ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
05 травня 2025 року
м. Київ
 
справа №242/127/21
провадження №51-3178км24
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                               ОСОБА_1 ,
судді                                        ОСОБА_2 ,
                                                         ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання   ОСОБА_4 ,
 
учасники  судового провадження:
прокурор                                         ОСОБА_5 ,        
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 17 жовтня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 квітня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020050140000440, стосовно 
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у 
АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У зміненій до початку касаційного розгляду касаційній скарзі, прокурор виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про зміну вироку Селидівського міського суду Донецької області від 17 жовтня 2023 року та ухвали Дніпровського апеляційного суду від 09 квітня 2024 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити посилання на вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України за епізодами таємного повторного викрадення майна від 23 лютого 2021 року та 23 березня 2021 року та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) у зв`язку з втратоючинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. 
 
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження
За вироком Селидівського міського суду Донецької області від 17 жовтня 2023 року ОСОБА_6 засуджено зач. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК Україниу виді арешту на строк 6 місяців; за ч. 3 ст. 185 
КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 30 вересня 2021 року, покаранням, призначеним даним вироком, остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 09 квітня 2024 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Селидівського міського суду Донецької області від 17 жовтня 2023 року  - без зміни.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_6 визнано винуватим: у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів, без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України; у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у сховище, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку.
 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор у судовому засіданні касаційну скаргу підтримала частково. Інших учасників судового провадженнябуло повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, проте в судове засідання вони не з`явилися.
 
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як передбачено ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, визначені статтями 412-414 КПК України.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
 
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про необхідність закриття кримінального провадження в частині засудження ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень за епізодами 23 лютого 2021 року та 23 березня 
2021 року, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратоючинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, Суд уважає за необхідне зазначити наступне.
Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року 
№3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі - Закон №3886-IX),яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП.
Зокрема, у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 
2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі - НМДГ).
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Судув постанові від 
07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24) дійшла висновку про те, що Закон №3886?IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК України для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886?IX, мають зворотну дію в часі. У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV Податкового кодексу України. Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886?IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.
Як убачається з оскаржуваних судових рішень,  ОСОБА_6 23 лютого 2021 року вчинив крадіжку в магазині «Зодіак» (вул. Корольова, 1, м. Авдіївка) на суму 500 грн та 23 березня 2021 року в магазині «Оксана» (вул. Корольова, 11, м. Авдіївка) на суму 1400 грн.
Згідно із Законом України «Про державний бюджет на 2021 рік» прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01 січня 2021 року становив 2 270 грн, відповідно податкова соціальна пільга та НМДГ становили 1135 грн.
З огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, на момент вчинення  ОСОБА_6 вказаних злочинів, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 2 270 грн.
Отже, вартість викраденого  ОСОБА_6  майна (500 грн та 1400 грн), є меншою, ніж 2 НМДГ, що застосовувалися у 2021 році, і ці діяння не підпадають під ознаки злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України. 
За приписами ст. 284 КПК України: кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння (п. 4-1 ч. 1); кримінальне провадження закривається судом з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 цієї статті, якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти закриття за цією підставою (п. 1-2 ч. 2).
За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом установлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Відповідно до абзацу 5 ч. 7 ст. 284 КПК України ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 або п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК України, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.
За приписами ст. 440 КПК України суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Колегія суддів зважає на те, що касаційний розгляд здійснюється без участі  ОСОБА_6 , який, будучи повідомленим про дату та час судового розгляду, у судове засідання не з`явився, з`ясувати його згоду на закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, не виявилось можливим.
Проте суди встановили, що  ОСОБА_6  вчинив діяння, кримінальна протиправність яких була встановлена законом, що втратив чинність.
З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції та ухвала суду апеляційної інстанції (в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України) підлягає зміні, а кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_6  за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом 23 лютого 2021 року - закриттю на підставі п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК України.
 
Крім того, відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи, 
 ОСОБА_6 вчинив 27 травня і 23 жовтня 2020 року злочин, передбачений ч. 1 
ст. 309 КК України, який є кримінальним проступком, за який передбачене покарання у виді обмеження волі. 
На момент постановлення ухвали апеляційного суду від 09 квітня 2024 року строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за даний злочин, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, закінчився, на що не звернув увагу апеляційний суд.
Суд зауважує, що під час звільнення від кримінальної відповідальності на підставі 
ст. 49 КК України необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
Відповідно до повідомлення начальника ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» 
06 травня 2024 року ОСОБА_6 був звільнений з вказаної установи по відбуттю строку покарання.
Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 були повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, проте в судове засідання не з`явилися.
Таким чином, з`ясувати згоду ОСОБА_6 на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, не виявилося можливим, а тому згідно з положеннями ч. 5 ст. 74 КК України, він  підлягає звільненню від відбування призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
 
Також за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 17 жовтня 
2023 року ОСОБА_6  засуджено за ч. 2 ст. 185 КК Україниза епізодом початку грудня 2020 рокута призначено йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
Однак на час розгляду справи у суді апеляційної інстанції набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23 серпня 2023 року № 3342-IX, яким були внесені відповідні зміни, серед іншого, й до КК України та КПК України стосовно доповнення класифікації виду покарань, зокрема, запроваджено інститут покарання -пробаційний нагляд, та санкція ч. 2 ст. 185 КК України не передбачає покарання у виді арешту.
У правовій ситуації, коли положення Закону № 3342-IX набули чинності після постановлення місцевим судом обвинувального вироку, за яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді арешту, апеляційний суд не мав законних підстав залишити без зміни вирок місцевого суду в частині призначення цього виду покарання особі, яка не є військовослужбовцем, оскільки він не підлягає застосуванню щодо інших осіб.
Ураховуючи наведене, Суд дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції (в порядку ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни) необхідно змінити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України та замінити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 
ст. 185 КК України за епізодом початку грудня 2020 року у виді арешту на строк 
6 місяців на покарання у виді пробаційного нагляду на строк 3 роки,тобто на менш тяжкий вид покарання ніж арешт.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Селидівського міського суду Донецької області від 17 жовтня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 квітня 
2024 року змінити.
Кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_6  за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 23 лютого 2021 року), на підставі п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити  ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. 
Замінити  ОСОБА_6 призначене за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом грудня 2020 року) покарання у виді арешту на строк 6 місяців на покарання у виді пробаційного нагляду на строк 3 роки.
Виключити із судових рішень посилання на ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні  ОСОБА_6 покарання.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Селидівського міського суду Донецької області від 17 жовтня 2023 року (зі змінами) у виді пробаційного нагляду на строк 3 роки, більш суворим, призначеним вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 30 вересня 2021 року у виді арешту на строк 3 місяці, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді арешту на строк 
3 місяці.
Засудженого ОСОБА_6 вважати таким, що відбув покарання.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                            ОСОБА_3