ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
30 квітня 2025 року
м. Київ
справа № 754/5487/22
провадження № 51-739км25
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                             ОСОБА_6 (у режимі 
відеоконференції),
захисника                                                  ОСОБА_7 ( у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 21 листопада 2024 року щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя  АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311, 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 січня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК (необережне тяжке тілесне ушкодження) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Київського апеляційного суду від 07 червня 2023 року, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з дня його затримання - 09 травня 2023 року.
Зараховано  ОСОБА_6 в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення  з 09травня 2023 року до набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один деньпозбавлення волі.
Вирішено питання щодо цивільного позову, процесуальних витрат і речових доказів у провадженні. 
За вироком суду  ОСОБА_6 25 квітня 2022 року близько 03:30, перебуваючи разом із раніше знайомим ОСОБА_8 в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , під час сумісного відпочинку, взявши до правої руки сигнальний (шумовий) пістолет «STALKER 917-S» калібру 9 мм Р.А.К., який перероблений саморобним способом шляхом видалення заглушки з каналу ствола та закриттям газовідвідного отвору циліндричним металевим стрижнем, зайшов до приміщення кухні у цій же квартирі, де в цей час спілкувались ОСОБА_8 та співмешканка ОСОБА_6 .
Жартуючи, ОСОБА_6 , будучи впевненим у тому, що цей сигнальний (шумовий) пістолет «STALKER 917-S», який він тримав у правій руці, є незарядженим, діючи необережно, проявивши злочинну недбалість, тобто не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був їх передбачити, якби діяв обачніше, не маючи умислу на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , випадково здійснив один постріл із сигнального (шумового) пістолету «STALKER 917-S» в голову ОСОБА_8 , внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження, детально відображені у вироку, що відносяться до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм стійкої втрати загальної працездатності на 45%.
Київський апеляційний суд ухвалою від 21 листопада 2024 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У поданій касаційній скарзі прокурор, покликаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді.
Суть доводів прокурора зводиться до незгоди з кваліфікацією дій  ОСОБА_6  за ст. 128 КК, яку він убачає в тому, що суди попередніх інстанцій неправильно встановили фактичні обставини кримінального провадження і неповно дослідили докази у справі.
Так, на думку касатора, апеляційний суд, залишаючи без змін вирок районного суду в частині кваліфікацій дій засудженого та призначеного покарання, належним чином не врахував наявність умислу в ОСОБА_6 на спричинення потерпілому ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень через ревнощі, що підтверджено показаннями свідка ОСОБА_9 (співмешканки засудженого). Наполягає, що жоден з допитаних судом свідків не вказував, що  ОСОБА_6 жартома використав пістолет, який при цьому було направлено в голову потерпілого та здійснив з нього постріл, що призвело до настання тяжких наслідків.Акцентує, що поза увагою суду залишився факт намагання ОСОБА_6 знищити знаряддя злочину.Про вказані порушення прокурор зазначав в апеляційній скарзі, однак суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив її доводів та залишивши скаргу без задоволення, не зазначив підстав, з яких визнав її необґрунтованою, відтак рішення апеляційного суду, на його думку, не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) і підлягає скасуванню.
Крім іншого прокурор зазначає про те, що апеляційний розгляд проведено без участі потерпілого ОСОБА_8 , що є порушенням п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК та підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, засуджений ОСОБА_6 та його захисниця - адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, ухвалу апеляційного суду просили залишити без змін.
Мотиви Суду
За змістом статей 433, 438 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, які не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є: істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Оспорювання стороною обвинувачення в касаційній скарзі установлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії події, що зводиться до  тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, воно безумовно, повинно відповідати вимогам ст. 370 КПК.
У ст. 419 КПК наведено чітку вимогу про те, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що доводи прокурора про неправильну, на його думку, кваліфікацію дій засудженого, були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.
Разом з тим, з матеріалів справи убачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_8 за таких обставин.
Так, 25 квітня 2022 року близько 03:30 ОСОБА_6 перебував в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , разом зі своїм товаришем ОСОБА_8 , де в ОСОБА_6 виник злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень своєму товаришу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, взявши до правої руки сигнальний (шумовий) пістолет «STALKER 917-S» калібру 9 мм Р.А.К., який перероблений саморобним способом шляхом видалення заглушки з каналу ствола та закриттям газовідвідного отвору циліндричним металевим стрижнем, та здійснив з нього один постріл в голову ОСОБА_8 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у виді сліпого вогнепального поранення обличчя, що проявляється у пораненні м`яких тканин скроневої ділянки справа (без зазначення морфології), гематоми м`яких тканин правої пара орбітальної ділянки, рваної рани верхньої повіки правого ока, субкон`юнктивальному крововиливі справа; проникаючому наскрізному пораненні склери з випадінням оболонки правого ока; переломі нижньої стінки правої орбіти, переломі летеральної та медіальної стінок правої верхньощелепної пазухи з наявністю стороннього тіла металевої щільності (кулі) в правій верхньощелепній пазусі, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм стійкої втрати загальної працездатності на 45%.
Виходячи з наведеного, органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК, однак суд першої інстанції не погодився з такої правовою кваліфікацією дій останнього.
Так, розмежування складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121 КК та ст. 128 КК здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною стороною цих злочинів.
До того ж, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом  обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.
Умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановленням причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками. Із суб`єктивної сторони злочин може бути вчинений із прямим або непрямим умислом (умисна форма вини).
Поряд з цим, кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого ст. 121 КК, за умови, якщо були заподіяні тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження, але суб`єктивна сторона злочину є основним елементом, за яким він відрізняється від заподіяння тяжкого чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень і вона проявляється у необережній формі вини.
Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, дійшов висновку про неправильну кваліфікацію органом досудового розслідування дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК.
При цьому районний суд допитав ОСОБА_6 , який вину у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 121 КК не визнав та зазначив, що визнає винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК, так як умислу на спричинення  ОСОБА_8 тілесних ушкоджень не мав. Пояснив, що мав у користуванні незареєстрований пістолет травматичної дії «STALKER 917-S» калібру 9 мм Р.А.К., який показував товаришам. Потерпілий  ОСОБА_8 спілкувався з його дружиною на кухні, а обвинувачений зайшов, хотів пожартувати та направив пістолет в сторону ОСОБА_8 і вистрелив. Про те, що пістолет був заряджений не знав і не допускав, що він може вистрелити. Конфліктів ні з ким у той день не мав. Потерпілий є його товаришем дитинства.
Обставини вчинення кримінального правопорушення засуджений продемонстрував під час проведення слідчого експерименту, а протокол слідчої дії було безпосередньо досліджено судом першої інстанції.
Також суд допитав: - потерпілого ОСОБА_8 , котрий підтвердив, що з ОСОБА_6 знайомі давно. В день події потерпілий прийшов у гості до обвинуваченого, конфліктів не було, спілкувалися на побутові теми, обвинувачений показував гостям пістолет. В один момент ОСОБА_6 зайшов на кухню, коли вони спілкувалися з його дружиною. Він повернувся і почув хлопок, куля пройшла в око, пошкодила кості, зуби. Погроз від ОСОБА_6 не було, вважає, що обвинувачений не був обізнаний з правилами поведінки зі зброєю; - свідка ОСОБА_9 , яка пояснила, що є співмешканкою обвинуваченого, в день події на кухні спілкувалась з потерпілим, стояла спиною до дверей, почула постріл. Зазначила, що скандалів не було, конфліктних ситуацій теж. Її оглушив постіл, в ОСОБА_6 (обвинуваченого) побачила пістолет, він стояв і завмер, рука була прямо, на рівні її зросту. Попав у око ОСОБА_8 , була кров; - свідка ОСОБА_12 , яка показала суду, що обвинуваченого знає давно, в день події, з чоловіком була в обвинуваченого в гостях. Всі сиділи, спілкувались, конфліктів не було. ОСОБА_6 (обвинувачений) показував хлопцям свій пістолет, давав його до рук подивитись. Згодом почули постріл. Моменту пострілу свідок не бачила, лише чула звук пострілу. Всі побігли на кухню. Після подій ОСОБА_6 пояснив їм, що все було випадково, був шокований, за його поведінкою було видно, що він не хотів цього робити.
Разом з тим суд дослідив письмові докази, зокрема, дані протоколів огляду місця події, обшуків, слідчого експерименту, огляду предметів, висновки експертиз, детально відображені у вироку суду, які в сукупності з показаннями потерпілого та свідків, які є логічними, послідовними та такими, що узгоджуються між собою, дали суду підстави для кваліфікації дій ОСОБА_6 за  ст. 128 КК, та констатації того, що у даному конкретному випадку мало місце не умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, а спричинення необережного тяжкого тілесного ушкодження.
Враховуючи викладене, висновок суду першої інстанції про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 121 на ст. 128 КК зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК, на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Суд апеляційної інстанції, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407 КПК, переглянув вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив викладені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них достатньо переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, з яких визнав їх необґрунтованими, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності засудження ОСОБА_6 за ст. 128 КК.
Зокрема, апеляційний суд зазначив, що висновок про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 суд першої інстанції обґрунтував доказами, які містяться у показаннях потерпілого, свідків, засудженого, даних результатів проведення слідчого експерименту за участю останнього, а також у письмових доказах, детально відображених у вироку.
При цьому, суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що   ОСОБА_6 та ОСОБА_8  є давніми товаришами, в день події між собою не конфліктували, суперечок між ними не було. Як зазначили потерпілий та свідки, обвинувачений гостям показував пістолет, всі грались ним, ніхто не знав заряджений він чи ні, в тому числі і обвинувачений. Крім того, потерпілий в суді показав, що вважає, що ОСОБА_6 не був обізнаний з правилами поведінки зі зброєю.
Також апеляційний суд акцентував на слідчому експерименті за участі ОСОБА_6 , під час якого останнійпояснив, що виходив з кімнати, та взяв пістолет, направив в сторону ОСОБА_13 і спустив спусковий гачок, це був жарт, так як він був впевнений в тому, що в патроннику немає патронів. Коли потерпілий взявся правою рукою за око, обвинувачений зрозумів, що куля влучила в голову, дістав аптечку, почав допомагати. Докази, які б спростовували отримані в результаті проведеного слідчого експерименту з ОСОБА_6 дані, в тому числі і стосовно того, що останній діяв жартома, стороною обвинувачення не надані.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав вважати, що дії ОСОБА_6 свідчили про наявність у нього прямого чи непрямого умислу на заподіяння ОСОБА_8 тяжкого тілесного ушкодження.
Доводи сторони обвинувачення про порушення апеляційним судом п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК під час апеляційного провадження колегія суддів відхиляє, з огляду на таке.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 325 КПК, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
У п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК зазначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
З матеріалів провадження слідує, що з дня відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції здійснював виклик учасників процесу, в тому числі і потерпілого. 
21 листопада 2024 року колегія суддів, встановивши явку учасників процесу (прокурора ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 ) та відсутність потерпілого ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду, який належним чином повідомлений про час і місце судового засідання, поставила на обговорення чи можливо проводити апеляційний розгляд за відсутності потерпілого, на що учасники провадження, зокрема прокурор ОСОБА_14 , ствердно відповіли про можливість розгляду справи без потерпілого, що підтверджується звукозаписом судового засідання.
Крім того, Суд звертає увагу касатора, що в цьому провадженні в потерпілого не виникало обов`язку прибути до суду апеляційної інстанції, враховуючи, що ОСОБА_8 погодився з вироком районного суду та апеляційної скарги не подавав, а тому підстав стверджувати про будь-які порушення прав потерпілого в колегії суддів немає.
Верховний Суд погоджується з наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції, та вважає, що рішення апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі сторони обвинувачення. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів уважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим доказам.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, оскаржуване судове рішення слід залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 21 листопада 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                     ОСОБА_3