ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2025 року          м.Дніпро         Справа №  904/4029/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)
суддів: Кощеєва І.М., Чус О.В.
при секретарі судового засідання: Карпенко А.С.

Представники сторін:
від позивача: Кісілевич Євген Євгенович (поза межами приміщення суду) - від АТ "ДНІПРОВСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ" - витяг з ЄДР
від скаржника: Симбірцев Євген Вікторович (поза межами приміщення суду) - від ТОВ "ЕНЕРГУМ" - витяг з ЄДР
представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2024 (суддя Назаренко Н.Г.) у справі №904/4029/23
за позовом Акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум", м. Київ
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Східний офіс Держаудитслужби, м. Дніпро 
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення втрати фінансових та матеріальних ресурсів у сумі 2 269 027, 75 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Акціонерне товариство "Дніпровська теплоелектроцентраль" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум", в якому просить:
- визнати недійсними додаткові угоди від 17.08.2022 №2, від 06.10.2022 № 3, від 07.10.2022 № 4, від 30.12.2022 № б/н до договору від 11.02.2022 № 44/22 укладеному між Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум";
- стягнути з відповідача втрати фінансових та матеріальних ресурсів у сумі 2 269 027, 75 грн.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2024 у справі №904/4029/23 позов задоволено.
Визнано недійсною додаткову угоду від 17.08.2022 № 2 до договору від 11.02.2022 № 44/22, укладеного між Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль" (51925, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул.Заводська, буд. 2, ідентифікаційний код 00130820) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" (03186, м. Київ, вул.Авіаконструктора Антонова, буд. 5а, офіс 320, ідентифікаційний код 39568531).
Визнано недійсною додаткову угоду від 06.10.2022 №3 до договору від 11.02.2022 № 44/22, укладеного між Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль" (51925, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул.Заводська, буд. 2, ідентифікаційний код 00130820) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" (03186, м. Київ, вул.Авіаконструктора Антонова, буд. 5а, офіс 320, ідентифікаційний код 39568531).
Визнано недійсною додаткову угоду від 07.10.2022 №4 до договору від 11.02.2022 № 44/22, укладеного між Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль" (51925, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Заводська, буд. 2, ідентифікаційний код 00130820) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" (03186, м. Київ, вул.Авіаконструктора Антонова, буд. 5а, офіс 320, ідентифікаційний код 39568531).
Визнано недійсною додаткову угоду від 01.01.2023 № б/н до договору від 11.02.2022 № 44/22, укладеного між Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль" (51925, Дніпропетровська область, м.Кам`янське, вул. Заводська, буд. 2, ідентифікаційний код 00130820) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" (03186, м. Київ, вул.Авіаконструктора Антонова, буд. 5а, офіс 320, ідентифікаційний код 39568531).
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" на користь Акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" втрати фінансових та матеріальних ресурсів у розмірі 2     269     027, 75 грн. та судовий збір у розмірі 44   771, 42 грн. 
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що  на підставі процедури відкритих торгів за номером: UА-2021-12-13-011389-c, здійснено закупівлю ДК 021-2015:09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль") між Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль" (позивач) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" (відповідач) укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2022 №44/22. Додатковими угодами від 17.08.2022 №2, від 06.10.2022 №3, від 07.10.2022 № 4, від 01.01.2023 №б/н до Договору було збільшено ціну на електричну енергію.
Господарський суд визначив, що укладання АТ «Дніпровська ТЕЦ»  Додаткових угод №№2, 3, 4 від 01.01.2023 №б/н з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922 (в частині збільшення ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в договорі без належного обґрунтування коливання ціни на ринку товару на певну дату(, ч. 1 ст. 652 Цивільного кодексу України, п. 5.6.2, пп. 4, п. 7.2. договору від 11.02.2023 №44/22, призвело до перевитрати (зайво сплачених) коштів АТ «Дніпровська ТЕЦ в сумі 2 269 027,75 грн за отриману (спожиту) електричну енергію обсягом 3 225 491 кВт*год. При цьому, наданий ТОВ «Енергум» до матеріалів справи Електронний висновок не підтверджує правомірності внесення змін до Договору на постачання електричної енергії №44/22 від 11.02.2022 та не спростовує обґрунтувань позовної заяви.
На підставі наведеного, місцевий господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, задовольнивши їх в повному обсязі.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергум" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю. Судові витрати покласти на позивача.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Скаржник зазначає, що висновки, зроблені судом першої інстанції, повторює позицію, викладену в акті Східного офісу Держаудитслужби від 21.06.2023 року №040406-25/1, що в свою чергу вказує на формальний підхід органу судової влади при дослідженні доказів та наданні останнім належної правової оцінки. Натомість, наявні в матеріалах справи експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати є документами компетентної організації, де зазначаються діючі ринкові ціни та здійснюється порівняння цін як у бік збільшення, так у бік зменшення. Таким чином, зазначені експертні висновки є належними документами в розумінні Східного офісу Держаудитслужби.
Апелянт стверджує, що всі зазначені підвищення ціни були підтвердженими документально у відповідності з вимогами чинного законодавства, а судом першої інстанції зроблено завчасний висновок по даному епізоду справи, що призвело до неповного з`ясування всіх обставин справи, внаслідок чого прийнято завідомо необґрунтоване рішення.
Також, апелянт зауважує, що законодавством не встановлено обмеження кількості змін ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, що додатково підтверджується узагальненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 вих. №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю».
Скаржник зазначає, що судом першої інстанції проігноровано формулювання «не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін» - кожне відрахування 10 відсотків має відбуватись від уже внесених змін».
За доводами скаржника, судом першої інстанції не досліджено у повній мірі докази, наявні в матеріалах справи та не надано належної правової оцінки наведеним доводам, які мають вагоме значення для правильного вирішення спору по кожному епізоду даної справи, як наслідок, усе вищезгадане в сукупності призвело до ухвалення завідомо незаконного та необґрунтованого рішення.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

27.03.2024 до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив Східного офісу Держаудитслужби, згідно змісту якого останній вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, а викладені в апеляційній скарзі доводи щодо порушення судом норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення - безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
За доводами Східного офісу, експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати не є підтвердженням коливання фактичної ціни електричної енергії РДН з урахуванням податку на додану вартість, тарифу на передачу електричної енергії РДН з урахуванням податку на додану вартість, тарифу на передачу електричної енергії та вартості послуг Постачальника, ка визначалась у додаткових угодах до Договору №№2, 3, 4 згідно з Порядком розрахунку визначення ціни за електричну енергію (Додаток 2 до Договору).
При цьому, ТОВ «ЕНЕРГУМ» не обґрунтовано самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, не надано первинних документів, які підтверджують коливання фактичної ціни товару, який був закуплений постачальником для споживача за результатами розрахункового періоду на ринку електричної енергії. ТОВ «ЕНЕРГУМ» не обґрунтовано, чому таке підвищення ціни зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не наведено причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь не вигідним. Отже, постачальником документально не підтверджено коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору, який був закуплений постачальником для споживача за результатами розрахункового періоду на ринку електричної енергії.
29.03.2024 до Центрального апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення скаржника, якими останній вказує, що судом безпідставно задоволено позовні вимоги, визначивши при цьому необхідність визнання недійсними усіх додаткових угод, які заявлено позивачем. 
Скаржник звертає увагу, що причиною для визначення нової ціни електричної енергії було не збільшення вартості електричної енергії на ринку, а виключно збільшення тарифу з передачі електричної енергії з 1 січня 2023 року на підставі нормативного акту. Отже, суд безпідставно погодився з доводами позивача про відсутність підстав для зміни ціни в додатковій угоді від 01.01.2023 та необхідність її скасування.
Також, скаржник зауважує, що доводи Східного офісу управління Держаудитслужби при твердженні про те, що ціни в додаткових угодах не відповідають середньозваженим цінам купівлі-продажу електричної енергії РДН за місяць не гуртуються на будь-яких доказах.
Скаржник вважає, що висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-239 від 01.08.2022, №О-322/02 від 12.09.2022, №О-373 від 29.09.2022 відображають достовірніші дані, ніж інформація, яка міститься в Акті Східного офісу Держаудитслужби від 21 червня 2023 року №040406-25/1.
Разом з тим скаржник стверджує, що в позовній заяві не міститься жодна інформація, що підтверджує розрахунок втрати фінансових та матеріальних ресурсів позивача у сумі 2 269 027,75 грн. Як наслідок, стягнення з ТОВ «Енергум» грошових коштів у сумі 2 269 027,75 грн є недоведеним (не підтвердженим) належним чином, оскільки з урахуванням вищенаведеного, вказана сума встановлена на підставі неналежних та недопустимих доказів.
Окрім наведеного апелянт вказує на те, що зважаючи на виконання зобов`язань за договором сторонами та постачання електроенергії щомісяця протягом дії договору, не було встановлено кількості недопоставленого товару (того обсягу, якого лійсно не вистачило позивачу з урахуванням зміни ціни) за договором. Позивачем сплачено лише за фактично спожитий обсяг електроенергії, а не обсяг, який був запланований у договорі. Таким чином, позивач не відмовився від переданої йому електроенергії і добровільно оплачував її вартість в повному обсязі, жодних претензій щодо підстав та умов укладання додаткових угод з боку позивача відповідачу не надходило.
На думку скаржника, з викладеного свідчить, що позивачем при зверненні до суду з позовом порушено Доктрину «venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).
10.04.2024 до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив АТ «Дніпровська теплоелектроцентраль» на апеляційну скаргу, яким відповідач зазначає, що не погоджується зі змістом поданої апеляційної скарги та звертає увагу на наступне:
Наведений відповідачем довід про те, що спірні Додаткові угоди були підписані обома сторонами при взаємній згоді не спростовує наявності їх недоліку щодо змісту та відношенню до регулювання правовідносин іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, зокрема, Закону України «Про публічні закупівлі».
Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма про зміну істотних умов договору застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Позивач також зауважив, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.
На підставі наведеного позивач вважає, що Господарським судом Дніпропетровської області законно та обґрунтовано було задоволено позовні вимоги АТ «Дніпровська ТЕЦ» та визнано недійсними Додаткові угоди від 17.08.2022 року №2, від 06.10.2022 року №3, від 07.10.2022 року №4, від 01.01.2023 року №б/н до Договору від  11.02.2022 року №44/22. Враховуючи, що порушення призвело до втрат фінансових та матеріальних ресурсів АТ «Дніпровська ТЕЦ» в сумі 2 269 027,75 грн судовим рішенням правомірно задоволено вимогу про застосування реституції спрямованої на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який вони мали до вчинення правочину.
13.05.2024 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання скаржника, за змістом якого останній зазначає, що не погоджується з мотивами суду першої інстанції, у зв`язку з тим, що рішення прийнято судом з порушенням правил територіальної юрисдикції (підсудності), останнє підлягає скасуванню з направленням справи на розгляд за встановленою законом підсудністю, а саме до Господарського суду міста Києва.
В обґрунтування поданого клопотання скаржник зазначає наступне:
Скаржник вважає, що виконання зобов`язання повинне оцінюватися у комплексі прав та обов`язків обох сторін, а сам предмет спору повинен бути пов`язаним із відповідним виконанням Договору безпосередньо відповідачем у певному місці.
Судом першої інстанції не враховано, що предметом спору у даній справі є визнання недійсною додаткові угоди від 17.08.2022 № 2, від 06.10.2022 № 3, від 07.10.2022 № 4 , від 30.12.2022 № б/н до договору від 11.02.2022 № 44/22 та стягнення з відповідача грошових коштів у сумі 2 269 027,75 грн., що є різницею між сумою коштів, які фактично сплачено відповідачу за електричну енергію по ціні згідно з додатковими угодами від 17.08.2022 № 2, від 06.10.2022 № 3, від 07.10.2022 № 4 , від 30.12.2022 № б/н до договору від 11.02.2022 № 44/22. Таким чином, суд першої інстанції проігнорував той факт, що даний господарський спір не стосується факту виконання зобов`язань щодо постачання електричної енергії за Договором. А навпаки, предметом спору є відповідність умов додаткових угод від 17.08.2022 № 2, від 06.10.2022 № 3, від 07.10.2022 № 4, від 30.12.2022 № б/н до договору від 11.02.2022 № 44/22 вимогам законодавства та стягнення коштів з відповідача. 
За доводами скаржника, важливим є й те, що даний спір не стосується порядку передачі електричної енергії. Зі змісту позовної заяви вбачається, що спір про визнання недійсними додаткових угод від 17.08.2022 № 2, від 06.10.2022 № 3, від 07.10.2022 № 4, від 30.12.2022 № б/н до договору від 11.02.2022 № 44/22 та стягнення 2 269 027,75 грн безпосередньо не пов`язаний з місцем виконання Договору, оскільки предметом спору є вимога про визнання недійсною додаткових угод до договору, якою визначалась ціна, а не спір про фактичне виконання зобов`язань за адресами точок продажу (обліку), до яких постачалась електрична енергія на підставі Договору. Тобто, зобов`язання, про порушення яких стверджує АТ «ДНІПРОВСЬКА ТЕЦ», не є такими, які належить, через їх особливість, виконувати тільки в певному місці.
Скаржник зауважує, що у Додатку №1 до Договору до договору від 11.02.2022 № 44/22 зазначено, що оператором системи розподілу, до яких під`єднані Об`єкти споживача, є АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі". Тобто фізична, безпосередня доставка (транспортування) електричної енергії здійснюється АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", яке не є стороною у даному спорі. Таким чином, виконання Договору постачальником не має встановленого місця його виконання, а обмеження встановлені виключно для оператора системи, яким у правовідносинах із позивачем є АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі". 
На підставі наведеного скаржник висновує, що судом першої інстанції грубо порушено норми процесуального права в частині неправильного визначення територіальної підсудності, оскільки, з урахуванням визначеного позивачем предмету та підстав позову, підсудність даної справи повинна визначатись з урахуванням частин першої і другої ст. 27 ГПК України, якою передбачено, що позов пред`являється до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживання відповідача, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Для цілей визначення підсудності відповідно до цього Кодексу місцезнаходження юридичної особи та фізичної особи - підприємця визначається згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
З огляду на вищевикладене, скаржник вважає, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2024 у справі№ 904/4029/23 за позовом Акціонерного товариства «Дніпровська теплоелектроцентраль» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГУМ» про визнання недійсними додаткових угод від 17.08.2022 № 2, від 06.10.2022 № 3, від 07.10.2022 № 4 , від 30.12.2022 № б/н до договору від 11.02.2022 № 44/22, укладеному між Акціонерним товариством «Дніпровська теплоелектроцентраль» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергум» та стягнення з відповідача втрати фінансових та матеріальних ресурсів у сумі 2 269 027,75 грн підлягає скасуванню, з направленням справи № 904/4029/23, на розгляд до Господарського суду міста Києва за встановленою законом підсудністю.
Крім цього, 09.05.2025 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання скаржника про зупинення розгляду справи, до вирішення Об`єднаною Палатою Верховного Суду справи № 924/698/23, в обґрунтування якого посилається на наступні обставини:
26 червня 2024 року Верховний Суд передав справу № 924/698/23 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. Підставою для цього стала необхідність вирішення питання відступу від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 15 червня 2022 року у справі № 924/674/21, щодо застосування частин першої та п`ятої статті 29 Господарського процесуального кодексу України. 
Ухвалою Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 30.08.2024 № 924/698/23 прийнято до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.02.2024 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.04.2024. 
Ухвалою Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 04.04.2025 у справі № 924/698/23 судове засідання з розгляду касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопрод Сервіс" призначене на 16 травня 2025 року о 10:30. 
Скаржник вважає, що справа № 924/698/23 має прецедентне значення для вирішення справи № 904/4029/23, оскільки Верховний Суд розглядає можливість відступу від раніше сформованої правової позиції щодо визначення територіальної підсудності спорів, пов`язаних з державними закупівлями. Рішення у цій справі може, зокрема, вплинути на подальшу судову практику у подібних спорах. 
Необхідність зупинення провадження у справі № 904/4029/23 у зв`язку з розглядом справи № 924/698/23 пов`язане з тим що під час розгляду справи в Господарському суді Дніпропетровської області Відповідачем подавалося клопотання про передачу справи за підсудністю до Господарського суду м.Києва, оскільки місцезнаходженням Відповідача є саме місто Київ. В задоволенні даного клопотання було відмовлено.
Про необхідність скасування рішення прийнятого з порушенням норм територіальної підсудності було акцентовано увагу представником Відповідача під час розгляду справи № 904/4029/23 Центрального апеляційного господарського суду. У справі № 924/698/23, яка розглядається Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду, підлягає перегляду саме питання правозастосування ст. 29 ГПК України у справах, пов`язаних із державними закупівлями. Таким чином, до винесення відповідного правового висновку, продовження розгляду справи № 904/4029/23, яка має аналогічні обставини та предмет спору, може призвести до ухвалення незаконного рішення.
На переконання скаржника, прийняття рішення у справі № 924/698/23 матиме істотне значення для оцінки належності підсудності у справі № 904/4029/23 та її подальшого розгляду по суті.
06.03.2025 до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергум» про зупинення провадження у справі  до вирішення Великою Палатою Верховного Суду справи №920/19/24р., яким зазначає наступне:
Ухвалою Касаційного господарського суду від 29 січня 2025 року у справі 920/19/24 справу передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду для відступу від висновків, викладених у постанові ВПВС від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/125427008).
Підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є: 
- зміна законодавства: Велика Палата Верховного Суду хоч і зробила висновок щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №114-ІХ, втім не робила висновок щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції із змінами, внесеними Законом №1530-IX від 03.06.2021; 
- порушення принципу належного урядування з огляду на неоднакове праворозуміння п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі": Мінекономіки вважає, що сторони договору про закупівлю можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності відповідних умов, в той час як Велика Палата Верховного Суду вважає, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі. 
Водночас, у даній справі позовні вимоги формуються на підставі Акта перевірки закупівель АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль" здійсненого Східним офісом Держаудитслужби від 21.06.2023 № 040406-25/1.
Скаржник вважає, що природа виникнення спору у справі №904/4029/23 та у справі №920/19/24, предмет спору, підстави позову та зміст позовних вимог є подібними, а також справи мають однакове правове регулювання, на підставі чого просить суд зупинити провадження у справі №904/4029/23 до вирішення Великою Палатою Верховного Суду справи №920/19/24.
Правовою підставою для зупинення провадження у справі заявник визначив п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України.
Розглянувши подане клопотання від 06.03.2025р. про зупинення провадження у справі  до вирішення Великою Палатою Верховного Суду справи №920/19/24р., колегія суддів зауважує, що згідно п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.
Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.
Колегія суддів зауважує, що за приписами п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд наділений правом, а не обов`язком зупинити провадження у справі і не вбачає такої необхідності у даній справі з огляду на обставини, які будуть наведені в розділі « Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції» даної постанови.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.02.2024 у даній справі визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Дармін М.О., судді: Чус О.В., судді Кощеєв І.М.            
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.03.2024 апеляційну скаргу залишено без руху; встановлений строк для усунення недоліків апеляційної скарги протягом 10 днів з дня отримання ухвали, а саме надати оригінал платіжного документа про доплату судового збору у сумі 2   671, 70 грн. за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2024 у справі №904/4029/23.
15.03.2024 до канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків.   
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.03.2024 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2024 у справі №904/4029/23. Поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2024 у справі №904/4029/23. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 14.05.2024 об 12:00 год. Засідання відбудеться в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 65, в залі засідань № 207, а в разі надходження відповідних заяв чи клопотань - в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням технічних засобів учасників провадження у справі та програмного забезпечення "EasyCon".
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.09.2024 провадження у справі №904/4029/23 зупинено до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 918/1043/21.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.09.2024 провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2024 у справі №904/4029/23 поновлено. Розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 21.01.2025 на 12:00 год.
Судове засідання, призначене на 21.01.2025 не відбулось, у зв`язку з відпусткою головуючого судді Дарміна М.О. (доповідача).
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.01.2025р. розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2024 (суддя Назаренко Н.Г.) у справі №904/4029/23 призначено в судове засідання на   06.02.2025 о 12:00 год.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.01.2025р. виправлено описку, допущену в резолютивній частині ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 22.01.2025 у справі № 904/4029/23, а саме виправлено дату та час судового засідання на 06.03.2025 об 12:00 год
06.03.2025 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Як убачається з матеріалів справи, на підставі процедури відкритих торгів за номером: UА-2021-12-13-011389-c, здійснено закупівлю ДК 021-2015:09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль") між Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль" (позивач) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" (відповідач) укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2022 №44/22.
Додатковими угодами від 17.08.2022 №2, від 06.10.2022 №3, від 07.10.2022 № 4, від 01.01.2023 №б/н до Договору було збільшено ціну на електричну енергію.
Східним офісом Держаудитслужби відповідно до підпункту 1 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631, на виконання наказу Східного офісу Держаудитслужби від 02.06.2023 № 134 (зі змінами), проведено перевірку закупівель в акціонерному товаристві "Дніпровська теплоелектроцентраль" (далі -АТ "Дніпровська ТЕЦ") за процедурою закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 -Електрична енергія (Електрична енергія на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби АТ "Дніпровська ТЕЦ") за номером ID: UА-2021-12-13-011389-с), укладання договору про закупівлю та його виконання.
За результатами перевірки закупівель складено акт від 21.06.2023 №040406-25/1.
Проведеною перевіркою закупівлі ID: UА-2021-12-13-011389-с (ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби АТ "Дніпровська ТЕЦ") встановлено операції, проведені з порушенням чинного законодавства, що призвело до втрат на суму 2 269 027,75 грн внаслідок закупівлі за завищеними цінами в результаті порушень при здійсненні закупівель.
За процедурою відкритих торгів за номером: UА-2021-12-13-011389-с здійснено закупівлю ДК 021-2015: 09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби АТ "Дніпровська ТЕЦ"), за результатом якої між АТ "Дніпровська ТЕЦ" та ТОВ "Енергум" укладено договір про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2022 №44/22.
Перевіркою встановлено, що керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922, п.п. 5.6 та 14.6 Договору укладено три додаткових угоди, якими збільшено ціну на електричну енергію, а саме:
Додатковою угодою від 17.08.2022 №2 до Договору (далі - Додаткова угода №2) збільшено ціну на електричну енергію в межах 10% від первісної вартості договору та визначено в розмірі 3,97 грн з ПДВ;
Додатковою угодою від 06.10.2022 №3 до Договору (далі - Додаткова угода №3) збільшено ціну на електричну енергію в межах 10% від ціни в Додатковій угоді №2 та визначено в розмірі 4,36 грн з ПДВ;
Додатковою угодою від 07.10.2022 №4 до Договору (далі - Додаткова угода №4) збільшено ціну на електричну енергію в межах 10% від ціни в Додатковій угоді №3 та визначено в розмірі 4,73 грн з ПДВ.
Також, Додатковою угодою від 30.12.2022 №б/н до Договору, керуючись п.6 ст.41 Закону №922, продовжено дію договору до 31.12.2023, збільшено вартість Договору в межах 20% та визначено вартість договору в сумі 21 762 900,588 грн з ПДВ.
Додатковою угодою від 01.01.2023 №б/н до Договору, керуючись п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону №922, п.п. 5.6.4, 14.6 Договору та відповідно до Постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1788 "Про встановленого тарифу на послуги передачі електричної енергії НЕК "УКРЕНЕРГО", сторонами збільшено ціну за одиницю товару від ціни в Додатковій угоді №4 на 0,0416 грн з ПДВ та визначено у розмірі 4,77 грн з ПДВ.
Проведеним аналізом складової ціни кожної додаткової угоди у відповідності до порядку визначення ціни на електричну енергію (Додаток №2 до Договору), наданого під час перевірки Товариством, встановлено:
в Додатковій угоді № 2 визначена ціна на електричну енергію в сумі 3,97 грн з ПДВ за 1 кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 2,953693333 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,34564 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ -0,661666666 грн);
в Додатковій угоді № 3 визначена ціна на електричну енергію в сумі 4,36 грн з ПДВ за 1 кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 3,278693333 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,34564 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ -0,726666667 грн);
в Додатковій угоді № 4 визначена ціна на електричну енергію в сумі 4,73 грн з ПДВ за 1 кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 3,587026666 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,34564 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ - 0,788333333 грн);
в Додатковій угоді від 01.01.2023 №б/н визначена ціна на електричну енергію в сумі 4,77 грн з ПДВ за кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 3,58572 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,38028 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ - 0,795 гривень).
При цьому, вартість послуг Постачальника визначено Додатком 2 до Договору, та є незмінною складовою.
В ході перевірки встановлено, що Додаткові угоди №2, 3, 4, б/н від 01.01.2023 (в частині) суперечать вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим є необґрунтованими та безпідставно укладеними. 
АТ "Дніпровська ТЕЦ" відповідно до запиту від 19.06.2023 №4 надано пояснення, що збільшення ціни на електричну енергію відповідно до Додаткових угод №№2, 3, 4 здійснювалося на підставі наданих ТОВ "Енергум" копії експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати, а саме:
- підставою для укладання додаткової угоди №2 є висновок №0-239 від 01.08.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) за червень (в цілому) 2022 року - 2262,82 грн/МВт*год., за липень (в цілому) 2022 року - 2640,45 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за липень  (в цілому)  2022  року у порівнянні з червнем (в цілому) 2022 року +16,69 %;
-          підставою для укладання Додаткової угоди №3 є висновок №0-322/02 від 12.09.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) за серпень (в цілому) 2022 року - 2993,06 грн/МВт*год.,   за  І  декаду  вересня  2022  року  -  3303,40 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за І декаду вересня 2022 року у порівнянні з серпнем (в цілому) 2022 року +10,37 %;
-          підставою для укладання Додаткової угоди №4 є висновок №0-373 від 29.09.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку  "на добу наперед"  (РДН)  за І декаду вересня  2022 року - 3303,40 грн/МВт*год., за II декаду вересня 2022 року - 35930,50 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за І декаду вересня 2022 року у порівнянні з II декадою вересня 2022 року +8,69%.
За даними АТ "Оператор ринку", який забезпечує відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" на своєму вебсайті https://www.oree.com.ua, оприлюднено результати торгів на ринку "на добу наперед" та на внутрішньодобовому ринку, та зокрема, середньозважену ціну за МВт*год купівлі-продажу електричної енергії РДН за кожний місяць та на відповідні дати.
На дату укладання Договору та станом на дати укладання додаткових угод до нього: 11.02.2022 - 1 705,29 грн/МВт*год, 17.08.2022 - 2 838.63 грн/МВт*год, 06.10.2022 - 3 320.58 грн/МВт*год. 07.10.2022-3 315,65 грн/МВт*год.
За результатами торгів, оприлюднених на вебсайті https://www.oree.com.ua, на ринку "на добу наперед", спостерігалось коливання середньозваженої (поточної) ціни купівлі-продажу електричної енергії РДН.
Крім того, середньозважена (поточна) ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН у лютому 2022 року на дату укладання Договору та поточна ціна продажу електричної енергії РДН за період лютий 2022 - січень 2023 була нижчою за поточну ціну продажу електричної енергії протягом дії Договору з відповідним збільшенням згідно додаткових угод №№2,3,4.
Позивач зазначає, що, відповідно до п. 5.6.2. Договору від 11.02.2022 № 44/22 - збільшення ціни за одиницю Товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого Товару на ринку у разі коливання ціни такого Товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми Договору. Зміна умов Договору в частиш збільшення ціни за одиницю Товару здійснюється шляхом укладання відповідної Додаткової угоди про внесення змін.
У разі коливання ціни Товару на ринку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю Товару. Наявність факту коливання ціни Товару на ринку підтверджується довідками (завіреними копіями довідки(ок)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни Товару на ринку, щодо розміру цін на Товар на момент укладання Договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій. Разом із листом Постачальник надає Довідку (завірену копію довідки (ок)), яка підтверджує та обґрунтовує зміну ціни порівняно з ціною, встановленою в Договорі. Також, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, Сторони можуть використовувати інформацію, розміщену ДП "Оператор ринку" на своєму сайті: https://www.oree.corn.ua
Довідка повинна бути надана Постачальником Споживачу не пізніше 30 числа місяця, що передує місяцю поставки та не може бути замінена після зазначеного терміну. Довідка, надана Постачальником пізніше вказаного терміну, Споживачем не розглядається та внесення змін до ціни за одиницю Товару не здійснюється.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково в силу наступного:
В постанові Верховного Суду від 27.11.2019р. у справі № 923/236/19, викладено наступний правовий висновок:
«Верховний Суд зауважує, що відповідно до п.п. 4, 5 ч. 3 ст. 162 ГПК України позовна заява повинна містити в т.ч. зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.
Предмет спору - це об`єкт спірних правовідносин, щодо якого виник спір між позивачем і відповідачем. Під   предметом позову   розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.
Підстава позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Підставу позову становлять фактична й правова підстава. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача. Правильне встановлення підстави позову визначає межі доказування, є гарантією прав відповідача на захист проти позову».
Предметом позову   у даній справі є вимога позивача про визнання недійсними  додаткових угод та повернення надмірно сплачених коштів, що обумовлено порушенням частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Колегія суддів зауважує, що вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, суд має дослідити питання належності спору до юрисдикції суду, в тому числі й щодо територіальної юрисдикції (підсудності).
У параграфі 3 глави 2 розділу І ГПК України сформульовані правила територіальної юрисдикції (підсудності). У вказаному параграфі ГПК України встановлені вимоги щодо визначення загальної підсудності (стаття 27), особливості визначення підсудності справи, у якій однією зі сторін є суд або суддя (стаття 28), правила альтернативної підсудності (стаття 29) та правила виключної підсудності (стаття 30).
Так, за загальним правилом, визначеним у частинах першій, другій статті 27 ГПК України позов пред`являється до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживання відповідача, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Для цілей визначення підсудності відповідно до цього Кодексу місцезнаходження юридичної особи та фізичної особи - підприємця визначається згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
Відповідно ж до частини першої статті 29 ГПК України "Підсудність справ за вибором позивача" право вибору між господарськими судами, яким відповідно до цієї статті підсудна справа, належить позивачу, за винятком виключної підсудності, встановленої статтею 30 цього Кодексу.
За частиною п`ятою статті 29 ГПК України позови у спорах, що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів.
Аналіз положення процесуального закону свідчить про те, що ним передбачено дві окремі підстави для застосування правил альтернативної територіальної підсудності, а саме: якщо спір виник з договору, в якому визначено місце виконання, або якщо спір виник з договору, в якому не визначено місце його виконання, проте, з огляду на специфіку регламентованих ним договірних правовідносин, виконувати такий договір можливо лише в певному місці. Отже, правила цієї статті застосовуються до зобов`язань, виконання яких можливе лише у певному місці. У разі, якщо така особливість не визначена і не вбачається зі специфіки спірних відносин, то підсудність справи визначається за загальними правилами.
Цивільний кодекс України не містить дефініції «місце виконання договору». Натомість у Цивільному кодексі України йдеться про місце виконання зобов`язання і відповідно до статті 532 ЦК України місце виконання зобов`язання встановлюється у договорі. Якщо місце виконання зобов`язання не встановлено у договорі, виконання провадиться: 1) за зобов`язанням про передання нерухомого майна - за місцезнаходженням цього майна; 2) за зобов`язанням про передання товару (майна), що виникає на підставі договору перевезення, - за місцем здавання товару (майна) перевізникові; 3) за зобов`язанням про передання товару (майна), що виникає на підставі інших правочинів, - за місцем виготовлення або зберігання товару (майна), якщо це місце було відоме кредиторові на момент виникнення зобов`язання; 4) за грошовим зобов`язанням - за місцем проживання кредитора, а якщо кредитором є юридична особа, - за її місцезнаходженням на момент виникнення зобов`язання. Якщо кредитор на момент виконання зобов`язання змінив місце проживання (місцезнаходження) і сповістив про це боржника, зобов`язання виконується за новим місцем проживання (місцезнаходженням) кредитора з віднесенням на кредитора всіх витрат, пов`язаних із зміною місця виконання; 5) за іншим зобов`язанням - за місцем проживання (місцезнаходженням) боржника.
Зобов`язання може бути виконане в іншому місці, якщо це встановлено актами цивільного законодавства або випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.
Колегія суддів констатує, що у справі, що переглядається, спір про стягнення з відповідача грошових коштів не стосується предмета договору поставки, а місце поставки не має значення для визначення юрисдикції спору. Іншими словами, за синалагматичним договором, який передбачає зустрічні зобов`язання, юрисдикцію спору слід визначати залежно від того, з якого саме зобов`язання виник спір.
Відповідно, для визначення юрисдикції спору про стягнення грошових коштів не застосовується пункт 3 частини першої статті 532 ЦК України.
У разі спору про стягнення грошових коштів для цілей визначення юрисдикції спору не підлягає застосуванню і пункт 4 частини першої статті 532 ЦК України, відповідно до якого, якщо місце виконання зобов`язання не встановлено у договорі, виконання провадиться за грошовим зобов`язанням - за місцем проживання кредитора, а якщо кредитором є юридична особа, - за її місцезнаходженням на момент виникнення зобов`язання; якщо кредитор на момент виконання зобов`язання змінив місце проживання (місцезнаходження) і сповістив про це боржника, зобов`язання виконується за новим місцем проживання (місцезнаходженням) кредитора з віднесенням на кредитора всіх витрат, пов`язаних із зміною місця виконання.
Цей пункт визначає місце, в якому провадиться виконання зобов`язання про фізичну сплату коштів готівкою боржником безпосередньо кредитору. На це, зокрема, вказує можливість понесення витрат, пов`язаних із зміною місця виконання, а така можливість у разі сплати безготівкових коштів виключається. Сплата безготівкових коштів здійснюється шляхом надання боржником доручення обслуговуючому боржника банку і зарахування коштів на рахунок кредитора в банку, який його обслуговує.
Отже, поняття місця виконання грошового зобов`язання шляхом безготівкових розрахунків позбавлене сенсу в контексті визначення юрисдикції і не може бути встановлене договором. У зв`язку з цим не підлягає застосуванню і частина п`ята статті 29 ГПК України незалежно від того, чи зазначене в договорі місце виконання, чи ні.
Що стосується позовної вимоги про визнання недійсним правочину, то така вимога також не стосується місця виконання договору в частині поставки.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів виснує, що у справі, яка є предметом апеляційного перегляду, територіальна юрисдикція такого спору має визначатись за загальним правилом частини першої статті 27 ГПК України: позов пред`являється до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживання відповідача.
При цьому, в судовому засіданні, що відбулось 13.05.2025 в порядку   частини 1 статті 75  Господарського процесуального кодексу України, сторони визнали ту обставину, що оспорюваними Додатковими угодами від 17.08.2022 №2, від 06.10.2022 №3, від 07.10.2022 №4, від 01.01.2023 №б/н до Договору від 11.02.2022 №44/22 про постачання електричної енергії споживачу не змінювався перелік місць поставки (адреси об`єктів), визначений у Додатку №1.1. до вказаного Договору (том 1, а.с. 49).
При цьому, відповідно до частин 1, 2 статті 279 Господарського процесуального кодексу України:
1. Судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню з направленням справи на розгляд за встановленою законом підсудністю, якщо рішення прийнято судом з порушенням правил територіальної юрисдикції (підсудності).
2. Справа не підлягає направленню на новий розгляд у зв`язку з порушеннями правил територіальної юрисдикції (підсудності), якщо учасник справи, який подав апеляційну скаргу, при розгляді справи судом першої інстанції без поважних причин не заявив про непідсудність справи.
Колегія суддів констатує, що 30.08.2023р. в канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області зареєстровано відповідне клопотання відповідача про передачу справи за підсудністю (т.1 а..с 229-230) в задоволені якого суд першої інстанції помилково відмовив своєю ухвалою від 05.09.2023р. (т.1 а.с. 240-241), яка згідно резолютивної частини зазначеної ухвали не могла бути оскаржена окремо від рішення суду.
Частиною 1    статті 279 Господарського процесуального кодексу України    встановлено, що судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню з направленням справи на розгляд за встановленою законом підсудністю, якщо рішення прийнято судом з порушенням правил територіальної юрисдикції (підсудності).
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було неправильно застосовано норми Господарського процесуального кодексу України в частині визначення територіальної юрисдикції спору, що є підставою для скасування відповідного судового рішення та задоволення заявленого клопотання від 13.05.2024р. з направлення справи на розгляд за встановленою законом підсудністю, а саме Господарського суду міста Києва.
Враховуючи наведене, колегією суддів не здійснюється дослідження доводів апеляційної скарги в частині того, що : «… 1. Судом першої інстанції, приймаючи завідомо необґрунтоване та незаконне рішення, зроблено висновок: «Враховуючи викладене, підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін». 
Тобто висновок суду першої інстанції, аналогічний позиції, що міститься в акті Східного офісу Держаудитслужби від 21 червня 2023 року №040406-25/1, де зазначено: «Враховуючи викладене, підтвердження факту коливання ціни на товар у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін договору». 
З вищезгаданого слідує, що вказаний висновок, зроблений судом першої інстанції, всього лише повторює позицію викладену в акті Східного офісу Держаудитслужби від 21 червня 2023 року № 040406-25/1, що в свою чергу вказує на формальний підхід органу судової влади при дослідженні доказів та наданні останнім належної правової оцінки. 
Натомість, наявні в матеріалах справи експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати є документами компетентної організації, де зазначаються діючі ринкові ціни та здійснюється порівняння цін як у бік збільшення, так у бік зменшення. Таким чином, зазначені експертні висновки є належними документами в розумінні Східного офісу Держаудитслужби. 
Також в Акті Східного офісу Держаудитслужби від 21 червня 2023 року № 040406-25/1, на який Позивач посилається як єдиний доказ та обґрунтованість позовних вимог зазначено: «ТОВ «ЕНЕРГУМ» не обґрунтовано самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у Договорі, не надано первинних документів, які підтверджують коливання фактичної ціни товару, який був закуплений Постачальником для Споживача за результатами розрахункового періоду на ринку електричної енергії. ТОВ «ЕНЕРГУМ» не обґрунтовано чому таке підвищення ціни зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій Замовнику на тендері ціні, не наведено причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь не вигідним». 
Однак, зважаючи на реальні ціни, які склалися на ринку електричної енергії ТОВ «ЕНЕРГУМ» не може працювати на збиткових умовах для себе. 
Крім того, згідно узагальнення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. вих. №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.
Таким чином, всі зазначені підвищення ціни були підтвердженими документально у відповідності з вимогами чинного законодавства, а судом першої інстанції зроблено завчасний висновок по даному епізоду справи, що призвело до неповного та з`ясування всіх обставин справи, внаслідок чого прийнято завідомо необґрунтоване рішення. 
Слід також зазначити, що наразі чинним законодавством України не визначений виключний перелік органів, до компетенції яких належить надання підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, а також жодним нормативно-правовим актом не затверджений виключний перелік підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, в тому числі відсутні законодавчо визначені обов`язкові вимоги до назви, змісту, зазначення конкретного виробника товару, проміжку часу або конкретної дати, коли визначається коливання ціни, для таких документів. 
Кожна з названих Додаткових угод № 2 від 17.08.2022, № 3 від 06.10.2022, № 4 від 07.10.2022, б/н від 01.01.2023 до Договору про постачання електричної енергії № 44/22 від 11.02.2022 мала належне обґрунтування у вигляді експертних висновків торгово-промислової палати або постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. 
Зокрема: 
підставою для укладення додаткової угоди №2 є висновок №О-239 від 01.08.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) за червень (в цілому) 2022 року - 2262,82 грн./ МВт*год., за липень (в цілому) 2022 року 2640,45 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за липень (в цілому) 2022 року у порівнянні з червнем (в цілому) 2022 року +16,69%; 
підставою для укладення додаткової угоди №3 є висновок №О-322/02 від 12.09.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) за серпень (в цілому) 2022 року - 2993,06 грн./ МВт*год., 
за І декаду вересня (в цілому) 2022 року 3303,40 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за І декаду вересня (в цілому) 2022 року у порівнянні з серпнем (в цілому) 2022 року +10,37; підставою для укладення додаткової угоди №4 є висновок №О-373 від 29.09.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) за І декаду вересня 2022 року 3303,40 грн/МВт*год., за ІІ декаду вересня 2022 року 3590,50 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за І декаду вересня 2022 року у порівнянні з ІІ декаду вересня 2022 року +8,69%: 
підставою для укладення додаткової угоди №б/н від 30.12.2022 року є ч. 6 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: «Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку». 
Таким чином, судом першої інстанції не надано належної правової оцінки та не досліджено в повній мірі обставини справи по даному епізоду, що призвело до ухвалення завідомо незаконного рішення. 
2. Також, судом першої інстанції встановлено наступне: «ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний) правочин. 
Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Реституція як спосіб захисту цивільного права (ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України) застосовується лише у разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним чи який визнано недійсним». 
Однак, оспорювані правочини не є нікчемними та визнання їх недійсними є спірним.
Так, за договором від 11.02.2022 № 44/22 дійсно здійснювалося постачання та споживання електричної енергії, що підтверджується підписаними Актами приймання-передачі електричної енергії до Договору. 
При укладенні такого договору та при підписанні додаткових угод до нього жодна норма чинного законодавства сторонами не була порушена, а вимоги Позивача у справі є необґрунтованими та незаконними. 
Відносини за вказаним договором регулюються Законом України «Про публічні закупівлі». Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону: «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії». 
Згідно зі ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу. 
Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості. 
Частинами 1, 3, 5 ст. 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору. 
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України). 
Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. 
У відповідності до положень ст. 655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. 
Положеннями статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України). 
Згідно частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. 
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). 
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. 
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей. 
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. 
Відповідно до статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: 
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону .
Частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. 
Таким чином, Законом України «Про публічні закупівлі» передбачено особливі умови збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків для такого товару як електрична енергія.
Вказане підтверджується узагальненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. вих. №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю». Так, необхідно зазначити, про те що законодавством не встановлено обмежень щодо кількості змін ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, що додатково підтверджується узагальненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. вих. №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю». Згідно вказаного Узагальнення у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
Відповідно до узагальнення у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Таким чином, виходячи з роз`яснення загальний відсоток усіх внесених змін може бути більше ніж на 10%. 
Також, судом першої інстанції проігноровано формулювання зазначене у вищезгаданому роз`ясненні, а саме: «не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін» - кожне відрахування 10 відсотків має відбуватись від уже внесених змін».
3. Відповідно до ч. 2 ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами.
Оскільки ціни на електричну енергію є вільними, то підвищення ціни є непрогнозованими (їх неможливо передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). 
Керуючись п.п. 1 Додатку 5 до Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, що затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308, ціна на РДН визначається по кожному операційному періоду за допомогою алгоритму РДН, що реалізує принцип граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, і для цілей інтеграції з європейськими ринками електричної енергії є сумісним з алгоритмом цінового об`єднання регіонів. 
Зазначене вказує на те, що Ринок електричної енергії «на добу наперед» є окремим самостійним сегментом ринку електричної енергії зі своїми принципами ціноутворення. 
Таким чином, ринок електричної енергії є ринком, де ціна постійно змінюється та таким, який працює за принципом балансу між попитом та пропозицією електричної енергії. 
Також звертаємо увагу на норму Закону, а саме на п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії». 
Таким чином, Законом прямо передбачено, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках закупівлі електричної енергії. 
4. Порядок зміни ціни: підвищення ціни відбувається згідно Закону України «Про публічні закупівлі» згідно інформації, виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики. Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату з дати аукціону та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату. 
Однак, також враховується попередні збільшення ціни, що перевищує 10 відсотків в разі якщо попереднє коливання ціни відбулося більше ніж на 10 відсотків. Ціна може змінюватись більше ніж раз на місяць. Зміна тарифу на послуги з передачі електричної енергії здійснюється відповідно постанов НКРЕКП з моменту введення тарифу в дію.
Разом з тим, споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо Постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом. 
У разі незгоди з підвищенням ціни споживач має право достроково розірвати договір, попередивши постачальника за 20 днів до початку наступного місяця споживання. Якщо споживач не здійснив це право, то вважається що споживач згоден з зміною умов договору. Якщо споживач не виконує свої обов`язки по договору, а саме: не підписує додаткові угоди, акти, постачальник має право достроково розірвати договір, попередивши споживача за 20 днів до початку наступного місяця споживання. Такий спосіб є неможливий для визначення коливань ціни, так як для укладення договору законом визначено 20 днів і 3 дні для опублікування. 
Враховуючи поштовий обіг, узгодження, підписання, дата укладення договору є випадкова і, зокрема, ТОВ «ЕНЕРГУМ» на неї не може вплинути.
Також електроенергія закуповується на біржі і складається із багатьох чинників, таким чином вгадати чи буде ціна зростати, чи буде знижуватися в визначений період неможливо. 
Те ж саме стосується укладення додаткових угод. Замовити і зробити довідку, зробити оферту, час на розгляд, поштовий оббіг унеможливлює спиратись на дату укладення додаткової угоди для визначення коливань ціни на ринку. 
Постановою НКРЕКП від 30 липня 2021 року № 1227 внесено зміни до постанови НКРЕКП від 08 04.2020 №766 «Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)», зокрема, викладено пункт 5 в новій редакції. 
Відповідно, починаючи з доби постачання 1 серпня 2021 року на ринку «на добу наперед» і внутрішньодобовому ринку граничні ціни у торговій зоні «ОЕС України» збільшились у години мінімального навантаження (період з 00 00 до 07:00 та з 23.00 до 24 00) до 2 000,00 грн/МВт год (без ПДВ) та у години максимального навантаження (період з 07:00 до 23:00) до 4 000,00 грн/МВт год (без ПДВ). 
Відповідно листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №3304-04/69987-06 від 24.11.2020р. зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.
Зі змісту вказаного листа встановлено, що під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості. 
Відповідно до пункту 8 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» проект договору про закупівлю має обов`язково мати зазначенням порядку змін його умов. 
Частиною першою статті 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору згідно з частиною першою статті 631 ЦК України. При цьому відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. 
Поряд з цим, частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГК України. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Також відповідно частини 3 статті 632 ЦК України зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. За змістом частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. 
Відповідно до статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду. 
23.06.2021 року Другим апеляційним адміністративним судом було прийнято постанову у справі № 520/16846/2020, в якій судом було встановлено що залежно від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% щоразу, враховуючи попередні зміни, внесені до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, а також виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору, беручи до уваги зазначені зміни. Внесення таких змін повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Враховуючи викладене, вважаємо, що суд першої інстанції не дослідив в повній мірі докази наявні в матеріалах справи, не надав належної правової оцінки наведеним доводам, які мають вагоме значення для правильного вирішення спору по кожному епізоду даної справи, як наслідок, усе вищезгадане в сукупності призвело до ухвалення завідомо незаконного та необґрунтованого рішення. …», доводів відзиву Східного офісу Держаудитслужби на апеляційну скаргу в частині того, що : «… Східний офіс Держаудитслужби вважає законним та обґрунтованим рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2024 у справі 904/4029/23, яким задоволено позовні вимоги, а викладені в апеляційній скарзі доводи щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення - безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Східним офісом Держаудитслужби відповідно до підпункту 1 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631, на виконання наказу Східного офісу Держаудитслужби від 02.06.2023 № 134 (зі змінами), проведено перевірку закупівель в акціонерному товаристві «Дніпровська теплоелектроцентраль» (далі - АТ «Дніпровська ТЕЦ») за процедурою закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби АТ «Дніпровська ТЕЦ») за номером Ш: ЬІА-2021-12-13-011389-с), укладання договору про закупівлю та його виконання.
За результатами перевірки закупівель складено акт від 21.06.2023 № 040406- 25/1.
В ході перевірки встановлено, що Додаткові угоди №2, 3, 4, б/н від 01.01.2023 (в частині) суперечать вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим є необґрунтованими та безпідставно укладеними. Зазначене слідує з наступного:
1. АТ «Дніпровська ТЕЦ» відповідно до запиту від 19.06.2023 №4 надано пояснення, що збільшення ціни на електричну енергію відповідно до Додаткових угод №№2, 3, 4 здійснювалося на підставі наданих ТОВ «ЕНЕРГУМ» копії експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати, а саме:
- підставою для укладання додаткової угоди №2 є висновок №0-239 від 01.08.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) за червень (в цілому) 2022 року -           2262,82 грн/МВт*год., за липень (в цілому) 2022 року - 2640,45 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за липень (в цілому) 2022 року у порівнянні з червнем (в цілому) 2022 року +16,69 %;
підставою для укладання Додаткової угоди №3 є висновок №0-322/02 від 12.09.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) за серпень (в цілому) 2022 року -           2993,06 грн/МВт*год., за І декаду вересня 2022 року - 3303,40 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за І декаду вересня 2022 року у порівнянні з серпнем (в цілому) 2022 року +10,37 %;
підставою для укладання Додаткової угоди №4 є висновок №0-373 від 29.09.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) за І декаду вересня 2022 року -           3303,40 грн/МВт*год., за II декаду вересня 2022 року - 35930,50 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за І декаду вересня 2022 року у порівнянні з II декадою вересня 2022 року +8,69%.
Зазначені висновки за своїм змістом лише констатують рівень середньозважених цін купівлі продажу електричної енергії за одиницю товару на РДН, ОЕС України, на певні проміжки часу та не доводять її коливання, продаж/постачання якого здійснюється АТ «Оператор ринку» станом на дату укладання договору (останньої додаткової угоди) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, як це передбачено пунктом 5.6.2 Договору.
Отже, зазначені експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати не є підтвердженням коливання фактичної ціни електричної енергії РДН з урахуванням податку на додану вартість, тарифу на передачу електричної енергії та вартості послуг Постачальника, яка визначалась у додаткових угодах до Договору №№2,3,4 згідно з Порядком розрахунку визначення ціни на електричну енергію (Додаток 2 до Договору),
За даними АТ «Оператор ринку», який забезпечує відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» на своєму вебсайті http://www.oree.com.ua/ ,оприлюднено результати торгів на ринку «на добу наперед» та на внутрішньодобовому ринку, та зокрема, середньозважену ціну за МВт.год купівлі-продажу електричної енергії РДН за кожний місяць та на відповідні дати.
На дату укладання Договору та станом на дати укладання додаткових угод до нього: 11.02.2022 - 1 705,29 грн/МВт*год, 17.08,2022 - 2 838,63 грн/МВт*год, 06.10.2022 - 3 320,58 грн/МВт*год, 07.10.2022 - 3 315,65 грн/МВт*год.
Отже, за результатами торгів, оприлюднених на вебсайті http://www.oree.com.ua/, на ринку «на добу наперед», спостерігалось коливання середньозваженої (поточної) ціни купівлі-продажу електричної енергії РДН.
Крім того, середньозважена (поточна) ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН у лютому 2022 року на дату укладання Договору та поточна ціна продажу електричної енергії РДН за період лютий 2022 - січень 2023 була нижчою за поточну ціну продажу електричної енергії протягом дії Договору з відповідним збільшенням згідно додаткових угод №№2,3,4.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Якщо споживач електричної енергії є замовником у розумінні Закону №922 то у процесі закупівлі електричної енергії, укладення договору, виконання договірних умов він має дотримуватися норм Закону та законодавства про ринок електричної енергії. Насамперед, це стосується договірних умов та їх виконання сторонами, а також порядку внесення змін до істотних умов договору.
Змістом діяльності з проведення публічної закупівлі ДК 021-2015: 09310000- 5 - Електрична енергія (Електрична енергії на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби АТ «ДНІПРОВСЬКА ТЕЦ» за процедурою відкритих торгів за номером: ИА-2021-12-13-011389-с Замовником визначено проведення відбору переможця процедури закупівлі за основним критерієм «ціна» (100%).
Згідно ч. 2 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
У абзаці 2 ч. З ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Вимогою при застосуванні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922 при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.
Враховуючи викладене, підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.
Слід зазначити, що відповідно до ч.І ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1 - 3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.
Статтею 203 ЦК України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Закон № 922 встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону, зокрема, за п. 2 ч. 5 наведеної норми - у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону №922, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон надає можливість збільшити ціну, але не більше ніж на 10%.
Укладання Договору, коли його сумарна вартість за одиницю Товару збільшується більш, ніж на 10% у порівнянні з тендерною пропозицією та основним Договором спричиняє шкоду інтересам АТ «Дніпровської ТЕЦ», оскільки учасником (переможцем) запропонована найнижча ціна, а потім після проведення торгів додатковими угодами вона необґрунтовано суттєво завищена (30,06% від первинної ціни), збільшення ціни за одиницю товару автоматично тягне за собою зменшення обсягів поставленого Товару.
ТОВ «ЕНЕРГУМ» не обґрунтовано самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у Договорі, не надано первинних документів, які підтверджують коливання фактичної ціни товару, який був закуплений Постачальником для Споживача за результатами розрахункового періоду на ринку електричної енергії. ТОВ «ЕНЕРГУМ» не обґрунтовано, чому таке підвищення ціни зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій Замовнику на тендері ціні, не наведено причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь не вигідним.
Враховуючи вищезазначене, Постачальником документально не підтверджено коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору, який був закуплений Постачальником для Споживача за результатами розрахункового періоду на ринку електричної енергії.
При досліджені обставин справи суд першої інстанції погодився з висновками Офісу викладеними в акті перевірки закупівель Акціонерного товариства «Дніпровська теплоелектроцентраль» від 21.06.2023 №040406-25/1 щодо порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону №922 (в частині збільшення ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в договорі без належного обґрунтування коливання ціни на ринку товару на певну дату), 1 ст. 652 Цивільного кодексу України, п. 5.6.2, пп.4 п 7.2 договору від 11.02.2023 №44/22, призвело до перевитрати (зайво сплачених) коштів АТ «Дніпровська ТЕЦ» в сумі 2 269 027,75 грн за отриману (спожиту) електричну енергію обсягом 3 225 491 кВт*год.
Суд критично оцінив доводи відповідача, щодо правомірності підстав для укладання додаткових угод до договору від 11.02.2023 №44/22, якими збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт/ год. та надані докази, а саме висновок експерта № 22/32-01-24 за результатами проведеної судової товарознавчої експертизи у господарській справі № 904/4029/23 від 05.01.2024 (далі - Висновок експерта).
Так у рішенні Господарський суд Дніпропетровської області зазначив, що «У Таблиці 1 Експертного висновку експертом зроблено власні розрахунки середнього значення за місяць середньозважених цін. Зокрема, експертом взято три дати місяця (початок, середина та кінець) та вирахувано середнє число виходячи з трьох цін на конкретну дату, тобто три ціни поділено на три. Однак отримане число є середнім арифметичним числом конкретних трьох дат місяця, а не цілого місяця.
Відповідно, щоб вирахувати середню ціну електричної енергії за місяць необхідно взяти ціну електричної енергії за кожен день місяця та поділити на кількість днів відповідного місяця.
Отже, розрахунок наведений у Таблиці 1 Експертного висновку є некоректним.
При цьому, згідно Таблиці № 4 та № 5 Експертного висновку експертом порівнювалися ціни договорів на закупівлю електричної енергії укладених за результатами публічних закупівель у інших областях та між іншими, різними сторонами договору з ціною Договору на постачання електричної енергії № 44/22 від 11.02.2022».
Окрім того, слід зазначити, що пунктом 5.6.2. Договору від 11.02.2022 №44/22 визначено, що у разі коливання ціни Товару на ринку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю Товару. Наявність факту коливання ціни Товару на ринку підтверджується довідками (завіреними копіями довідок(ок)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни Товару на ринку, щодо розміру цін на Товар на момент укладання Договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій. Разом із листом Постачальник надає Довідку (завірену копію довідки (ок)), яка підтверджує та обґрунтовує зміну ціни порівняно з ціною, встановленою в Договорі. Також, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, Сторони можуть використовувати інформацію, розміщену ДП «Оператор ринку» на своєму сайті: http://www.oree.com.ua/. 
Довідка повинна бути надана Постачальником Споживачу не пізніше ЗО числа місяця, що передує місяцю поставки та не може бути замінена після зазначеного терміну. Довідка, надана Постачальником пізніше вказаного терміну, Споживачем не розглядається та внесення змін до ціни за одиницю Товару не здійснюється.
Натомість, 09.08.2022 АТ «Дніпровська ТЕЦ» отримано від ТОВ «ЕНЕРГУМ» лист-повідомлення №01/08/22-216 (вх. №894) про зміну ціни вартості товару, всупереч п. 5.6.2. договору від 11.02.2022 №44/22 розглянуто та укладено Додаткову угоду №2 від 17.08.2022, якою встановлено нову (змінену) ціну електричної енергії з 01.08.2022.
Також, 03.10.2022 АТ «Дніпровська ТЕЦ» отримано від ТОВ «ЕНЕРГУМ» лист-повідомлення №2809/36 від 03.10.2022 (вх. №1077) про зміну ціни вартості товару, який було розглянуто Споживачем. В подальшому, 06.10.2022 укладено Додаткову угоду №3, якою встановлено нову (змінену) ціну електричної енергії з 01.10.2022 та Додаткову угоду №4 від 07.10.2022, якою встановлено нову (змінену) ціну електричної енергії з 05.10.2022.
Вищезазначене свідчить, про безпідставність укладення Додаткових угод №№2, 3, 4 та внесення змін до Договору в частині збільшення ціни електричної енергії.
Додаткову угоду від 01.01.2023 №б/н укладено з посиланням на п 7 ч.5 ст.41 Закону №922. Постановою НКРЕКП від 21.12.2022 №1788 «Про встановлення тарифу на послуги передачі електричної енергії НЕК «УКРЕНЕРГО» збільшено тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго» з 0,34564 грн/МВт*год. на 0,38028 грн/МВт*год. (без урахування ПДВ).
Тобто тариф на послуги передачі за Додатковою угодою від 01.01.2023 №б/н мав піднятися на суму: 0,38028 - 0,34564 = 0,03464 грн без урахування ПДВ, на 0,0416 грн з урахуванням ПДВ.
Враховуючи відсутність підстав для укладання Додаткових угод №№2, 3, 4, нова (змінена) ціна за одиницю Товару при укладанні Додаткової угоди від 01.01.2023 №б/н по відношенню до Договору мала скласти 3,65 грн з ПДВ (3,61199999745 грн з ПДВ + 0,0416 грн грн. з ПДВ).
При цьому, АТ «Дніпровська ТЕЦ» узгоджено нову (змінену) ціну по відношенню до Додаткової угоди від 07.10.2023 №4, яка складає за одиницю Товару в розмірі 4,77 грн з ПДВ.
Таким чином, Додаткова угода від 01.01.2023 №б/н є безпідставною в частині невірного розрахунку встановленої нової (зміненої) ціни на електричну енергію за одиницю Товару вище ніж 3,65 грн з ПДВ.
Також, підпунктом 4 пункту 7.2 Договору визначено, що Постачальник зобов`язується інформувати Споживача про бажання внести зміни до умов Договору не пізніше ніж за 20 (двадцять) календарних днів до їх застосування, якщо необхідність такої зміни викликана зміною її складової на оплату послуг Оператора системи передачі (далі - ОСП).
30.12.2022 АТ «Дніпровська ТЕЦ» отримано лист №585/1 від 29.12.2022 (вх. №1887) від ТОВ «ЕНЕРГУМ» про зміну регульованих тарифів, який було розглянуто та укладено Додаткову угоду від 01.01.2023 №б/н в частині встановлення нової (зміненої) ціни електричної енергії за одиницю товару на 4,77 грн з ПДВ з 01.01.2023 (замість з 20.01.2023).
В ході перевірки встановлено, що згідно з Актами приймання-передачі до Договору, АТ «Дніпровська ТЕЦ» поставлено (спожито) електричної енергії в кількості 3 225 491 кВт*год на загальну суму 13 944 691,34 грн, яку сплачено в повному обсязі. При цьому вартість послуг Постачальника складала 348 353,028 грн (0,108 грн з ПДВ за 1 кВт*год).
Закон № 922 встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону, зокрема, за п. 2 ч. 5 наведеної норми- у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону №922, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон надає можливість збільшити ціну, але не більше ніж на 10%.
Доводи зазначені відповідачем в апеляційній скарзі, що «судом не враховано, що кожне відрахування 10 відсотків має відбуватись від вже внесених змін» та спростування порушення щодо недотримання строків передбачених пунктом 5.6.2. Договору від 11.02.2022 №44/22 положенням ст.. п.2 ч.5 ст.41 Закону № 922, а саме, що «обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках закупівлі електричної енергії» не спростовують підстави прийнятого рішення та не свідчать про протиправність прийнятого рішення Господарським судом Дніпропетровської області, з наступного.
По-перше суд першої інстанції у рішенні зазначив, що «Відповідачем не обґрунтовано самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у Договорі, не надано первинних документів, які підтверджують коливання фактичної ціни товару, який був закуплений Постачальником для Споживача за результатами розрахункового періоду на ринку електричної енергії, також не обґрунтовано, чому таке підвищення ціни зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій Замовнику на тендері ціні, не наведено причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь не вигідним.
Враховуючи вищезазначене, Постачальником документально не підтверджено коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору, який був закуплений Постачальником для Споживача за результатами розрахункового періоду на ринку електричної енергії, не обґрунтовано, чому таке підвищення ціни зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій Замовнику ціні на тендері.
Слід зазначити, що Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Таким чином, під час укладення договору сторони є вільними у виборі умов договору, на власний розсуд та за взаємною згодою визначають умови, порядок розрахунків і платежів».
По-друге звертаємо увагу суду на висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 24 січня 2024 року у аналогічній справі №922/2321/22, де Верховний Суд зазначив, що «Із системного
тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону № 922-УІІІ вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №           922-УІІІ, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі».
На підставі вищевикладеного, вважаємо, вимоги апеляційної скарги є необґрунтованими та безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог є законним та обґрунтованим, судом об`єктивно та всебічно досліджено позицію сторін зі спірного питання, та винесено рішення на підставі повного та системного застосування норм чинного законодавства. …» та доводів відзиву Акціонерного товариства «Дніпровська теплоелектроцентраль»: «… Перевіривши зміст апеляційної скарги, АТ «ДНІПРОВСЬКА ТЕЦ» не погоджується з нею та звертає увагу суду на наступне.
АТ «ДНІПРОВСЬКА ТЕЦ» вважає законним та обґрунтованим рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2024 у справі 904/4029/23, яким задоволено позовні його вимоги, а викладені в апеляційній скарзі доводи щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення - безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
АТ «ДНІПРОВСЬКА ТЕЦ» зазначає згідно ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені зокрема, ч. 1 ст. 203 цього Кодексу, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Наведений відповідачем довід про те, що спірні Додаткові угоди були підписні обома сторонами при взаємній згоді не спростовує наявності їх недоліку щодо їх змісту та відношенню до регулювання правовідносин іншим актам цивільного законодавства, зокрема, Закону України «Про публічні закупівлі».
Пунктом 14.5 Договору передбачено, що умови цього Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції Постачальника та істотні умови не повинні змінюватися після укладання цього Договору до повного виконання зобов`язань його Сторонами, крім випадків визначених чинним законодавством України у сфері здійснення публічних закупівель.
та ч. 2 ст. 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, зокрема, з договорів та інших правочинів.
Відповідно до ч.І ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України).
ст. 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» ).
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» , договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно із ч.І ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Ч. 1 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Таким чином, не додержання сторонами Договору вищезазначених норм Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для визнання правочину недійсним.
ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Ч. 4 ст. 41 цього Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозицїї/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.
Виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.
ТОВ «ЕНЕРГУМ» зазначає, що жодна із оспорюваних додаткових угод не збільшує суму договору більше ніж на 10 % та ціни визначені у таких додаткових угодах на електричну енергію відповідають ринковій ціні, що підтверджується посиланням на відповідні постанови НКРЕКП та висновки Черкаської торгово-промислової палати. При цьому, жодна із цих угод не укладалася з перевищенням ліміту в 10 % ціни за електричну енергію у порівнянні з ціною електричної енергії визначеної у попередній додатковій угоді.
Згідно з правової позиції викладеній у постановах Верховного Суду від 13.04.2023 у справі № 908/653/22, від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, метою передбаченого ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків.
Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим, як зазначено в роз`ясненнях листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю».
Цей висновок також знаходить своє відображення в постанові Верховного суду від 23.01.2020 в справі № 907/788/18.
Разом з цим, ТОВ «ЕНЕРГУМ» як підставу необхідності збільшення договореної ціни наводить доводів про врахування експертних висновків про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» Черкаської торгово- промислової палати.
Проте, Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
Такий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 907/788/18 і є обов`язковим для застосування на підставі ч.4 ст. 236 ГПК України.
Крім, цього, відповідно до п. 5.6.2. Договору від 11.02.2022 № 44/22 - збільшення ціни за одиницю Товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого Товару на ринку у разі коливання ціни такого Товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми Договору. Зміна умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю Товару здійснюється шляхом укладання відповідної Додаткової угоди про внесення змін.
У разі коливання ціни Товару на ринку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю Товару. Наявність факту коливання ціни Товару на ринку підтверджується довідками (завіреними копіями довідок(ок)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни Товару на ринку, щодо розміру цін на Товар на момент укладання Договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій. Разом із листом Постачальник надає Довідку (завірену копію довідки (ок)), яка підтверджує та обґрунтовує зміну ціни порівняно з ціною, встановленою в Договорі. Також, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, Сторони можуть використовувати інформацію, розміщену ДП «Оператор ринку» на своєму сайті: http://www.oree.com.ua/.
Довідка повинна бути надана Постачальником Споживачу не пізніше ЗО числа місяця, що передує місяцю поставки та не може бути замінена після зазначеного терміну. Довідка, надана Постачальником пізніше вказаного терміну, Споживачем не розглядається та внесення змін до ціни за одиницю Товару не здійснюється.
Але, Додаткові угоди від 17.08.2022 року № 2, від 06.10.2022 року №3, від 07.10.2022 року № 4, від 01.01.2023 року № б/н до Договору від 11.02.2022 року № 44/22 передбачають збільшення ціни на поставлену електричну енергію вже після її фактичної поставки, що є порушенням п. 5.6.2 Договору.
Оскільки Додаткові угоди до Договору укладені після фактичного виконання Договору зі сторони ТОВ «ЕНЕРГУМ», то збільшення договірної ціни є порушенням ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а доводи про наявність підстав такого збільшення post factum, підтверджені висновками Черкаської торгово-промислової палати є не недопустимими.
Вимогою при застосуванні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.
Враховуючи викладене, підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Щодо твердження про викликану необхідність зміни ціни спірними Додатковими угодами до Договору та неможливість працювати на збиткових умовах, треба зазначити, що ст. 42 та 43 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами.
Так постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але н обґрунтувати для Замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.
Під час розгляду справи Господарський суд Дніпропетровської області також критично оцінив доводи відповідача, щодо правомірності підстав для укладання спірних додаткових угод до договору від 11.02.2023 №44/22, якими збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт/ год. та надані докази, а саме висновок експерта № 22/32-01-24 за результатами проведеної судової товарознавчої експертизи у господарській справі № 904/4029/23 від 05.01.2024 (далі - Висновок експерта).
Так у рішенні Господарський суд Дніпропетровської області зазначив, що «...У Таблиці 1 Експертного висновку експертом зроблено власні розрахунки середнього значення за місяць середньозважених цін. Зокрема, експертом взято три дати місяця (початок, середина та кінець ) та вирахувано середнє число виходячи з трьох цін на конкретну дату, тобто три ціни поділено на три. Однак отримане число є середнім арифметичним числом конкретних трьох дат місяця, а не цілого місяця.
Відповідно, щоб вирахувати середню ціну електричної енергії за місяць необхідно взяти ціну електричної енергії за кожен день місяця та поділити на кількість днів відповідного місяця.
Отже, розрахунок наведений у Таблиці 1 Експертного висновку є некоректним.
При цьому, згідно Таблиці № 4 та № 5 Експертного висновку експертом порівнювалися ціни договорів на закупівлю електричної енергії укладених за результатами публічних закупівель у інших областях та між іншими, різними сторонами договору з ціною Договору на постачання електричної енергії № 44/22 від 11.02.2022».
АТ «ДНІПРОВСЬКА ТЕЦ» погоджується з такими висновками суду.
Також треба зазначити, що Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону, зокрема, за п. 2 ч. 5 наведеної норми - у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Таким чином, Господарським судом Дніпропетровської області законно та обґрунтовано було задоволено позовні вимоги АТ «ДНІПРОВСЬКА ТЕЦ» в справі № 904/4092/23 та визнано недійсними Додаткові угоди від 17.08.2022 року № 2, від 06.10.2022 року №3, від 07.10.2022 року № 4, від 01.01.2023 року № б/н до Договору від 11.02.2022 року № 44/22.
Враховуючи, що порушення призвело до втрат фінансових та матеріальних ресурсів АТ «ДНІПРОВСЬКА ТЕЦ» в сумі 2 269 027,75 грн. судовим рішенням Господарського суду Дніпропетровської області правомірно задоволено вимогу про застосування реституції спрямованої на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який вони мали до вчинення правочину. …» оскільки розгляд справи по суті має відбутися судом першої інстанції належної територіальної підсудності, якому справа підлягає передачі через порушення правил територіальної підсудності.
З огляду на порушення правил підсудності та необхідність передачі справи до Господарського суду міста Києва, процесуальне питання щодо зупинення провадження у справі №904/4029/23 до винесення рішення Великою Палатою Верховного Суду справи №920/19/24р та  в межах цього провадження не є раціональним в контексті дотримання засад своєчасності розгляду справи.
Згідно з п. 5 ч. 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України   суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення і направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю.
На підставі викладеного, апеляційний суд дійшов висновку апеляційну скаргу задовольнити частково, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2024 у справі №904/4029/23 скасувати та передати    справу для    розгляду до Господарського суду міста Києва за встановленою підсудністю.

Розподіл судових витрат:

Оскільки у даному випадку суд апеляційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат, виходячи з положень ч. 14 ст. 129 ГПК України, апеляційним судом не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

          В задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" про зупинення провадження у справі 904/4029/23 до вирішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №920/19/24 - відмовити.
          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2024 у справі №904/4029/23 - задовольнити частково.
          Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2024 у справі №904/4029/23 -   скасувати. 
          Справу №   904/4029/23   передати для розгляду до Господарського суду міста Києва за встановленою підсудністю.
          Постанова набирає законної сили з дня її ухвалення та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 28.05.2025

Головуючий суддя                                                            М.О. Дармін

Суддя                                                                                          І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                          О.В. Чус