ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2025 року
м. Київ
справа № 592/5221/22
провадження № 51 - 4911 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                                   ОСОБА_1 ,  
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового
засідання                                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Сумського апеляційного суду від 24 липня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022201350000039, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 22 вересня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 5 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з позбавленням військового звання «молодший сержант». На підставі ст. 62 КК замінено ОСОБА_6 основне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки на тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців на строк 2 роки.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчиненому військовослужбовцем (крім строкової служби), в умовах воєнного стану, за обставин, детально викладених у вироку.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу ОСОБА_6 . Вирок змінив через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказав вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 5 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 КК до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з позбавленням військового звання «молодший сержант». На підставі ст. 58 КК призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді службового обмеження на строк 2 роки з відрахуванням в дохід держави із суми грошового забезпечення 20 %. В іншій частині вирок суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.Зазначає, що апеляційним судом не надано належної оцінки особі засудженого, який добровільно прийняв рішення про укладення контракту, має виключно негативну характеристику за місцем служби, згідно з досудовою доповіддю останній не шкодує про вчинене ним кримінальне правопорушення, високий ризик ймовірності повторного вчинення правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства. Вказує, що нез`явлення на службу ОСОБА_6 відбулося в день повномасштабного вторгнення рф на територію Україну та введення воєнного стану, а саме тоді, коли держава опинилася під ударом агресора і потребувала посиленого захисту, він, будучи військовослужбовцем, проявив відверте небажання виконувати свої обов`язки із захисту безпеки Батьківщини, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого діяння.Зазначає, що згідно з обставинами справи, ОСОБА_6 не з власної ініціативи припинив вчинений ним злочин, а лише 7 березня 2022 року після візиту представника прикордонного загону, з`явився до свого командування та повідомив про скоєний ним злочин. Вказує, що апеляційний суд належним чином не обґрунтував та не навів мотивів, із яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні, з огляду на конкретні обставини вчинення ним злочину. 
В запереченнях на касаційну скаргу захисник просить залишити її без задоволення. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 407 КК у касаційній скарзі прокурором не оспорюються. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349  КПК, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обстави, які ніким не оспорюються.
Доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора про невідповідність призначеного  ОСОБА_6  апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, на думку Суду, є необґрунтованими з огляду на таке.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК.
За змістом ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження Суд установив, що цих вимог закону при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 апеляційний суд дотримався.
Як убачається з вироку місцевого суду, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував тяжкість та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, вчинене військовослужбовцем за контрактом, особу обвинуваченого, який добровільно прийняв рішення про укладення контракту, термін якого закінчується через 2 роки, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, згідно довідки №1603 гарнізонної військово-лікарської комісії від 12 серпня 2021 року має спондильоз грудного відділу хребта без порушення функції, виключно негативну характеристику за місцем служби, досудову доповідь, відповідно до якої ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується позитивно, цього року поступив до Глухівського професійно-технічного училища за спеціальністю перукар-модельєр, живе за рахунок матеріальної допомоги батьків та отримані на підробітках кошти, не шкодує що вчинив кримінальне правопорушення, встановлено середній ризик ймовірності вчинення повторного правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства. У якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК пом`якшують покарання ОСОБА_6 суд визнав з`явлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та молодий вік обвинуваченого.Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно до ст. 67 КК, судом не встановлено.
При цьому суд дійшов висновку про неможливість визнання щиро каяття обвинуваченого, зазначеного в обвинувальному акті, обставиною, що пом`якшує покарання, мотивуючи це тим, що з поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, так і з досудової доповіді вбачається відсутність його каяття.
Вищенаведені обставини та дані про особу обвинуваченого суд визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, при цьому, враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд дійшов висновку про можливість застосувати вимоги ст. 69 КК, призначивши ОСОБА_6 більш м`яке основне покарання, ніж передбачено санкцією ч. 5 ст. 407 КК.
Також, з врахуванням обставин справи та особи засудженого, зокрема що  ОСОБА_6  є військовослужбовцем, раніше не відбував покарання у виді позбавлення волі, враховуючи викладені в досудовій доповіді висновки, що ОСОБА_6  не ідентифікує себе з кримінальною особистістю та не проявляє антисоціальної поведінки по відношенню до інших, місцевий суд дійшов висновку про можливість заміни на підставі ст. 62 КК призначеного ОСОБА_6 покарання на покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні на той же строк, а також, на підставі ст. 54 КК, застосувати додаткове покарання у виді позбавлення військового звання «молодший сержант».
Не погодившись із вироком місцевого суду ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок місцевого суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, у виді позбавлення волі із застосуванням іспитового строку.
Зокрема засуджений вказував на те, що тримання в дисциплінарному батальйоні не забезпечить його ресоціалізації, оскільки не буде можливості закінчити навчання та працевлаштуватися після відбуття покарання. 
За наслідками перегляду вироку апеляційний суд визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги засудженого та дійшов висновку про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню, внаслідок чого  ОСОБА_6 було призначене остаточне покарання, яке не в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачення.
При цьому апеляційний суд погодився із рішенням суду про призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 5 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 КК із позбавленням військового звання «молодший сержант».
Разом з тим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що застосування до ОСОБА_6 , як до війсковослужбовця, приписів ст. 62 КК і заміни йому основного покарання у виді позбавлення волі строком два роки на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на два роки, є необгрунтованим і недоцільним з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого та оголошений в Україні воєнний стан.
Колегія суддів зазначила, що ураховуючи фактичні обставини кримінального провадження та особу обвинуваченого, суд може замість позбавлення волі на строк не більше двох років призначити покарання у виді службового обмеження на той самий строк, яке застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років. При цьому із суми грошового забезпечення засудженого до службового обмеження провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від 10 до 20 %, а під час відбування цього покарання засуджений не може бути підвищений за посадою, у військовому званні, а строк покарання не зараховується йому в строк вислуги років для присвоєння чергового військового звання (ст. 58 КК).
З врахуванням наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність зміни вирок суду, застосувавши до ОСОБА_6 саме приписи ст. 58 КК і призначивши останньому замість раніше визначеного покарання у виді позбавлення волі на строк два роки остаточне покарання у виді службового обмеження на строк два роки з відрахуванням в дохід держави із суми грошового забезпечення 20 %, змінивши тим самим ст. 62 КК, яку застосував суд першої інстанції.
На переконання апеляційного суду, визначене таким чином остаточне покарання у виді службового обмеження не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, - воно має бути законним (несвавільним) і пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи), тому доводи сторони захисту у цій частині заслуговують на увагу. 
При цьому суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про застосування до нього положень ст. 75 КК і звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки, на переконання колегії суддів, вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та вимогам закону України про кримінальну відповідальність.
Суд касаційної інстанції погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції.
Переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість призначеного покарання за вироком апеляційного суду, в касаційній скарзі прокурора не наведено.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Що стосується доводів прокурора про те, що безпідставне застосування положень ст. 58 КК знижує рішень військової дисципліни і боєготовність військових формувань та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності й територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства і держави в цілому, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, дійсно до уваги, що дотримання дисципліни військовослужбовцем безумовно впливає на обороноздатність держави і має негативні наслідки.
Разом з тим, в кожній конкретній ситуації, пов`язаній з визначенням виду і розміру покарання, потребують ретельної перевірки судами обставини, які мають правове значення, оскільки через дотримання загальних засад призначення покарання здійснюється реалізація принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. 
Як вбачається із наданої захисником на спростування доводів прокурора, довідки в.о.  начальника відділу кадрів НОМЕР_1 прикордонного загону ДПСУ, ОСОБА_6 з  31  серпня 2021 року по теперішній час продовжує проходити службу в лавах ЗСУ на посаді гранатометника першої групи інспекторів прикордонної служби, а тому колегія суддів вважає, що застосований до ОСОБА_6 апеляційним судом захід примусу відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Таке покарання є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним та іншими особами нових кримінальних правопорушень.
Неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які би могли бути безумовними підставами для скасування чи зміни ухвали апеляційного суду, не встановлено, а тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Сумського апеляційного суду від 24 липня 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора-без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                            ОСОБА_3