ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

   Головуючий суддя у першій інстанції: Ващилін Р.О.

28 лютого 2025 року	Львів	Справа № 260/4934/24 пров. № А/857/30691/24	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

головуючого-судді:                                        Бруновської Н.В.
суддів:                                                            Хобор Р.Б., Шавеля Р.М.
розглянувши у письмовому провадженні в м.Львові апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) на рішення   Закарпатського окружного адміністративного суду   від 07 жовтня 2024 року   у справі № 260/4934/24 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 )     про визнання дій протиправними і зобов`язання вчинити дії, -
ВСТАНОВИВ:
05.08.2024р. ОСОБА_1 звернувся з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ), у якому просив суд: 
-визнати протиправною відмову звільнити інспектора прикордонної служби 2 категорії - водій інженерно-позиційного відділення першої прикордонної застави першої прикордонної комендатури старшого сержант, 9/6 т.р., солдата ОСОБА_1 з військової служби за п.п.“г” п.2 ч.4 ст.26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, викладену у Протоколі засідання атестаційної комісії від 13 червня 2024 року №26 та за результатом розгляду рапорту від 23.03.2024р.; 
- зобов`язати звільнити інспектора прикордонної служби 2 категорії - водій інженерно-позиційного відділення першої прикордонної застави першої прикордонної комендатури старшого сержант, 9/6 т.р., солдата ОСОБА_1 з військової служби за п.п. “г” п.2 ч.4 ст.26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”: у зв`язку з вихованням військовослужбовцем дитини з інвалідністю.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 07.10.2024р. позов задоволено. 
Не погоджуючись із даним рішеннями, апелянт ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_1 ) подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права. 
Просить суд, рішення Закарпатського окружного адміністративного суду   від 07.10.2024р. скасувати та прийняти нову постанову якою в позові відмовити. 
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 був призваний на військову службу у зв`язку з мобілізацією та станом на день виникнення спірних правовідносин проходить військову службу в ІНФОРМАЦІЯ_3 (військовій частині НОМЕР_2 ) на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - водія інженерно-позиційного відділення першої прикордонної застави першої прикордонної комендатури.
23.03.2024р. ОСОБА_1 подав на ім`я заступника начальника першої прикордонної застави н.п. ІНФОРМАЦІЯ_4 рапорт, в якому просив звільнити його з військової служби у запас на підставі пп. “г” п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу”, через такі сімейні обставини, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Поданий рапорт аргументував необхідністю здійснення постійного догляду за дитиною-інвалідом.
До рапорту долучив, серед іншого, довідку ЛКК №154 від 01.08.2023р., копію паспорту, копію паспорту дружини, копію свідоцтва про шлюб, копію свідоцтва про народження сина, довідку про реєстрацію місця проживання особи.
За результатами розгляду такого рапорту, Рішенням атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_2 , оформленим витягом з протоколу №19 від 16.04.2024р., вирішено клопотати перед начальником прикордонного загону про звільнення в запас ОСОБА_1 у зв`язку із сімейними обставинами після надання посвідчення дитини з інвалідністю.
Поряд з цим, за результатами розгляду поданого ОСОБА_1 разом з посвідченням дитини з інвалідністю, рапорту, Рішенням атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_2 , оформленим витягом з протоколу №26 від 13.06.2024р., у звільненні позивача відмовлено у зв`язку з наявністю законного представника (опікуна) дитини-інваліда, ОСОБА_2 яка зобов`язана її виховувати.
ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
ч.ч.1, ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
В п.6 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  передбачені наступні види військової служби:
-строкова військова служба;
-військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;
-військова служба за контрактом осіб рядового складу;
-військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;
-військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);
-військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;
-військова служба за призовом осіб офіцерського складу;
-військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні»(затвердженим Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022) введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.
На момент розгляду адміністративної справи в суді апеляційної інстанції строк дії воєнного стану в Україні продовжено.
Підстави звільнення з військової служби передбачені ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Зокрема, абз. 4 пп. “г” п.3 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на момент звернення позивача з рапортом), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час проведення мобілізації та дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років.
ОСОБА_1 вважає, що має право на звільнення з військової служби з огляду на те, що його син – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , є інвалідом з дитинства, що підтверджується довідкою ЛКК №154 від 01.08.2023р. та посвідченням серії НОМЕР_3 , яке видане Департаментом соціальної політики Ужгородської міської ради. 
ст.7 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно п.279 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі – Положення) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), військовослужбовець може бути звільнений за сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України. Звільнення військовослужбовців з цих підстав здійснюється згідно з письмовими документами, які підтверджують наявність у них відповідних сімейних обставин або інших поважних причин.
У разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та в разі необхідності документи, які підтверджують підстави звільнення (п. 288 Положення).
Колегія суддів звертає увагу апелянта, що до 18.05.2024р. положення Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232 передбачали таку самостійну підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби як вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років. Будь-яких застережень щодо відсутності інших осіб, зобов`язаних здійснювати догляд за такою дитиною, вказане положення не містило.
Поряд з цим, Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку” від 11.04.2024р. №3633-IX (далі – Закон №3633), до ст.26 Закону України  «Про військовий обов`язок і військову службу» внесені зміни, відповідно до яких під час дії воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах, зокрема: виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років, у разі відсутності інших осіб, які зобов`язані її виховувати.
Вказана законодавча норма набрала чинності з 18 травня 2024 року.
Тобто, саме на підставі зазначеної законодавчої норми ( в редакції, чинній з 18 травня 2024 року) відповідач прийняв рішення про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби. 
Аналіз змін до Закону України  «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає, що законодавець не передбачив спеціальні правила щодо застосування цих змін у часі, а тому вони застосовуються до правовідносин за загальними правилами, тобто з дня набуття ними чинності – 18.05.2024р.
Надаючи оцінку оскарженому рішенню суб`єкта владних повноважень, колегія суддів звертає увагу апелянта на те,  що згідно ч.1 ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Аналіз наведених вище норм свідчить про те, що звільнення військовослужбовців з військової служби під час воєнного стану через сімейні обставини, здійснюється військовослужбовцем, який не висловив бажання продовжувати військову службу, шляхом подання рапорту та документів, які підтверджують підстави для звільнення.
ч.4 ст.245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному п.4 ч.2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками розгляду звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству. При цьому, якщо суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980р. на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.
Обираючи правильний спосіб захисту порушених прав позивача в цій ситуації колегія суддів враховує роз`яснення, які наведені в постанові Пленуму ВАС України №7 від 20.05.2013р. «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно яких у разі визнання судом неправомірними дій чи бездіяльності відповідача суд може зобов`язати його вчинити чи утриматися від вчинення певних дій у спосіб, визначений чинним законодавством, яким може бути захищено/відновлено порушене право.
Резолютивна частина рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов`язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє.
Суд може ухвалити постанову про зобов`язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб`єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.
За своєю правовою природою повноваження відповідача щодо звільнення позивача з військової служби є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією уповноваженого органу.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що слід зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 з урахуванням висновків суду, повторно розглянути рапорт військовослужбовця з приводу звільнення з військової служби через сімейні обставини, та прийняти за результатами його розгляду в установленому порядку рішення, з обов`язковим врахуванням висновків апеляційного суду, наведених в мотивувальній частині цього судового рішення.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі “Серявін та інші проти України” (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також,  п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Із змісту ч.4.ст.317 КАС України видно, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
В  ст.242 КАС України  визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову однак, неправильно застосував норми матеріального права та неповно з`ясував обставини, що мають значення у справі що відповідно до ч.4  ст.317 КАС України  є підставою для зміни судового рішення.
Керуючись ст.ст.229,308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, суд ,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) – задовольнити частково.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2024 року   у справі № 260/4934/24 – змінити виклавши абзац третій резолютивної частини рішення у наступній редакції:
«Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військову частину НОМЕР_1 ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 23.03.2024р. з приводу звільнення з військової служби через сімейні обставини, та прийняти за результатами його розгляду в установленому порядку рішення, з обов`язковим врахуванням висновків апеляційного суду, наведених в мотивувальній частині цього судового рішення.»
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Н. В. Бруновська 	
судді	 	Р. Б. Хобор 	
 	 	Р. М. Шавель