним чином не перевірив усіх  доводів скарги,  не провів ретельного аналізу й оцінки обставин, на які посилався апелянт.
Так, за результатами судового розгляду було встановлено, що вхід на сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» (ІНФОРМАЦІЯ_2), яка належить ОСОБА_6 , було здійснено працівниками УСБУ шляхом введення паролю, наданого обвинуваченим. Тобто, будь-яка стороння особа, не мала доступу до цієї сторінки та не могла бачити публікацій її володільця. Відтак, суд вважав виявлену у ній переписку саме приватним листуванням та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України визнав ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436 КК України, та виправдав.
Разом з тим, суд першої інстанції дійшов переконання, що був підтверджений факт поширення та публічного використання ОСОБА_6 шляхом розміщення та поширення на його особистій сторінці соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) під іменем « ОСОБА_8 » символіки комуністичного тоталітарного режиму, яка з лінгвістичної точки зору містить публічний заклик до відродження комуністичного тоталітарного режиму, що охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України.
Не погоджуючись із указаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, зазначивши відповідні обґрунтування, просив його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 за ст. 436 КК України та призначити відповідне покарання. Також прокурор просив повторно дослідити письмові докази, а саме висновки експертів № 85/1 від 18 березня 2022 року та № 98/1 від 20 квітня 2022 року.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , доводи якої є аналогічними доводам його касаційної скарги, вказував на те, що суд ухвалив вирок в частині визнання його винуватим за ч. 1 ст. 436-1 KK України по надуманим мотивам, оскільки вказаним вироком встановлено, що вхід на сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» (ІНФОРМАЦІЯ_2), яка йому належить, було здійснено працівниками УСБУ шляхом введення паролю, наданого обвинуваченим, тобто будь яка стороння особа не мала доступу до цієї сторінки та не могла бачити публікації її володільця.
Також, зокрема, вказував на те, що комуністичну символіку не поширював, тим більше на території України; доступ на зазначену сторінку мало лише обмежене коло осіб, які не є громадянами України; зайти на його сторінку в соцмережі «Вконтакте» громадяни України фізично не могли, оскільки він її спеціально деперсоналізував та заблокував, використовуючи налаштування конфіденційності мережі; спілкувався виключно з однокласниками та друзями по  військовій службі, які всі знаходяться за межами України.
Крім цього зазначав, що факт існування у нього відповідного зображення не є злочином, адже зберігання його в приватному архіві є нічим іншим як виключенням із заборони згідно п. 10 ч. 3 ст. 4 Закону «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки», а саме: «заборона не поширюється на випадки використання символіки... у приватних колекціях та приватних архівних зібраннях».
Як убачається з оскаржуваного вироку, апеляційний суд, з огляду на доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, погодився з висновками суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 436 КК України, з мотивів, що судом встановлено та не спростовано стороною обвинувачення того факту, що вхід на сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), яка належить ОСОБА_6 , було здійснено працівниками УСБУ шляхом введення паролю, наданого обвинуваченим, тобто будь-яка стороння особа не мала доступу до цієї сторінки та не могла бачити публікацій її володільця.
Також, апеляційний суд звернув увагу на те, що об`єктом дослідження експертизи № 85/1 були акт огляду від 03.03.2022 з додатками та протокол огляду від 05.03.2022, де в останньому зазначено, що об`єктом огляду є інтернет-сторінка в соціальній мережі «Вконтакте», при цьому під час огляду сторінки виявлено переписки з різними користувачами, на доданих зображеннях відображено сторінку соціальної мережі «Вконтакте» під назвою «Месенджер», де відображається листування з іншими користувачами зазначеної соціальної мережі, однак виявлена переписка була приватним листуванням ОСОБА_6 , а тому є слушними обґрунтування місцевого суду щодо незгоди з висновком вказаної експертизи в частині визнання таких висловлювань публічними.
Натомість, суд апеляційної інстанції у загальних формулюваннях визнав безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо відсутності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України,залишивши їх без належної оцінки, та не зазначив відповідні мотиви для їх спростування.
Так, вказаний суд у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення погодився з висновком місцевого суду, що публічність використання 
ОСОБА_6 символіки комуністичного тоталітарного режиму підтверджується протоколом огляду від 05.03.2022 та висновками експертів № 85/1 від 18.03.2022 та № 98/1 від 20.04.2022. 
Однак, судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що вхід на сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), яка належить ОСОБА_6 , було здійснено працівниками УСБУ шляхом введення паролю, наданого обвинуваченим. 
При цьому, як слідує з протоколу огляду від 05.03.2022, була досліджена інтернет-сторінка в соціальній мережі «Вконтакте» користувача під іменем « ОСОБА_8 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), в ході огляду якої були виявлені та зафіксовані відповідними скріншотами, графічне зображення герба СРСР з надписом «СССР ПРОСЫПАЙСЯ» та переписка з особами під іменами « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 », « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 ».
Разом з тим, колегія суддів вважає, що висновок апеляційного суду з посиланням на те, що зі змісту протоколу огляду від 05.03.2022 вказаний графічний матеріал з символікою комуністичного тоталітарного режиму використовувався ним в якості «аватара» (основної фотографії користувача на сторінці), тобто був доступним для перегляду необмеженому колу осіб незалежно від налаштувань приватності основного змісту сторінки у соціальній мережі, є неспроможним, оскільки вказаним протоколом зафіксовано сторінку із повним доступом, наданим ОСОБА_6 , тому твердження щодо доступності графічного матеріалу з символікою комуністичного тоталітарного режиму для перегляду необмеженому колу осіб не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. 
Зважаючи на наведене, в порушення вимог ст. 419 КПК України, апеляційний суд формально підійшов до розгляду апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки не зазначив належного мотивування своїх висновків, та відповідно дійшов передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 1 ст. 436-1 КК України, тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Вирок Вінницького апеляційного суду від 18 грудня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                               ОСОБА_3