ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2025 року 
м. Київ

справа №280/6236/22
адміністративне провадження № К/990/30005/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Білак М.В.,  Єресько Л.О., 
розглянувши в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 280/6236/22
за позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Консорціум «ІНСІ», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою   Державної аудиторської служби України на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року (суддя - Духневич О.С.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2023 року (головуючий суддя - Білак С.В, судді: Юрко І.В., Чабаненко С.В.),  
УСТАНОВИВ:  
І. Короткий зміст позовних вимог
Служба автомобільних доріг у Запорізькій області (далі - замовник, позивач) звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (Держаудитслужба, відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Консорціум «ІНСІ», у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати висновок закупівлі відкритих торгів                                             № UА-2021-08-04-007431-b з предметом закупівлі робіт з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті М-14   Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 412+971 км 422+343 (ДК 021:2015:71520000-9 послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт) (далі - капітальний ремонт дороги М-14).
На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-08-04-007431-b є протиправним, оскільки запропонований спосіб усунення порушень шляхом розірвання договору виходить за межі повноважень відповідача, є непропорційним і може порушити права третьої особи - Консорціуму «ІНСІ» та завдати шкоди репутації позивача.
Вказує, що не мав технічної можливості своєчасно надати пояснення на запит, оскільки інформація про моніторинг не відображалась у Smart Tender і не надходила на електронну пошту; про сам моніторинг дізнався лише 19.10.2022. Також заперечує щодо встановлених порушень, наголошуючи на наданні Консорціумом «ІНСІ» усіх необхідних гарантій та правомірності укладення й змін договору без істотного змістового впливу. Наголосив на відсутності порушень у діях замовника і належному виконанні вимог законодавства переможцем - Консорціумом «ІНСІ».
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Служба автомобільних доріг у Запорізькій області є юридичною особою, зареєстрованою 09.04.2002, основний вид діяльності - 84.13 Регулювання та сприяння ефективному веденню економічної діяльності.
04.08.2021 позивач оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів щодо робіт з технічного нагляду за капітальним ремонтом дороги М-14                    (UA-2021-08-04-007431-b).
17.09.2021 переможцем визначено Консорціум «ІНСІ», з яким 05.10.2021 укладено договір                  № 580-21. Ціна цього договору становить 3 296 299, 00 грн.
27.07.2022 Держаудитслужба на підставі наказу № 155 розпочала моніторинг вказаної закупівлі.
18.08.2022 в електронній системі оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-08-04-007431-b (далі - спірний висновок), у якому виявлено порушення, а саме:
- частини п`ятої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №?922(далі - Закон №?922) - через ненадання повної інформації/документів у встановлений строк;
- абзац 5 пункту 3 частини першої   статті 31 цього Закону - у частині розгляду тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ІНСІ»
- пункту 4 частини п`ятої статті 41 зазначеного Закону   - щодо внесення змін до договору без належного оприлюднення.
У зв`язку із цим аудиторська служба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку).
Позивач, вважаючи висновок протиправним і таким, що порушує його права, звернувся до суду з вимогою про його скасування.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року адміністративний позов задоволено частково. 
Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі відкритих торгів № UА-2021-08-04-007431-b з предметом закупівлі капремонт дороги    М-14, в частині зобов`язання Служби автомобільних доріг у Запорізькій області усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Вирішуючи цей спір, суд першої інстанції дійшов висновку про недотримання позивачем вимог частини 5 статті 8 Закону України № 922-VIII, що полягає у ненаданні через електронну систему закупівель у встановлений законом триденний строк відповіді на запит Держаудитслужби від 03.08.2022 щодо забезпечення виконання договору, зміни строків його дії та причин неоприлюднення додаткових угод; твердження позивача про те, що про початок моніторингу йому стало відомо лише 19.10.2022, спростовуються змістом його ж листа від 24.10.2022, з якого вбачається обізнаність про моніторинг ще з 07.09.2022, а доводи про технічні збої суд визнав необґрунтованими через відсутність відповідних доказів.
Крім того, суд установив невиконання позивачем обов`язку, передбаченого абзацом 5 пункту           3 частини 1 статті 31 Закону України № 922-VIII, оскільки він не надав на запит відповідача від 03.08.2022 документи, що підтверджували б надання переможцем закупівлі - Консорціумом «ІНСІ» - банківської гарантії забезпечення виконання договору, як це вимагалося пунктом                 6 Розділу VI Тендерної документації; надані у справі гарантійні документи не враховуються судом, оскільки не були подані у відповідь на запит, що свідчить про безпідставне невиконання обов`язку, покладеного на позивача як замовника.
Також було виявлено недодержання вимог пункту 4 частини п`ятої статті 41 зазначеного Закону, адже під час моніторингу закупівлі на запит відповідача не було надано документального підтвердження об`єктивних обставин, що стали підставою для продовження строку дії договору та виконання зобов`язань за додатковою угодою від 31.01.2022 № 5ДУ/580-21, як цього вимагає закон.
З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції визнав доведеними порушення з боку Замовника приписів частини п`ятої статті 8, абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 та пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, а тому відмовив у задоволенні позову у вказаній частині. У цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржувалося учасниками справи в апеляційному порядку.
Разом із тим, цей суд дійшов висновку, що визначений у висновку спосіб усунення порушень - припинення зобов`язань за договором, - є непропорційним. Суд оцінив, чи відповідає запропонований спосіб реагування тяжкості порушень і потенційним ризикам. Зважаючи на  формальний характер зауважень, суд дійшов висновків, що вимога про розірвання договору виходить за межі розумного балансу між публічним інтересом і правами учасників закупівлі. Такі повноваження не передбачені законом, а припинення договору має окрему законодавчу процедуру. На думку суду першої інстанції, цей захід не можна вважати пропорційним реагуванням на виявлені порушення, з огляду на принцип співмірності.
У зв`язку із цим суд скасував висновок Держаудитслужби лише в частині припинити зобов`язання за договором. Інша частина висновку залишена чинною.
Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 03 серпня 2023 року апеляційну скаргу Держаудитслужби залишив без задоволення, а рішення суду першої інстанції, яке оскаржувалося відповідачем лише в частині задоволених позовних вимог - без змін.  
Суд апеляційної інстанції загалом погодився із висновками суду першої інстанції додатково зауважив, що Держаудитслужба, вимагаючи припинити зобов`язання за договором, діяла поза межами наданих повноважень, а сам припис є нечітким, невизначеним і непропорційним та не ґрунтується на конкретній нормі Господарського чи Цивільного кодексів. 
Також цей суд додав, що у висновку відсутні посилання на підстави нікчемності за статтею             ?43 Закону №?922, отже правові підстави для припинення зобов`язань відсутні.
Тому суд апеляційної інстанції підтримав висновки   суду першої інстанції про незаконність висновку Держаудитслужби в частині зобов`язання Служби автомобільних доріг усунути порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
IV. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
Не погодившись з ухваленими судовими рішеннями в частині задоволення позовних вимог, Держаудитслужба подала до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в цій частині, а в іншій частині   - залишити рішення без змін. Також у скасованій частині ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги залишити без задоволення.
Як на підставу оскарження судового рішення відповідач посилається, зокрема, на пункт                      1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) та вказує, що в оскаржуваних судових рішеннях суди попередніх інстанцій проігнорували правові позиції Верховного Суду, у тому числі у справах № ?260/2993/21 (31.01.2023),                                          №? 520/6848/21 (09.02.2023), №? 160/4436/21 (02.03.2023) та № ?640/17543/20 (04.05.2023), де було підтверджено, що припинення зобов`язань (розірвання договору)   як спосіб усунення порушень, зафіксованих у висновку Держаудитслужби, є законним і пропорційним.
Скаржник вказує, що касаційна скарга стосується правового питання, яке має істотне значення для забезпечення єдності судової практики.
На його думку, суди попередніх інстанцій неправильно застосували правові висновки Верховного Суду, які не є релевантними до обставин цієї справи.
Зокрема, йдеться про неправильне тлумачення підходу до встановлення способу усунення виявленого порушення. Суди помилково вважали, що у висновку контролюючого органу не визначено конкретного способу (механізму) усунення порушень. Натомість покладення на позивача обов`язку самостійно визначати такі заходи - без зазначення, які саме дії слід вжити, - може спричинити нові порушення чинного законодавства. Також не враховано, що пропорційність (оскаржуваний висновок щодо усунення виявлених порушень) залежить від   виявлених порушень.
Ухвалою від 05 жовтня 2023 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України з метою перевірки доводів відповідача про неврахування судами попередніх інстанцій висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду.
Позивач подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити у задоволені касаційної скарги Держаудитслужби.  
Ухвалою від 15 квітня 2025 року Верховний Суд призначив справу до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
V. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Позиція Верховного Суду
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).
Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Держаудитслужби та виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (абзац 2 частини першої статті 8 Закону                          № 922-VІІІ).
За визначенням, наведеним у пункті 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ, договором про закупівлю є господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VІІІ).
Частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (абзац 2 частини восьмої статті                   8 Закону № 922-VІІІ).
Спірним у цій справі є висновок Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-04-007431-b (капітальний ремонт дороги М-14).
Суди попередніх інстанцій визнали спірний висновок Держаудитслужби по суті порушень законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 1   ІІ. Констатуючої частини) правомірним та обґрунтованим.
Суди обох інстанцій установили, що ?замовник не подав запитувані документи, не підтвердив банківську гарантію забезпечення виконання Консорціумом «ІНСІ» (переможцем) договору про закупівлю та без належних підстав продовжив строк дії договору. Указані порушення були доведені й підтверджені матеріалами справи. Більш того, даний факт не заперечувався позивачем.
Тому відхилили доводи позивача про відсутність з боку останнього порушень у процедурі закупівлі № UА-2021-08-04-007431-b приписів частини п`ятої статті 8, абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 та пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та погодилися з обґрунтованістю оскаржуваного висновку в цій частині.
У цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржувалося учасниками справи в апеляційному порядку і не оскаржується в касаційному.
Ключовим правовим питанням, у межах якого відкрито касаційне провадження у цій справі, стосується висновку Держаудитслужби, в частині визначеного способу усунення установлених порушень.
Суди першої та апеляційної інстанцій визнали спірний висновок Держаудитслужби в частині запропонованого способу усунення порушень (пункт 3 ІІ Констатуючої частини) непропорційним і формальним, а тому скасували у цій частині його. Суди дійшли висновків, що Держаудитслужба не конкретизувала в оскаржуваному висновку ні змісту порушення, ні заходів для його усунення, не зазначила правових норм, на які слід було орієнтуватись. Суди вказали, що їх висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22, від 20.09.2021 у справі № 461/8084/17 та від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19. 
У своїх рішеннях суди керувалися висновками Верховного Суду у постановах від 10 грудня           2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від                    12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19 та ін. за яких,   спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених правових норм, які саме заходи необхідно вжити - створює правову невизначеність і ризик нових порушень з боку суб`єкта. Зобов`язальний характер вимоги передбачає не лише констатацію порушення, а й чітке визначення обов`язкового способу його усунення. Водночас відповідач не конкретизував, які саме заходи й на підставі яких норм ГК чи ЦК України має вжити позивач для припинення зобов`язань за договором. 
На думку судів, вимогу про розірвання договору не можна вважати пропорційним реагуванням на виявлені порушення з огляду на принцип співмірності.   Указане виходить за межі розумного балансу між публічним інтересом і правами учасників закупівлі (постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а).
Також, Верховний Суд неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації заходів і способу усунення порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону щодо змісту акта індивідуальної дії.
Держаудитслужба   у доводах касаційної скарги стверджує, що в оскаржуваних судових рішеннях суди попередніх інстанцій у частині зобов`язання щодо усунення порушення (способу) не врахували висновки, викладені Верховним Судом у справах № ?260/2993/21 (31.01.2023),                  №? 520/6848/21 (09.02.2023), №? 160/4436/21 (02.03.2023) та № ?640/17543/20 (04.05.2023).
У зазначених постановах Суд вказував, що розірвання договору може бути правомірним способом усунення порушення у сфері публічних закупівель, якщо такий захід прямо зазначений у висновку контролюючого органу як чітка, конкретна та визначена вимога.
Між тим, у постанові від 24.02.2024 у справі № 160/18075/22 Верховний Суд наголосив на тому, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.
У вказаній справі Верховний Суд з аналізу повноважень державного фінансового контролю виснував, що чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень залежно від виду цих порушень, а, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.
Аналогічні висновки в частині оцінки способу усунення порушення, виявленого моніторингом, були висловлені Верховним Судом у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22, від 31.10.2024 у справі № 160/18653/22, висновки у яких є релевантними до обставин цієї справи.
У постанові від 12.12.2024 у справі № 380/14352/22 Верховний Суд по-перше наголошував, що у разі виявлення порушень під час публічних закупівель орган державного фінансового контролю має право зобов`язати замовника припинити зобов`язання за договором. При цьому чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень залежно від виду цих порушень. Такий спосіб включає розірвання договору, визнання його недійсним чи нікчемним. Саме замовник обирає правомірний варіант поведінки, який мінімізує наслідки порушень та запобігає нецільовому використанню бюджетних коштів.
По-друге, згідно зі сталою практикою Верховного Суду незабезпечення замовником відхилення пропозиції учасника, що не відповідає кваліфікаційним вимогам, призводить до незаконного укладення договору. У такому разі орган контролю вправі висувати вимоги про припинення зобов`язань, а в разі їх невиконання - звернутися до суду для захисту інтересів держави. Таким чином, ураховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, відповідач мав повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 01.02.2024 у справі         № 260/3428/21 та від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22.
Суди встановили, що відповідач, виявивши порушення, зобов`язав замовника усунути його шляхом припинення зобов`язань за договором.
У спірному висновку (п. 3 ІІ. Констатуючої частини) Держаудитслужба зобов`язала позивача припинити зобов`язання за договором, зокрема через застосування наслідків його недійсності або нікчемності, та протягом п`яти робочих днів з дати оприлюднення висновку подати через електронну систему закупівель документи на підтвердження вжитих заходів.
Суди попередніх інстанцій помилково вважали, що у висновку не зазначено конкретний спосіб усунення порушень, правові підстави припинення зобов`язань або визнання договору недійсним. Водночас Держаудитслужба чітко вказала на конкретний захід - припинення зобов`язань за договором та подання підтверджувальних документів.
Отже, у розглядуваному випадку орган державного фінансового контролю, з урахуванням суті констатованих порушень, наявність яких унеможливлювала проведення процедури публічної закупівлі та укладення договору із зазначеним учасником, достатньою мірою конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а сам спосіб є пропорційним допущеному порушенню.
Таким чином, хоча Держаудитслужба має право зобов`язати замовника припинити договір, конкретний правовий механізм (розірвання, недійсність, нікчемність) замовник обирає самостійно - залежно від характеру порушення. Тому висновки судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність конкретизації заходів є помилковими.
Тому суди попередніх інстанцій помилково дійшли висновку про неможливість усунення порушень у запропонований Держаудитслужбою спосіб, хоча такий захід і спосіб були визначені, а отже, твердження про відсутність їх конкретизації є безпідставними.
Помилковим є висновок судів попередніх інстанції з посиланням   на висновки Верховного Суду у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а щодо порушення відповідачем принципу пропорційності під час визначення способу усунення виявлених в ході моніторингу порушень у процедурі публічної закупівлі з огляду на таке.
Обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, та оцінку судами їх сукупності не можна визнати як подібність правовідносин. Верховний Суд неодноразово наголошував, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених обставин у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.
У справі № 120/1297/20-а висновки Верховного Суду ґрунтувалися на аналізі суттєвості виявлених моніторингом порушень процедури публічної закупівлі із обраним органом державного фінансового контролю способом усунення виявленого процедурного порушення (вжити заходів щодо розірвання договору) на етапі виконання укладеного за результатами цієї процедури договору.
У справі № 120/1297/20-а суди встановили, що єдиним порушенням замовника було незакреслення змін у старій редакції тендерної документації, яка у системі відображалась як закреслений файл. Усі учасники мали рівний доступ до актуальної інформації та можливість звернутися за роз`ясненнями. З огляду на це суди дійшли висновку, що основні вимоги частини другої статті 23 Закону № 922-VIII були дотримані, а допущене порушення не вплинуло на добросовісну конкуренцію та не спричинило негативних наслідків. Верховний Суд погодився із цими висновками.
Натомість у справі, що розглядається, суд першої інстанції вважав обґрунтованим та доведеним відповідачем те, що Замовник не подав запитувані документи, не підтвердив банківську гарантію забезпечення виконання Консорціумом «ІНСІ» (переможцем) договору про закупівлю та без належних підстав продовжив строк дії договору, а саме, порушення приписів частини п`ятої статті 8, абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 та пункту 4 частини п`ятої статті                 41 Закону № 922-VIII, що мали суттєві наслідки для особливостей перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.  
Отже, висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, на які послалися суди першої та апеляційної інстанції у своїх судових рішеннях в оскаржуваній частині, не є релевантними до обставин цієї справи.
Зазначена постанова ґрунтується на оцінці порушення, яке не мало істотного впливу на перебіг закупівлі, тоді як у цій справі судами встановлено суттєві порушення, що унеможливлювали укладення договору.  
З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій у частині підстав для задоволення позову у зв`язку із визначенням відповідачем непропорційного способу усунення виявлених моніторингом порушень процедури публічної закупівлі у співвідношенні із суттєвістю цих порушень.
Підсумовуючи, слід зазначити, що застосування судами першої та апеляційної інстанцій висновків Верховного Суду у справах, зроблених за інших фактичних обставин, які не є релевантними до обставин цієї справи, призвело до помилкових висновків та, відповідно, неправильного застосування норм матеріального права, що вплинуло на результат справи.
Доводи, викладені у касаційній скарзі про те, що в оскаржуваних судових рішеннях суди попередніх інстанцій не врахували висновків, на які у касаційній скарзі посилається відповідач, знайшли своє підтвердження.
Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, колегія суддів дійшла висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.
Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2023 року відповідач оскаржив лише в частині задоволених позовних вимог, то касаційний суд переглядав ці рішення тільки в цій оскаржуваній частині, а в іншій частині оскаржувані рішення, відповідно до статті 341 КАС України, не переглядалися.
Судові витрати
Ураховуючи, що суд касаційної інстанції ухвалює рішення на користь сторони (відповідача), яка є суб`єктом владних повноважень, та з огляду на відсутність документального підтвердження понесених цим суб`єктом витрат (на залучення свідків і проведення експертиз), підстав для їх розподілу або стягнення з позивача не вбачається (частина друга статті 139 КАС України).
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу   Державної аудиторської служби України задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2023 року у справі                                    № 280/6236/22 скасувати у частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі відкритих торгів № UА-2021-08-04-007431-b з предметом закупівлі роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 412+971 км 422+343 (ДК 021:2015:71520000-9 послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт), в частині зобов`язання Служби автомобільних доріг у Запорізькій області усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та прийняти в цій частині нове рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог.
В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2023 року у справі              № 280/6236/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов
М.В. Білак 
 Л.О. Єресько ,
Судді Верховного Суду