ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

10 квітня 2025 року 	м. Дніпро	справа № 160/6179/24	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Коршуна А.О., Чепурнова Д.В.,     
  
розглянувши в порядку письмового провадження  апеляційну скаргу комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024 року 
у адміністративній справі № 160/6179/24 за позовом комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби та третьої особи – фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання дій протиправними та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, - 

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024 року відмовлено у задоволені поданого 06.03.2024 року комунальним підприємством «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради позову до Східного офісу Держаудитслужби та третьої особи – фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування Висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-11-09-002611-а від 21.02.2024 року.
Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем по справі з підстав неправильного застосування норм матеріального права у зв`язку з чим просить скасувати рішення та ухвалити нове рішення відповідно до п.2 ч.1 ст.315, п.4 ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України.
Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки спірним правовідносинам, які стосуються правомірності врахування Замовником відгуку ТОВ «ТПО «АРМАДА ГРУП» та документального підтвердження ним досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, що свідчить про безпідставність висновків моніторингу про порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей внаслідок не відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника-переможця ФОП ОСОБА_1 . Вказує також на безпідставне не застосування судом положень ст.ст.2, 3, 4, 5, 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2012 № 922-VIII, та неврахування того, що у спірному випадку відповідачем було порушено вимоги пп.3 п.3 Положення «Про державну аудиторську службу», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, а визначений відповідачем спосіб усунення виявленого порушення не відповідає критеріям «пропорційності».
Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на нижченаведене.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що комунальне підприємство «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради згідно свого річного плану закупівель та відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» було оголошено та проведено закупівлю UА-2023-11-09-002611-а, предметом якої був Поточний ремонт побутових приміщень та даху в корпусі літ.«Л-І» за адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Белелюбського, 28.
За результатами процедури закупівлі UА-2023-11-09-002611-а у формі відкритих торгів, визначено переможцем aізична особа - підприємець ОСОБА_1 , що стало підставою для укладення 27.11.2023 року між позивачем та ФОП ОСОБА_1 договору № НДВ- 276/23 про надання послуг, з публікацією 30.01.2024 року на електронній сторінці закупівлі UА-2023-11-09-002611-а, сайт ДП «ПРОЗОРРО» в розділі «Інформація про моніторинг» повідомлення про прийняте рішення про початок моніторингу процедури закупівлі від 29.01.2024 року.
Моніторинг закупівлі UA-2023-11-09-002611-а було розпочато відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби №13 від 29.01.2024, проведення якого доручено Відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби. Моніторинг проводився у період з 30.01.2024 року по 20.02.2024 року
21.02.2024 року у розділі «Інформація про моніторинг» сайту ДП «ПРОЗОРРО» на електронній сторінці закупівлі було оприлюднено завантажений у електронному форматі PDF Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-09-002611-а, який є предметом оскарження у цій справі.
Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2023-11-09-002611-а, Східним офісом Держаудитслужби зазначено про порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, оскільки Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника-переможця ФОП ОСОБА_1 , що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII та уклав із ним договір від 27.11.2023 № 276/23. 
Обґрунтовуючи зазначений висновок відповідач зазначив, що «…Моніторингом встановлено, що пунктом 2.1 додатку 6 тендерної документації Замовником визначено кваліфікаційний критерій, щодо «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору: 2.1.1. Довідка про виконання Учасником аналогічного договору із зазначенням предмету договору, контрагента, реквізитів договору (дата укладання, номер) (не менше 2-х договорів); 2.1.2. Скан-копія договору в повному обсязі, що наведений(ні) в вищезазначеній довідці, та акту або видаткової накладної, що підтверджують виконання зазначеного договору; 2.2.1. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних робіт (відгуки з попередніх місць роботи).». Але учасником надана довідка в якій зазначено 2-а договору, шляхом співставлених назви та коду ДК з зазначеними даними на сайті ргогогго, встановлено що вид робіт, назва предмету договору та код ДК не співпадають з предметом закупівлі, (файл - 8_Довідка аналогічні договори. pdf), а за договором від 13.03.2019 № 77 не надані акти, що підтверджують виконання зазначеного договору, зазначене передбачено пунктом 2.1.2 додатку 6 тендерної документації Замовником, також як і не надано відгуків з попередніх місць роботи. За результатами відкриття тендерних пропозицій Замовником поставлена вимого про усунення невідповідностей, в тому числі щодо не надання відгуків. Учасником надано відгук від ТОВ «ТТІО «АРМАДА ГРУП» але обидва договори завантажені на підтвердження кваліфікаційної вимоги укладено з - Державна установа «Дніпровська установа виконання покарань (№4)». Отже, учасником ФОП ОСОБА_1 для підтвердження кваліфікаційного критерію інформація надана недостовірна.                    
Відповідач акцентуючи увагу на тому, що за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, з урахуванням чого Східний офіс Держауцитслужби керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХП зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 27.11.2023 №276/23 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення…».
Вирішуючи спірні правовідносини по суті, спираючись на положення ст.19, ст.55 Конституції України та  ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939) і ч.2, ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (далі - Закон № 922) судом першої інстанції було правильно досліджено підстави проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2023-11-09-002611-а, предмет закупівлі «Поточний ремонт побутових приміщень та даху в корпусі літ.«Л-1» за адресою: м. Дніпро, вул.Академіка Белелюбського, 28», а результати вказаного моніторингу закупівлі було викладено у затвердженому начальником Офісу висновку від 21 лютого 2024, який у відповідності до вимог ч. 6 ст. 8 Закону №922 оприлюднено в електронній системі закупівель.
Перевіряючи у судовому порядку викладені у висновку відповідача результати моніторингу, судом встановлено, що під час моніторингу Відділом контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби було проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства "Дніпровський метрополітен" Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2023 рік, у тому числі UА-Р-2023-11-09-001344- а, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника, протокол від 09.11.2023 № 367, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21 листопада 2023 року № 379, тендерну пропозицію - ФОП ОСОБА_2 , повідомлення про намір укласти договір, яке оприлюднено 21 листопада 2023 року, договір від 27.11.2023 № 276/23 та додаткову угоду від 23.01.2024 № 1, пояснення замовника отримане 09.02.2024 через електронну систему закупівель на запит Східного офісу від 06.02.2024, внаслідок чого шляхом співставлених назви та коду ДК з зазначеними даними на сайті ргогогго було встановлено, що у наданій учасником довідки вид робіт, назва предмету договору та код ДК не співпадають з предметом закупівлі.
Обговорюючи доводи позивача про невизначеність терміну «аналогічний договір» та того, що надані учасником договори відповідають визначеним вимогам тендерної документації, суд першої інстанції правильно акцентуючи увагу на висловленій Верховним Судом у постановах від 30.09.2020 року по справі № 826/114/18 та від 15.08.2023 року по справі №922/4852/21 правовій позиції стосовно єдиної обов`язкової умови відповідності предмета «аналогічного договору» предмету закупівлі, та проаналізувавши зазначені ФОП ОСОБА_1 у довідці «аналогічні договори» (за кодом ДК 021:2015: 45430000-0 - Покривання підлоги та стін)  у порівнянні визначеного Замовником кодом закупівлі ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи – суд обґрунтовано наголосив на тому, що вказані учасником закупівлі договори не можуть вважатися аналогічними між собою, оскільки предмети закупівлі є різними.
За наведених обставин, а також з урахуванням того, що ФОП ОСОБА_1  не надано акти, що підтверджують виконання умов укладеного ним з Державною установою «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» договору від 13.03.2019 № 77, що саме і  передбачено пунктом 2.1.2 додатку 6 тендерної документації Замовником, також як і не надано відгуків з попередніх місць роботи, що вимагалось Замовником на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку учасником ФОП ОСОБА_1 для підтвердження кваліфікаційного критерію була надана недостовірна інформація, але Замовник на порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника-переможця ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII та уклав із ним договір від 27.11.2023 № 276/23, що повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постановах від 26.10.2023 по справі №460/23183/22, від 28.06.2023 по справі №160/14860/21, від 05.08.2021 року по справі №911/1236/20, від 02.03.2023 року по справі №160/4436/21 та від 14.12.2023 року у справі №160/563/20.
Підсумовуючи вищевикладене у сукупності, колегія суддів погоджується у повному обсязі з висновками суду першої інстанції про правомірність посилання відповідача в оскаржуваному по цій справі Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-11-09-002611-а від 21.02.2024 року на порушення Замовником вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей у зв`язку з не відхиленням тендерної пропозиції учасника переможця ФОП ОСОБА_2 як такої, що не відповідає вимогам, установленим в тендерній документації.
Перевіряючи правомірність визначеного відповідачем у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-11-09-002611-а від 21.02.2024 року способу усунення виявлених порушень шляхом зобов`язання «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 27.11.2023 № 276/23 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення», суд першої інстанції правильно спираючись на положення ч. 6 і ч.7 ст.8 Закону №922, а також на пункт 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - наказ №552) – обґрунтовано наголосив на тому, що твердження позивача про неможливість розірвання договору через ризики репутаційних наслідків для свого контрагента, не може слугувати аргументом на користь фактичної неможливості застосування позивачем вказаного відповідачем способу усунення порушення.
Наведені у попередньому абзаці висновки, суд першої інстанції мотивував тим, що  відповідно до п. 6.2.3 Договору №НДВ-276/23 від 27.11.2023 укладеного за результатом закупівлі UA-2023-11-09-002611-а між позивачем та ТОВ БІЛОУС ВІКТОР ОЛЕКСАНДРОВИЧ, Замовник має право в будь-який час розірвати договір, незалежно від наявності чи відсутності порушень з боку другої Сторони, а також незалежно від наявності чи відсутності будь-яких інших суб`єктивних чи об`єктивних обставин письмово повідомивши про це другу Сторону. А відповідно, зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе, Офісом дотримано мети проведення моніторингу та наведено співмірне встановленому порушенню зобов`язання щодо його усунення.
Колегія суддів у повному обсязі погоджується з такими висновками суду першої інстанції враховуючи позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 31.01.2023 року по справі №260/2993/21 щодо укладеного з порушенням вимог Закону №922-VIII  договору між переможцем закупівлі та замовником, оскільки при дотримання Замовником у даному спірному випадку вимог Закону № 922 та Особливостей № 1178 пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 мала б бути відхилена, і  договірних відносин взагалі не мало б виникнути, а тому зобов`язання щодо усунення порушення, викладене у висновку про результати моніторингу закупівлі є обґрунтованим, законним та співмірним виявленому порушенню.
Аргументи та доводи апеляційної скарги позивача не спростовують встановлених відповідачем порушень, допущених Замовником під час проведення процедури закупівлі, також як і не свідчать про незаконність чи необґрунтованість рішення суду першої інстанції у цій справі, яке на переконання колегії суддів повністю відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, які мали місце при розгляді питання дотримання Замовником вимог Закону № 922 та Особливостей № 1178 під час проведення процедури закупівлі.
Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                        
З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції – без змін.
Керуючись ст.ст. 2, 10, 11, 241, 242, 243, 250, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                            П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» - залишити без задоволення
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024 року – залишити без змін 
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення
   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      А.О. Коршун 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов