ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2025 року
м. Київ
справа № 552/3301/22
провадження № 51-4156км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 21 травня 2024 року, постановлену стосовно
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , в силу статті 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) раніше не судимої,
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених  частиною 3 статті 307, частиною 2 статті 307 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Київського районного суду м. Полтави від 23 грудня 2022 року  ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307 та частиною 3 статті 307 КК, та призначено їй покарання за частиною 2 статті 307 КК із застосуванням статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна; за частиною 3 статті 307 КК із застосуванням статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.
Відповідно до частини 1 статті 70 КК визначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів.
Судовий розгляд здійснювався в порядку частини 3 статті 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). 
Згідно з вироком ОСОБА_7 при невстановлених у ході досудового розслідування обставин, у невстановленому місці та у невстановлений період часу, але не пізніше 08 травня 2022 року, придбала у невстановленої особи особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, у особливо великих розмірах, з метою збуту, яка вже була розфасована у 27 полімерних зіп-пакетів, обмотаних ізоляційною стрічкою чорного кольору, загальною вагою 26,1073 грам, які в подальшому почала зберігати за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 . 
При цьому вона поклала 14 полімерних зіп-пакетів, обмотаних ізоляційною стрічкою чорного кольору, з вмістом особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP у кімнаті вищевказаної квартири, а 13 полімерних зіп-пакетів, залишила зберігати при собі з метою подальшого збуту шляхом розкладення особливо небезпечної психотропної речовини у схованки на території Холодногірського району м. Харкова.
Протиправні злочинні дії обвинуваченої, пов`язані з незаконним зберіганням придбаної нею особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, були припинені 11 травня 2022 року під час проведення огляду місця події, у період часу з 17 години 46 хвилин по 18 годину 35 хвилин за адресою: АДРЕСА_3 , а саме у кімнаті, де мешкала обвинувачена, під час якого були виявлені та вилучені 14 полімерних зіп-пакетів, обмотаних ізоляційною чорного кольору, з кристалічною речовиною білого кольору та електронні ваги.
Загальна маса особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, в перерахунку на масу наданої на дослідження речовини, становить 15,7016 грам та відноситься до особливо великих розмірів.
Також, ОСОБА_7 , діючи повторно, продовжуючи за вищенаведеною схемою свої злочинні дії, направлені на отримання прибутку в результаті незаконного збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, шляхом реалізації схованок з особливо небезпечною психотропною речовиною, залишених на території Холодногірського району м. Харкова, усвідомлюючи їх протиправність, з корисливих мотивів, 08 травня 2022 року приблизно о 19 год, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, зберігаючи при собі 13 зіп-пакетів, обмотаних ізоляційною стрічкою чорного кольору з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, які вона придбала за вищевказаних обставин, прослідувала для здійснення схованок - закладок з вищевказаною особливо небезпечною психотропною речовиною.
Протиправні, злочинні дії обвинуваченої, пов'язані з незаконним зберіганням вищевказаної особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах з метою збуту, були припинені того ж дня на законних підставах співробітниками поліції та на місце події було викликано слідчо-оперативну групу. Під час огляду місця події 11 травня 2022 року в період часу з 12 год 11 хв до 12 год 24 хв, було вилучено 10 полімерних зіп-пакетів, обмотаних ізоляційною стрічкою чорного кольору із кристалічною речовиною білого кольору, загальною вагою 8,5758 грам, що є великим розміром.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 21 травня 2024 року вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 грудня 2022 року залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування вимог касаційної скарги прокурор указує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом при призначенні покарання ОСОБА_7 закону, який не підлягав застосуванню: статтю 69 КК, та незастосування закону, який підлягав застосуванню: частини 2 статті 59 КК, що виразилось у незастосуванні обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, внаслідок м`якості. А суд апеляційної інстанції у своєму рішенні лише формально погодився з обставинами, викладеними в мотивувальній частині вироку, не провів належного аналізу доводів апеляційної скарги, не навів належних мотивів на їх спростування, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні просила задовольнити касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній.
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні просила залишити без задоволення касаційну скаргу, а оскаржуване судове рішення без зміни.
Засуджена була належним чином повідомлена про дату, час і місце касаційного розгляду. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді від неї до Суду не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 69 КК, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до частини 1 статті 69 КК суду надано дискреційні повноваження призначити більш м`яке покарання, ніж зазначене в санкції статті за відповідний злочин, виключно за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Це означає, що певні обставини (або їх сукупність) одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі України про кримінальну відповідальність: вони визнані судом такими, що пом`якшують покарання, відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
З урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. Водночас таке рішення суд може ухвалити лише за наявності обґрунтованого переконання в тому, що застосування положень статті 69 КК дозволить досягти кожної із встановлених у кримінальному законі цілей його застосування до винного, що має знайти відповідне переконливе відображення в мотивах постановленого судом рішення.
Відповідно до вироку Київського районного суду м. Полтави від 23 грудня 2022 року   ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307 та частиною 3 статті 307 КК, які згідно з положеннями статті 12 КК є тяжким та особливо тяжким злочинами.
Санкція частини 2 статті 307 передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна, санкція частини 3 статті 307 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна.
Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 307 та частиною 3 статті 307 КК із застосуванням статті 69 КК, у своєму рішенні зазначив про наявність таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих обставин, особистість винної, те, що як вона, так і її матір страждають на тяжку хворобу, матір потребує сторонньої допомоги, що, на думку суду, істотно знижує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.
Разом з тим, суд першої інстанції жодним чином не обґрунтував своїх висновків щодо того, як зазначені обставини істотно знизили тяжкість вчинених кримінальних правопорушень. 
Не погодившись із вироком суду першої інстанції прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.
Зі змісту положень частини 2 статті 418, статті 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307 та частиною 3 статті 307 КК, вважав, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Зокрема, прокурор просив вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із безпідставним застосуванням щодо неї статті 69 КК та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 засудити за частиною 2 статті 307 КК на 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна; за частиною 3 статті 307 КК із застосуванням статті 69-1 КК на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі частини 1 статті 70 КК визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Просив виключити з вироку посилання на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують покарання. 
Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції статті 69 КК, їх ретельно не перевірив, мотивованої відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не обґрунтував, чим порушив вимоги статті 419 КПК.
Зокрема, апеляційний суд зазначив, що покарання ОСОБА_7 призначене у відповідності до статті 65 КК, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винної, обставин, що обтяжують та пом'якшують покарання. Також зазначив, що ОСОБА_7 вину у вчиненому визнала в повному обсязі та розкаялась, провадження в суді першої інстанції щодо неї здійснювалось у спрощеному провадженні на підставі частини 3 статті 349 КПК. ОСОБА_7 має матір ОСОБА_8 , яка є тяжко хворою та потребує постійного догляду. Крім того, сама ОСОБА_7 перебуває на обліку в КНП «Обласний клінічний центр профілактики і боротьби зі СНІДом» у м. Харкові з діагнозом В20, 111 кл. ст.
Втім, такий висновок суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає передчасним.
Так, при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.
Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.
При цьому, призначаючи більш м`який вид покарання, аніж встановлений санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, суд має належно обґрунтувати, що саме цей захід примусу дозволить досягти ключової мети покарання, а саме виправлення винної особи та запобігання вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Разом з тим, залишаючи вирок суду першої інстанції без зміни, апеляційний суд не врахував, що рішення місцевого суду про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень статті 69 КК належним чином не вмотивоване, судом першої інстанції не зазначено, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, а наведені у вироку обставини (щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відсутність обтяжуючих обставин) лише характеризують засуджену, проте не впливають на особливості конкретних злочинів і обставини їх вчинення.
Таким чином, на думку колегії суддів, положення статті 69 КК стосовно ОСОБА_7 застосовані неправильно, що призвело до невідповідності призначеного покарання через м`якість.
Колегія суддів вважає слушними й доводи касаційної скарги прокурора про непризначення ОСОБА_7 додаткового покарання, передбаченого санкціями частини 2 статті 307 та частини 3 статті 307 КК.
Статтями 51 та 52 КК встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, є конфіскація майна.
Відповідно до положень статті 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості, і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 статті 12 КК, якщо його вчинено з корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями потрібно розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Вирішуючи питання щодо доцільності призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.
Як убачається з вироку, ОСОБА_7 діючи повторно, продовжуючи за вищенаведеною схемою свої злочинні дії, направлені на отримання прибутку в результаті незаконного збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, шляхом реалізації схованок з особливо небезпечною психотропною речовиною, залишених на території Холодногірського району м. Харкова, усвідомлюючи їх протиправність, з корисливих мотивів, 08 травня 2022 року приблизно о 19 год, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, зберігаючи при собі 13 зіп-пакетів, обмотаних ізоляційною стрічкою чорного кольору з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, які вона придбала за вищевказаних обставин, прослідувала для здійснення схованок - закладок з вищевказаною особливо небезпечною психотропною речовиною.
Отже, корисливий мотив у діянні ОСОБА_7 був установлений судом у вироку і, з огляду на те, що судовий розгляд здійснювався у порядку частини 3 статті 349 КК, не оспорювався стороною захисту. 
Натомість ані вирок, ані ухвала суду апеляційної інстанції не містять обґрунтування незастосування додаткового покарання, незважаючи на те, що прокурором підіймалося це питання в апеляційній скарзі.   
На погляд колегії суддів, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що  ставить під сумнів відповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, що у відповідності з вимогами статті 438 КПК є підставами для скасування такого рішення з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено, призначене їй покарання із застосуванням статті 69 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з прокурором, який заперечує наявність щирого каяття як обставини, яка пом`якшує покарання, оскільки така обставина була зазначена в обвинувальному акті, судовий розгляд здійснювався в порядку частини 3 статті 349 КПК, стороною обвинувачення вона не оспорювалася, а отже, з цієї підстави не може оскаржуватися в апеляційному порядку.  
У зв`язку з наведеним касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Згідно з положеннями частини 3 статті 433 КПК, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Як убачається з вироку Київського районного суду м. Полтави від 23 грудня 2022 року ОСОБА_7 був залишений запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
З урахуванням викладеного, а також з огляду на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочинів, з метою запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 21 травня 2024 року стосовно  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обвинуваченій  ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 23 березня 2025 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                      ОСОБА_3