ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2025 року 

м. Київ

справа №420/6019/22
адміністративне провадження № К/990/245/24 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Кравчука В.М., суддів Чиркіна С.М., Шарапи В.М., 

розглянув у порядку письмового провадження 
касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, 
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року (суддя Марин П.П.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2023 року (колегія у складі суддів Шляхтицького О.І., Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.)
у справі №420/6019/22
за позовом Акціонерного товариства "Одеська ТЕЦ" 
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, 
про визнання протиправною та скасування постанови в частині.

І. ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1.          У квітні 2022 року Акціонерне товариство "Одеська ТЕЦ" (далі - АТ "Одеська ТЕЦ"; позивач) звернулося до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП; Регулятор), в якому просило визнати протиправним та скасувати п.п. 1 п. 2 резолютивної частини постанови НКРЕКП від 27.10.2021 №1872 "Про накладання штрафу на АТ "Одеська ТЕЦ" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання", яким АТ "Одеська ТЕЦ" зобов`язано урахувати в інвестиційній програмі на 2022 рік статтю додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року без додаткових джерел фінансування на загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5570,42 тис. грн (без ПДВ).

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

2. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відділ НКРЕКП у Одеській області провів планову перевірку дотримання АТ "Одеська ТЕЦ" вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 № 309, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1467, за результатами якої складено акт планової перевірки від 04.10.2021 №488. 
3. Перевірка здійснювалася за період діяльності з 01.01.2019 по 31.12.2020.
4. В акті перевірки від 04.10.2021 №488, зокрема зазначено про отримання АТ "Одеська ТЕЦ" додаткового доходу (сума економії) на суму 5570,42 тис. грн (без ПДВ), який складається з:
- додатково недоотриманого доходу (перевитрати коштів) від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії - (-) 818,43 тис. грн;
- недофінансування витрат на проведення ремонтних робіт за рахунок статей витрат виробничої собівартості (послуги сторонніх організацій з ремонту у статті "виробничі послуги", придбання матеріалів і комплектуючих виробів та запасних частин, які використовуються для ремонту, у статті сировина та допоміжні матеріали"), амортизації (витрати на ремонт за рахунок статті "амортизаційні відрахування"), планованого прибутку та інших джерел фінансування - 880,44 тис. грн;
- недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді (році), окрім суми коштів недофінансування інвестиційної програми та витрат на проведення ремонтних робіт за звітний період (рік), з урахуванням обґрунтованих перевитрат - 5508,41 тис. грн (5523,19 - 14,78).
5. За наслідками перевірки 27.10.2021 НКРЕКП прийняла постанову №1872 "Про накладення штрафу на АТ "Одеська ТЕЦ" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання", відповідно до пп. 1 п. 2 якої АТ "Одеська ТЕЦ" зобов`язано урахувати в Інвестиційній програмі на 2022 рік статтю "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року" без додаткових джерел фінансування па загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5570,42 тис. грн (без ПДВ).
6. АТ "Одеська ТЕЦ" з цією постановою відповідача не погодилося, звернулося до суду.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

7. АТ "Одеська ТЕЦ" заперечувало вчинення порушення пп. 14 п. 2.3 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 №309, в частині обов`язку ліцензіата дотримуватися визначених напрямків та обсягів використання коштів за статтями витрат відповідно до встановленої рішенням НКРЕКП структури тарифу на відпуск електричної енергії, зокрема постановою НКРЕКП від 10.12.2018 №1690 «Про встановлення тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії АТ "Одеська ТЕЦ", що діяла з 01.01.2019 до 30.06.2019, що встановлено згідно з актом перевірки від 04.10.2021 №488, та, відповідно, заперечувало проти п.п. 1 п. 2 резолютивної частини постанови від 27.10.2021, як прийнятих у зв`язку із встановленим порушенням.
8. Під час провадження діяльності з виробництва електричної енергії за період, що перевірявся до 01.07.2019, Товариство керувалося Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 №309, а з 01.07.2019 по теперішній час - Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1467, відповідно до яких не передбачено обов`язку ліцензіата щодо затвердження інвестиційної програми в обов`язковому порядку. Жодним іншим нормативно-правовим актом також не передбачено обов`язку ліцензіатів провадження господарської діяльності виробництва електричної енергії затверджувати Інвестиційну програму.
Затвердження Інвестиційної програми для АТ "Одеська ТЕЦ" є виключним правом Ліцензіата, при цьому мають бути виконані ряд умов для її затвердження.
9. Показник в розмірі (-) 954 тис. грн «як результат багатофакторного аналізу витрат на паливо, тис. грн.» не могло бути враховано у формулі для розрахунку додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії, відповідно результуюча сума додатково отриманого/недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії в розмірі (-) 818, 43 тис. грн є необґрунтованою.
10. АТ «Одеська ТЕЦ» не погоджувалося з розрахунком НКРЕКП суми недофінансування статей витрат структури тарифів (цін) у звітному періоді (році) з урахуванням обґрунтованих перевитрат в розмірі 5508, 41 тис. грн (5523,19 тис. грн - 14, 78 тис. грн), що зазначено в акті перевірки на арк. 47. 
Так згідно з таблицею 3.5.15 планові витрати, фактичні витрати та розраховано суму недофінансування по статтям. Згідно з таблицею було розраховано всього суму недофінансування у розмірі 5 523, 19 тис. грн. 
Зазначені в таблиці 3.5.15 акту перевірки планові витрати не відповідають структурі тарифу на виробництво електричної енергії, що було затверджено як додаток до постанови НКРЕКП від 10.12.2018 №1690. 
Зазначені в таблиці 3.5.15 акту перевірки фактичні витрати не відповідають фактичним витратам Товариства, що викладені в Звіті про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії за 2 квартал 2019 року (форма 6- НКРЕ-виробництво). 
Тому сума недофінансування фактичних витрат порівняно з розрахунковими витратами, що визначена НКРЕКП в акті перевірки, не відповідає дійсності, адже не ґрунтуються на вірних первинних даних (план та факт).
11.          Згідно з актом перевірки НКРЕКП окремо провела аналіз планових та фактичних витрат за період січень-червень 2019 року при здійснені діяльності з виробництва електричної енергії, окремо здійснила розрахунок фактичних витрат за період жовтень-грудень 2019 року. Розрахунок отриманого або недоотриманого доходу від ліцензованої діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії, що враховує суми недофінансування фактичних витрат, згідно з Методикою має бути здійснено на відповідний період - рік, а не за декілька окремих місяців, як це було зроблено НКРЕКП, незалежно від періоду дії встановленого тарифу НКРЕКП для виробництва електричної енергії. 
Жодним нормативно-правовим актом, що регулює здійснення ліцензованої діяльності, в т.ч. Методикою (Додаток № 25 до постанови НКРЕКП від 14.06.2018 №428) розрахунок сум додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії або сум недофінансування фактичних витрат порівняно з розрахунковими витратами у тарифах на відпуск електричної енергії, залежно від періоду дії встановленого тарифу НКРЕКП для виробництва електричної енергії, не передбачено. Розрахунковим періодом має бути рік.
12.          Зазначене, на переконання представника позивача, є порушенням НКРЕКП власне затвердженої Методики.
13.          Відповідач проти позову заперечив. Зазначив, що протягом січня - червня 2019 року Товариство здійснювало діяльність з виробництва електричної енергії із застосуванням тарифів на виробництво електричної енергії, розрахунок яких було здійснено відповідно до Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженої постановою НКРЕКП від 01.08.2017 № 991 (далі - Методика № 991), та затверджено структуру витрат. За результатами перевірки ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії, відповідно до акта планової перевірки від 04.10.2021 № 488, визначено отримання АТ "Одеська ТЕЦ" додаткового доходу на суму 5570,42 тис. грн (без ПДВ).
14. Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у результаті розгляду 27.10.2021 на засіданні, яке проводилося у формі відкритого слухання, акта планової перевірки від 04.10.2021 №488, проведеної відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2021 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 18.11.2020 №2134, на підставі постанов НКРЕКП від 09.06.2021 №936 «Про проведення планових перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у IIІ кварталі 2021 року», від 22.09.2021 №1628 «Про збільшення строку проведення планової перевірки АТ «Одеська ТЕЦ» та посвідчення на проведення планової перевірки від 16.08.2021 №500, установлено, що Акціонерним Товариством «Одеська ТЕЦ» (код ЄДРПОУ 05471158) не дотримано вимоги нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, порушено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 22.03.2017 №309, та Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1467, а саме:
- п. 7 Порядку розрахунку та встановлення ставки внесків на регулювання, затвердженого постановою НКРЕКП від 06.04.2017 №491, щодо обов`язку ліцензіата сплачувати щоквартально внески на регулювання до спеціального фонду державного бюджету протягом перших 30 днів поточного кварталу, наступного за звітним, та обов`язку платника внеску подавати до структурних підрозділів НКРЕКП на територіях звіт про сплату внеску на регулювання не пізніше другого робочого дня після встановленого строку сплати, за формою згідно з додатком 2;
- пп. 14 п. 2.3 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії № 309 щодо обов`язку ліцензіата дотримуватися визначених напрямків та обсягів використання коштів за статтями витрат, відповідно до структури тарифу на відпуск електричної енергії, встановленої, зокрема постановою НКРЕКП від 10.12.2018 № 1690 «Про встановлення тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії АТ «Одеська ТЕЦ»;
- пп. 4 п. 2.2 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії (у редакції, що діяла до 20.10.2020) щодо обов`язку ліцензіата сплачувати щоквартально, протягом перших 30 днів кварталу, наступного за звітним, внески на регулювання, що визначаються рішенням НКРЕКП;
- пп. 9 п. 2.2 (у редакції, що діяла до 20.10.2020) та пп. 8 п. 2.2 (у редакції, що діє з 20.10.2020) Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата надавати до НКРЕКП документи (їх копії), інформацію (дані, відомості, звітність), необхідні для виконання НКРЕКП своїх повноважень та функцій, в обсягах та у строки (не менше десяти робочих днів для надання копій документів, пояснень тощо), встановлені НКРЕКП;
- п. 16 п. 2.2 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії у частині обов`язку ліцензіата здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку електричної енергії відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії, а саме:
- п. 1 ч. 4 ст.30 Закону України «Про ринок електричної енергії» у частині обов`язку виробника електричної енергії дотримуватися ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії,
- п.10.11 розділу X Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307 (у редакції, що діяла до 17.02.2021), яким встановлено, що для виробників електричної енергії, крім мікро-, міні-, малих гідроелектростанцій та електричних станцій, що виробляють електричну енергію з альтернативних джерел енергії, та імпортерів у кожному розрахунковому періоді доби постачання гранична нижня межа обов`язкової заявки щодо продажу електричної енергії на РДН становить 10 відсотків від сумарного обсягу відпуску електричної енергії всіма одиницями відпуску такого виробника в цьому розрахунковому періоді.
Відповідно до пп. 1 п. 2 цієї постанови АТ "Одеська ТЕЦ" зобов`язано урахувати в Інвестиційній програмі на 2022 рік статтю «Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року» без додаткових джерел фінансування на загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5 570,42 тис. грн (без ПДВ). 
Таким чином, під час прийняття підпункту 1 пункту 2 постанови НКРЕКП від 27.10.2021 №1872 «Про накладення штрафу на АТ "Одеська ТЕЦ" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання», Регулятор діяв в межах наданої компетенції та відповідно до чинного законодавства.

IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

15.          Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 27.07.2023 задовольнив позов:
- визнав протиправним та скасував п.п. 1 п. 2 резолютивної частини постанови НКРЕКП від 27.10.2021 № 1872 "Про накладання штрафу на АТ "Одеська ТЕЦ" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання";
- стягнув з НКРЕКП на користь АТ "Одеська ТЕЦ" витрати на проведення судово-економічної експертизи в розмірі 67957,20 грн;
- стягнув з НКРЕКП на користь АТ "Одеська ТЕЦ" витрати зі сплати судового збору в розмірі 2481,00 грн.
16.          Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів наявність у НКРЕКП повноважень на видачу вказівок позивачу щодо конкретних положень майбутньої інвестиційної програми, а тому покладення відповідного обов`язку на позивача суперечить ч. 2 ст. 14 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.
Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що, зобов`язуючи позивача урахувати в Інвестиційній програмі на 2022 рік статтю "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року" без додаткових джерел фінансування на загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5570,42 тис. грн (без ПДВ), позивач діяв не в межах повноважень, не у порядку та не у спосіб, що передбачені законодавством, яке регулює діяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
17.          П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 28.11.2023 скасував рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.07.2023 у частині стягнення з НКРЕКП витрат на проведення судово-економічної експертизи, ухвалив у цій частині нове рішення про відмову у задоволенні вимоги, в іншій частині - залишив без змін.
18.          Водночас зазначив, що питання суду щодо документального підтвердження/не підтвердження розрахунку суми додатково отриманого/недоотриманого доходу з виробництва електричної енергії АТ «Одеська ТЕЦ» у 2019 році в розмірі 5570,42 тис. грн є виключно правовим питанням, а тому у відповідності до приписів ст.101 КАС України експерт не мав права надавати таку відповідь. Крім того, звернув увагу, що спосіб визначення експерта позбавив права апелянта знати хто буде проводити експертизу, його кваліфікацію та визначитись із обставинами, зазначеними у ч. 2 ст. 38 КАС України та реалізувати своє право на відвід, адже будучи обізнаними з ухвалою суду про призначення експертизи, відповідач розраховував, що її проведуть саме працівники ОНДІСЕ відносно компетенції та кваліфікації яких у останнього не існувало сумнівів.
19.          Визнавши недопустимість висновку експерта, суд апеляційної інстанції разом з тим відзначив, що розрахунки експерта стосуються дослідження питань щодо отриманого/недоотриманого доходу від здійснення позивачем ліцензійної діяльності за спірний період, отже вказані висновки не можливо ігнорувати як письмовий доказ на підтвердження доводів позивача.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

20.          НКРЕКП у касаційній скарзі просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.07.2023 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.11.2023, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
21.          Як на підставу касаційного оскарження відповідач покликається на наявність підстав для відступу від висновку щодо застосування права, викладеного у постанові Верховного Суду від 18.07.2018 у справі №826/14481/17, застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. 
В обґрунтування підстав для відступу зазначає, що у справі №826/14481/17 досліджувалося дотримання Регулятором Порядку розроблення, погодження та затвердження інвестиційних програм суб`єктів господарювання у сфері теплопостачання, затвердженого Наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14.12.2012 № 630 (далі - Порядок № 630), Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води, затвердженого постановою НКРЕКП від 24.03.2016 №377 (далі - Порядок №377). 
Спірні ж правовідносини регулюються Порядком формування інвестиційної програми, затвердженим постановою НКРЕКП від 31.08.2017 № 1059, тому сформульовані Верховним Судом висновки щодо застосування норм Порядків №377 та №630 не є правозастосовними у цій справі. 
22.          Також, на думку відповідача, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про непідтвердження отримання АТ «Одеська ТЕЦ» додаткового доходу з виробництва електричної енергії за І півріччя 2019 році у розмірі 5570,42 тис. грн на підставі недопустимого доказу - висновку судово-економічної експертизи №22-6080/6081, наданого 02.05.2023 експертом Хосоновою О.С. 
У зазначеному висновку експертизи у порушення пп. 1.1. п. 1, пп. 2.1. п. 2, пп. 3.1. п. 3 Розділу ІІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, не досліджені документи бухгалтерського обліку, оподаткування і звітності, відсутній аналіз документів про економічну діяльність підприємств й організацій, та документів фінансово-кредитних операцій. 
Судовий експерт Хосонова О.С. не підписала відмітку щодо попередження її про кримінальну відповідальність за подання завідомо неправдивого експертного висновку; для проведення судово-економічної експертизи не витребовувала первинних документів АТ «Одеська ТЕЦ», пояснювала це тим, що акт планової перевірки від 04.10.2021 № 488 не містить посилання на перевірку таких документів. 
НКРЕКП під час перевірки досліджувала первинні документи АТ «Одеська ТЕЦ», які стали підставою для розрахунку суми недофінансування фактичних витрат; оригінали та / або копії таких документів наявні лише у позивача. 
У висновку судово-економічної експертизи перераховано ефективність використання АТ «Одеська ТЕЦ» статті тарифу «Паливо» у січні-червні 2019 року у результаті дослідження форми звітності № 1-НКРЕ (місячна), зокрема за грудень 2018 року, який не відноситься до періоду перевірки; суму недофінансування фактичних витрат порівняно з розрахунковими витратами у тарифі на відпуск електричної енергії перераховано методом порівняння планових та фактичних показників із форми звітності за І півріччя 2019 року, тоді як для порівняння мали застосовуватися дані таблиці 3.5.2 «Розрахунок планових витрат з виробництва електричної енергії на січень-червень 2019 року, з урахуванням планового обсягу відпуску електричної енергії, який був врахований при розрахунку тарифу» акту планової перевірки від 04.10.2021 № 488. 
У таблиці 3 висновку судової експертизи з п. 29 до п. 39 включені недопустимі показники в частині планових значень 0,0 тис. грн, що не мають відношення до таблиці 3.5.15 «Сума недофінансування фактичних витрат порівняно з розрахунковими витратами у тарифах на відпуск електричної енергії у січні-червні 2019 року» акту планової перевірки. 
Судовий експерт вказав «планові витрати на органічне паливо» за січень-червень 2019 року у розмірі 81980,50 грн, виходячи із запланованих у І півріччі обсягу відпуску електричної енергії, питомих витрат умовного палива при виробництві електричної енергії у січні-квітні 2019 року та плановій ціні палива у зазначений період, тоді як у таблиці 3.5.2 акту планової перевірки від 04.10.2022 №488 такий показник обрахований шляхом приведення річного планового показника до піврічного значення з урахуванням запровадження з 01.07.2019 конкурентного ринку електричної енергії в Україні, та, відповідно, відсутності подальшої дії встановленого тарифу на відпуск електричної енергії. 
23.          Ухвалою від 22.01.2024 Верховний Суд відкрив провадження у справі. Підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі є доводи НКРЕКП щодо порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права, й наведення ним підстав касаційного оскарження, передбачених у п. 4 ч. 4 ст. 328 КАС України. 
24.          Відповідач просив розглядати справу за його участі, ухвалою від 12.03.2025 Верховний Суд задовольнив клопотання і призначив справу до розгляду у відкритому судовому засіданні із викликом сторін.
25.          Позивач у відзиві зазначає про правомірність рішень судів попередніх інстанцій з огляду на те, що Ліцензійні умови з виробництва електричної енергії № 309 від 22.03.2017 та від 27.12.2017 № 1467, що затверджені постановами НКРЕКП та є обов`язковими для виконання ліцензіатами, не містять обов`язку щодо розроблення та подачі на затвердження Інвестиційної програми. Порядок формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, що затверджено постановою НКРЕКП від 15.10.2015 № 2585 (далі - Порядок №2585) також не містить обов`язку щодо затвердження інвестиційної програми ліцензіатом, в ньому закріплено право на її розроблення та затвердження, з дотриманням відповідних умов.
Порядок №2585, як зазначає відповідач, розповсюджується на суб`єктів господарювання, які здійснюють господарську діяльність з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях, але має використовуватися цими суб`єктами під час процесу затвердження інвестиційних програм, що для ліцензіатів з виробництва електричної енергії є правом.
АТ «Одеська ТЕЦ» не могла складати та подавати на затвердження Інвестиційну програму, оскільки були відсутні роботи, які б були капітальними вкладеннями та інвестиціями; відсутні роботи, направлені на модернізацію, реконструкцію, створення нових фондів.
Визнавши висновок експертизи № 22-6080/6081 недопустимим доказом в справі, суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції у відповідній частині та ухвалив нове рішення на підставі інших, допустимих доказів. Тобто суд апеляційної інстанції не встановлював обставини справи на підставі недопустимих доказів.
26.          Позивач просив розглядати справу за його участі. Ухвалою від 12.03.2025 справу призначено до розгляду у судовому засіданні з викликом сторін на 03.04.2025 об 11:00. В судовому засіданні представники сторін надали пояснення і суд продовжив розгляд справи у порядку письмового провадження.

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

27.          Верховний Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права у межах доводів касаційної скарги та відзиву на неї, дійшов такого висновку.
28.          Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29.          Правовий статус та повноваження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг визначаються Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 №1540-VIII (далі - Закон №1540-VIII), що застосовується у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин.
30.          Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 1 Закону № 1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. 
31.          Згідно з ч. 2 ст. 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання шляхом:
- нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом;
- ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг;
- формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом;
- державного контролю та застосування заходів впливу;
- використання інших засобів, передбачених законом.
32.          Пунктом 2 ч. 2 ст. 17 Закону встановлено, що Регулятор має право вимагати від операторів систем передачі та розподілу електричної енергії або операторів газотранспортної та газорозподільних систем за необхідності змінювати умови і положення, у тому числі тарифи або методики, з метою забезпечення їх пропорційності і застосовування на недискримінаційній основі.
33.          Відповідно до п.п. 6 та 7 ч. 4 ст 19 Закону №1540-VIII під час здійснення державного контролю Регулятор має право накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом та за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм.
34. Отже, з аналізу законодавства слідує, що у разі встановлення під час перевірки чи моніторингу порушень з боку ліцензіата Регулятор наділений повноваженнями або приймати рішення щодо зміни тарифу, або вносити зміни до існуючих інвестиційних програм.
35. Частиною 2 ст. 22 Закону №1540-VIII передбачено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:
- застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;
- накладення штрафу;
- зупинення дії ліцензії;
- анулювання ліцензії.
36.          Відповідно до постанови НКРЕКП від 27.10.2021 №1872 позивач порушив пп. 14 п. 2.3 Ліцензійних умов №309 (при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог дотримуватись визначених напрямків та обсягів використання коштів за статтями витрат, відповідно до встановленої рішенням НКРЕКП структури тарифу на відпуск електричної енергії (у разі її встановлення)).
37.          Цією ж постановою відповідач, встановивши отримання АТ "Одеська ТЕЦ" додаткового доходу на суму 5570,42 тис. грн (без ПДВ), зобов`язав позивача урахувати в Інвестиційній програмі на 2022 рік статтю "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року" без додаткових джерел фінансування па загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5570,42 тис. грн
38.          Відповідно до п. 1.2 Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затверджений постановою НКРЕКП від 15.10.2015   № 2585 (далі - Порядок №2585) він поширюється на суб`єктів господарювання, які здійснюють господарську діяльність з виробництва електричної і теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках і отримали ліцензію на право здійснення такої господарської діяльності (далі - ліцензіати).
39.          Пунктом 1.3 Порядку №2585, зокрема, передбачено, що інвестиційна програма - план капітальних інвестицій та капітальних вкладень для підвищення рівня надійності та економічності роботи основних фондів (генеруючого та допоміжного обладнання виробників електричної та теплової енергії), який містить комплекс зобов`язань ліцензіата на період їх виконання щодо розвитку ліцензіата, джерела їх фінансування, графік виконання та пояснювальну записку.
40.          Згідно з п. 2.1 Порядку №2585 з метою обґрунтування запланованих витрат ліцензіата, які спрямовуються на реконструкцію, модернізацію та розвиток основних фондів, інших активів ліцензіата, до НКРЕКП подається інвестиційна програма за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку.
41. Отже, інвестиційна програма передбачена як капітальні інвестиції на реконструкцію, модернізацію та розвиток основних фондів, інших активів ліцензіата.
42.          Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що приписи Порядку №2585 не передбачають повноваження Регулятора зобов`язувати ураховувати певні статті витрат за результатами проведених заходів. При цьому, відповідач не позбавлений права відповідно до пп. 4 п. 4.14 Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженої постановою НКРЕКП 01.08.2017 № 991, змінювати тарифи за своєю ініціативою за результатами перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії, або відповідно до п. 3.3 Порядку №2585 вносити свої пропозиції та зауваження стосовно інвестиційної програми.
43.          При цьому Суд погоджується з аргументами відповідача про те, що Порядок розроблення, погодження та затвердження інвестиційних програм суб`єктів господарювання у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14.12.2012 №630, втратив чинність 03.11.2020, а Порядок формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води, затверджений, постановою НКРЕКП 24.03.2016№377, - 05.07.2019. Тому суди попередніх інстанцій застосували до справи нерелевантні висновки, висловлені у постанові Верховного Суду від 18.07.2018 у справі №  826/14481/17.
44. Суд відхиляє покликання відповідача на приписи Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у сфері теплопостачання, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 № 308, адже постанова НКРЕКП від 27.10.2021 №1872 не містить посилань на порушення позивачем Ліцензійних умов №308.
45.          У зв`язку з наведеними висновками про відсутність у відповідача повноважень зобов`язувати надавати вказівки щодо формування інвестиційної прогами, Суд не вбачає підстав для докладної оцінки аргументів щодо проведення експертизи, встановлених відповідачем порушень, адже предметом спору є саме п.п. 1 п. 2 резолютивної частини постанови НКРЕКП від 27.10.2021 №1872 "Про накладання штрафу на АТ "Одеська ТЕЦ" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання", яким АТ "Одеська ТЕЦ" щодо зобов`язання урахувати в інвестиційній програмі на 2022 рік статтю додатково отриманий дохід за результатом діяльності у І півріччі 2019 року без додаткових джерел фінансування на загальну суму додатково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії в розмірі 5570,42 тис. грн (без ПДВ).
46.          Згідно з положенням ч. 4 ст. 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
47.          Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
48.          Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
49.          Відповідно до ч.ч. 1, 3-4 статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
50.          Враховуючи зазначене, Суд вважає необхідним змінити мотиви в частині задоволення позову з урахування висновків, викладених у цій постанові.

Керуючись ст. 243, 341, 345, 349, 350, 356, 359  КАС України, Суд -

У Х В А Л И В:

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2023 року у справі № 420/6019/22 змінити в частині мотивів задоволення позову, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя                                                                                                              В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                              В.М. Шарапа

Суддя                                                                                                              С.М. Чиркін