ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/3201/22  Номер провадження 22-ц/814/126/25	Головуючий у 1-й інстанції Третяк О.Г.  Доповідач ап. інст. Дорош А. І.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2025 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого – судді - доповідача   Дорош А.І.
Суддів:   Лобова О.А., Триголова В.М.
при секретарі: Коротун І.В. 
учасники справи: 
позивач ОСОБА_1 
представник відповідача Перейма Д.О.
представник третьої особи Кравцов А.В. 

переглянув у  судовому засіданні в м. Полтава у режимі відеоконференції  цивільнусправу за апеляційними скаргамиОСОБА_1  та державного підприємства «Адміністрація морських портів України»    

на рішення Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 20 лютого 2024 року, ухвалене суддею Третяк О.Г., повний текст рішення складено - 29 лютого 2024 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Первинна профспілкова організація професійних працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України», про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, - 

В С Т А Н О В И В:        
19.12.2022 ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Первинна профспілкова організація професійних працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України», про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,  в якій просила суд: - поновити її на посаді директора департаменту кадрової політики апарату управління Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» з 14.11.2022; - стягнути з державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на роботі; - стягнути з державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на її користь моральну шкоду у розмірі 200 000 грн, покласти на відповідача судові витрати.

Позовна заява мотивована тим, що з травня 2018 ОСОБА_1 працює у державному підприємстві «Адміністрація морських портів України» у кадровому підрозділі. 21.04.2020 позивача переведено на посаду директора департаменту по роботі з персоналом апарату управління ДП «АМПУ на підставі наказу ДП «АМПУ» від 21.04.2020 №304-к. Відповідно до наказів ДП «АМПУ» від 09.08.2022 №248/10 «Про введення в дію організаційної структури апарату управління ДП «АМПУ» та від 11.09.2020 №608-к «Про перейменування структурних підрозділів апарату управління ДП «АМПУ», враховуючи Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників, затверджений наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004 №336, «департамент по роботі з персоналом апарату управління» перейменовано у «департамент кадрової політики апарату управління». Відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 25.09.2020 №261/10 «Про затвердження змін до положень про структурні підрозділи та посадових інструкцій працівників апарату управління ДП «АМПУ», затверджено зміни до деяких положень про структурні підрозділи, зокрема, у тексті Положення про департамент по роботі з персоналом апарату управління ДП «АМПУ», затвердженого наказом ДП «АМПУ» від 26.05.2020 № 131/10, слова: «департамент по роботі з персоналом» в усіх відмінках замінено словами «департамент кадрової політики» у відповідних відмінках. У зв`язку з перейменуванням «департаменту по роботі з персоналом апарату управління» на «департамент кадрової політики апарату управління» перейменовано посаду «директора департаменту по роботі з персоналом апарату управління» на «директора департаменту кадрової політики апарату управління». Перейменування посади не є зміною в організації виробництва і праці або істотних умов трудового договору. Наказом ДП «АМПУ» від 09.09.2022 №65/10 введено в дію організаційну структуру апарату правління ДП «АМПУ», а відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 09.09.2022 №66/10 запроваджено зміни в організації виробництва і праці в апараті управління ДП «АМПУ» шляхом скорочення штату і чисельності працівників. 09.09.2022 о 16 год 10 хв керівник підприємства ОСОБА_2 (з 01.07.2022 тимчасово виконує обов`язки голови ДП «АМПУ») у присутності своїх підлеглих вручив позивачу попередження про її наступне вивільнення у зв`язку із скороченням з 15.11.2022 з посади директора департаменту кадрової політики апарату управління. А також запропоновано позивачу перелік вакантних посад та пропозиції іншої роботи в ДП «АМПУ» станом на 09.09.2022, зазначивши, що у разі відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі її відмови/незгоди щодо переведення на одну із запропонованих вакантних посад в ДП «АМПУ», трудовий договір із нею буде припинено на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України 14.11.2022, але не раніше ніж за два місяці з дати ознайомлення з попередженням про наступне вивільнення. У період з 16.09.2022 по 11.11.2022 позивач була відсутня на роботі, оскільки перебувала на лікуванні. За цей період часу ДП «АМПУ» направляло позивачу перелік вакантних посад та іншої роботи в ДП «АМПУ» за місцем її реєстрації, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . 14.11.2022 після лікування позивач вийшла на роботу до свого місця роботи, а саме: до адміністративної будівлі ДП «АМПУ», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 1, де знаходилося її робоче місце. Відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 14.11.2022 №403-к «Про звільнення» позивача було звільнено 14.11.2022 з посади директора департаменту кадрової політики апарату управління у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників. Позивач вважає своє звільнення незаконним, таким що не відповідає вимогам чинного законодавства України з наступних підстав. В.о. голови ДП «АМПУ» Востріков Олексій під виглядом скорочення штату та чисельності працівників здійснив усунення з посад «неугодних» йому працівників. Оскільки позивач не раз звертала його увагу на те, що ним порушуються норми трудового законодавства України, що може призвести до фінансових та репутаційних втрат ДП «АМПУ». З моменту покладання обов`язків голови ДП АМПУ» ОСОБА_2 призупинив дію трудових договорів з 70 працівниками апарату управління, не маючи на те законних підстав, не надавав працівникам відпусток відповідно до затвердженого графіку відпусток працівників апарату управління на 2022 тощо. 09.09.2022 під виглядом скорочення чисельності та штату працівників в департаменті кадрової політики апарату управління - кадровий підрозділ апарату управління ДП «АМПУ» перейменовано в «службу управління персоналом апарату управління» з тією ж кількістю працівників, що й підлягали скороченню в подальшому. Скорочення чисельності або штату працівників - одна з підстав для розірвання трудового договору, передбачена пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України. При цьому, як вбачається з листа Міністерства праці та соціальної політики України від 07.04.2011 №114/06/187-11 «Про надання роз`яснень» скорочення чисельності без скорочення штату неможливе, і навпаки. Скорочуючи посади в кадровому підрозділі апарату управління відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 09.09.2022 №280-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ», а саме: директора департаменту та начальника відділу організації праці та мотивації персоналу, роботодавець - в.о. голови ДП «АМПУ» Востріков Олексій одночасно вводить до кадрового підрозділу нові посади, зокрема, помічник голови, помічник заступника голови з операційної діяльності, помічник заступника голови з організації роботи портів та провідний економіст сектору організації праці та заробітної плати, зокрема, що підтверджується переліком вакантних посад та пропозицій іншої роботи в ДП «АМПУ» станом на 10.10.2022. Тобто, на думку позивача, жодних змін в організації виробництва і праці, пов`язаних із скорочення чисельності та штату працівників кадрового підрозділу апарату управління ДП «АМПУ», не відбулося. ОСОБА_3 у порушення вимог частини 3 статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не було надано жодній з первинних профспілкових організацій, які діють в апараті управління ДП «АМПУ», в тому числі, й до Первинної профспілкової організації професійних працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України», інформацію щодо причин наступних звільнень, щодо проведення консультації про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень. У наказі ДП «АМПУ» від 09.09.2022 №65/10 «Про введення в дію організаційної структури ДП«АМПУ» та наказі ДГ «АМПУ» від 09.09.2022 №66/10 «Про запровадження змін в організації виробництва і праці» жодним чином не розкрито зміст змін в організації виробництва та праці, які відбулися в департаменті кадрової політики апарату управління, що мали призвести до скорочення штату та чисельності працівників кадрового підрозділу. Разом з попередженням про майбутнє вивільнення роботодавець - в.о. голови ДП «АМПУ» Востріков О. надав позивачу пропозиції іншої роботи на підприємстві, а також у період двох місяців надіслав ОСОБА_1 нібито перелік вакантних посад та пропозиції іншої роботи в ДП «АМПУ», однак, було запропоновано позивачу не всі вакантні посади, а вибіркові. ОСОБА_1 не були запропоновані усі вакантні посади, які існували на день звільнення. Так, роботодавець не запропонував позивачці, зокрема, такі посади: - заступник голови з організації роботи портів; - начальник служби управління персоналом апарату управління; - начальника відділу екологічного менеджменту. Інші вакантні посади пропонувалися за місцем реєстрації позивача, у період її відсутності, а саме на адресу: вул. Ігнатенка, 14, м. Миргород Полтавська область, але поки перелік вакантних посад надходив з м. Одеси до м. Миргорода, на такі посади призначалися інші працівники, зокрема, шляхом їх переведення. У зв`язку з чим, посада, на яку позивач мала змогу претендувати на момент отримання нею від ДП «АМПУ» переліку вакантних посад, вже була зайнята, наприклад: посада - начальника відділу загально-правової роботи юридичного департаменту апарату управління. У зв`язку з тим, що у період відпустки позивач перебувала на лікарняному та на підставі її особистої заяви щодо продовження відпустки, яку вона направила на електрону адресу ДП «АМПУ», їй роботодавцем було направлено на особисту електрону адресу наказ ДП «АМПУ» від 30.10.2022 №174-к «Про надання відпустки», яким продовжено відпустку на чотири календарних дня у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю з 29.10.2022 по 01.11.2022. Усі листи (перелік вакантних посад та іншої роботи в ДП «АМПУ»), що надсилалися позивачу від роботодавця, були отримані вже після її звільнення. 14.11.2022 після лікування позивач вийшла на роботу, де зіткнулася з перепонами щодо потрапляння до свого робочого кабінету, де знаходиться її робоче місце, перепустка була заблокована, а працівник Одеської філії ДП «АМПУ» на прохідній не дозволяв їй зайти на територію підприємства до адміністративної будівлі ДП «АМПУ», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 1. 14.11.2022 о 16 год 30 хв працівники апарату управління ДП «АМПУ» прийшли до кабінету позивача (№ 205) з метою ознайомлення її в доповнення до отриманого нею персонального попередження про наступне вивільнення з вакантними посадами в ДП «АМПУ» станом на 14.11.2022. Після ознайомлення з переліком вакантних посад в ДП «АМПУ» станом на 14.11.2022, з метою прийняття відповідного рішення щодо переведення на одну із запропонованих вакантних посад в ДП «АМПУ», позивач проінформувала працівника служби управління персоналом апарату управління, що хоче ознайомитися з кваліфікаційними вимогами до вакантних посад, які пропонуються. Однак, в.о. голови ДП «АМПУ» Востріков О. видав наказ ДП «АМПУ» від 14.11.2022 №403-к «Про звільнення», не надавши кваліфікаційні вимоги до вакантних посад та не отримавши відмови/незгоди щодо переведення на одну із запропонованих вакантних посад, яким звільнив ОСОБА_1 з посади директора департаменту кадрової політики апарату управління. У порушення вимог законодавства України про профспілки роботодавець - в.о. голови ДП «АМПУ» Востріков О. звільнив позивача без отримання згоди виборного органу ППОПП ДП «АМПУ», а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки, знаючи, що ОСОБА_1 є членом виборного органу (профспілку).
Позивач просила суд стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на роботі відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. 
Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України позивач просила суд стягнути з відповідача на її користь компенсацію за завдану моральну шкоду працівнику в сумі 200 000 грн., так як внаслідок незаконних дій в.о. голови ДП «АМПУ» О. Вострікова в частині незаконного звільнення, позивачу заподіяно моральну шкоду, яка полягає в моральних стражданнях, відчутті страху, розчарування, несправедливості у зв`язку з порушенням її конституційного права на працю, передбаченого ст. 43 Конституції України. Звільнивши позивача у незаконний спосіб, в.о. голови ДП «АМПУ» позбавив її законного заробітку, який використовувався нею як єдине джерело для існування. Окрім того, позивач втратила авторитет та повагу серед колег по роботі та змушена постійно виправдовуватися, відчуваючи почуття власного приниження. Позивач пережила сильний психоемоційний стрес та відчуття меншовартості та пригніченості, адже за тривалий період належним чином виконувала свої трудові обов`язки, завжди користуючись авторитетом та повагою серед членів трудового колективу, дисциплінарних стягнень немала взагалі, постійно отримувала відповідні заохочення за проведену роботу.
Позивач просила стягнути з відповідача на її користь судові витрати, пов`язані з розглядом справи.

Ухвалою Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.12.2022 року відкрито провадження у справі, призначено підготовче судове засідання (т.1 а.с. 79).
31.01.2023 через систему «Електронний суд» представник позивача  ОСОБА_1  – адвокат Глухенький С.О. подав заяву про зміну предмету позову, в якій виклав предмет позову (прохальну) частину наступного змісту: - поновити ОСОБА_1  на посаду директора департаменту кадрової політики апарату управління Державногопідприємства «Адміністрація морських портів України» з дати звільнення, а саме з 14.11.2022; - стягнути  з державногопідприємства «Адміністрація морських портів України» на користь  ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на роботі; - стягнути з державногопідприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 200 00 грн (т.2 а.с. 133-134).

12.04.2023 через систему «Електронний суд» представник позивача ОСОБА_1 – адвокат Глухенький С.О. подав заяву про збільшення розміру позовних вимог, в якій просив суд врахувати при ухваленні судового рішення наведений у даній заяві розрахунок середньомісячної заробітної плати, яка складає 225 361,11 грн без відрахування обов`язкових податків і платежів, та розмір середньоденньої заробітної плати, який складає 11 556,98 грн без відрахування обов`язкових податків і платежів (т.4 а.с. 41-43).

Ухвалою Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 21.09.2023 року закрите підготовче провадження у справі (т.4 а.с. 171).

02.11.2023 позивач ОСОБА_1 подала суду додаткові письмові пояснення щодо питання розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в яких просила суд стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.11.2022 по 02.11.2023 у розмірі 2 935 472,92 грн, виходячи із розміру середньомісячної заробітної плати 225 361,11 грн, розміру середньоденної заробітної плати – 11 556,98 грн, період вимушеного прогулу з 13.11.2022 по 02.11.2023 – 254 робочих дні (т.4 а.с. 212-219).

23.11.2023 позивач ОСОБА_1 подала суду додаткові письмові пояснення щодо питання розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в яких просила суд стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.11.2022 по 23.11.2023 у розмірі 3 108 827,62 грн, виходячи із розміру середньомісячної заробітної плати 225 361,11 грн, розміру середньоденної заробітної плати – 11 556,98 грн (т.4 а.с. 232-239).

15.12.2023 позивач ОСОБА_1 подала суду додаткові письмові пояснення щодо питання розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в яких просила суд стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.11.2022 по 15.12.2023 у розмірі 3 293 739,30 грн, виходячи із розміру середньомісячної заробітної плати 225 361,11 грн, розміру середньоденної заробітної плати – 11 556,98 грн (т.4 а.с. 243-250).

19.02.2024 позивач ОСОБА_1 подала письмове клопотання про повернення до стадії підготовчого провадження для долучення, дослідження та оцінку доказів (т.5 а.с. 26-33), до якого у додатках долучила письмові пояснення щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в яких просила суд стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.11.2022 по 20.02.2024 у розмірі 4 334 429,32 грн, виходячи із розміру середньомісячної заробітної плати - 254 582,45 грн, розміру середньоденної заробітної плати – 13 055,51 грн (т.5 а.с. 166-177).

          Рішенням Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 20 лютого 2024 року уточнені позовні вимоги ОСОБА_1 до державного підприємства "Адміністрація морських портів України", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Професійна спілка робітників морського транспорту України (ПРМТУ), про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди  - задоволено частково.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора департаменту кадрової політики апарату управління державного підприємства "Адміністрація морських портів України" з дати звільнення, а саме з 14 листопада 2022 року.
Стягнуто з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 14.11.2022 по дату ухвалення рішення - 20.02.2024 року, в розмірі 2 463 440 гривень, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
Стягнуто з державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь ОСОБА_1 компенсацію за завдану моральну шкоду в сумі 100 000 (сто тисяч) гривень.
Стягнуто з державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 77 700 (сімдесят сім тисяч сімсот) гривень.
Стягнуто з державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь держави судовий збір у розмірі 992,40 гривень.
Стягнуто з державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1000 гривень, сплаченого за стягнення моральної шкоди.
Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення   ОСОБА_1  на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 163 240 (сто шістдесят три тисячі двісті сорок) гривень з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Рішення суду першої інстанції в частині задоволення вимоги про поновлення на роботі мотивоване тим, що у порушення вимог частини третьої статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не було надано жодній з первинних профспілкових організацій, які діють в апараті управління ДП «АМПУ», в тому числі, й до Первинної профспілкової організації професійних працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України» інформації щодо причин наступних звільнень, щодо проведення консультації про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень. Роботодавець звільнив позивача без отримання згоди виборного органу ППОПП ДП «АМПУ», а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки, будучи обізнаним, що ОСОБА_1 є членом виборного органу (профспілки). За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про неналежне виконання відповідачем встановленого ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та ст.43 КЗпП України обов`язку та, відповідно, про незаконність звільнення ОСОБА_1 з роботи, тому позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді директора департаменту кадрової політики апарату управління державного підприємства "Адміністрація морських портів України" з дати звільнення підлягають задоволенню.
В частині позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції прийшов до висновку про часткове задоволення цієї вимоги у розмірі 2 463 440 грн, виходячи із середньоденної заробітної плати у розмірі 7 420 грн помноженої на 332 дні вимушеного прогулу. При цьому, для обрахунку розміру середньомісячної заробітної плати у розмірі 163 240 грн взяв два попередні місяця роботи позивача у січні та лютому 2023.
В частині стягнення моральної шкоди, то суд першої інстанції прийшов до висновку, що неправомірними діями відповідача (незаконним звільненням) було завдано моральну шкоду позивачу у розмірі 100 000 гривень, що відповідає співмірності моральних страждань, завданих внаслідок порушення її прав та ділової репутації. В іншій частині цієї вимоги відмовлено через відсутність належного обґрунтування.

В апеляційній скарзі державне підприємство «Адміністрація морських портів України» просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення вимог та ухвалити нове рішення в цій частині про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 ; стягнути з ОСОБА_1 на користь відповідача судовий збір, сплачений при подачі апеляційної скарги у розмірі 16 076,88 грн.

Апеляційна скарга мотивована наступним. Щодо висновку суду про недотримання вимог ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», то статтею 49-4 КЗпП України та статтею 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначений вичерпний перелік випадків обов`язку роботодавця надавати інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводити такі консультації з профспілками, а саме: ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, який не поширюється на обставини цієї справи. Зазначене відповідає позиції Верховного Суду, викладену у постанові від 06.07.2023у справі № 947/1843/21 та у постанові від 28.09.2023 у справі № 487/7770/21. Суд першої інстанції встановив, що наказом ДП «АМПУ» від 09.09.2022 № 65/10 введено в дію організаційну структуру апарату правління ДП «АМПУ», а відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 09.09.2022 № 66/10 запроваджено зміни в організації виробництва і праці в апараті управління ДП «АМПУ» шляхом скорочення штату і чисельності працівників. Тобто, в ДП «АМПУ» не відбулось таких процесів як ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, а отже у ДП «АМПУ» відсутній обов`язок надавати інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводити такі консультації з профспілками, а наявне лише таке право. За таких обставин, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про порушення статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» з боку ДП «АМПУ». Щодо висновку про недотримання вимог ст. 43 КЗпП України, то у період дії воєнного стану норми статті 43 Кодексу законів про працю України не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів. Суд встановив, що ОСОБА_1 є членом виборного органу ППОПП ДП «АМПУ». Відповідно до частини третьої статті 252 КЗпП України, яка кореспондується з частиною третьою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок). Системний аналіз приписів статей 43, 252 КЗпП України, частини 3 статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 у справі № 607/1422/17. Суд першої інстанції розглянув справу без звернення щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 до виборного органу, членами якого вона є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки. Є безпідставний та передчасний є висновок суду першої інстанції щодо недотримання ДП «АМПУ» вимог ст. 43 КЗпП України. Щодо обов`язковості письмової відмови позивачки від переведення на вакантні посади, то процедура скорочення посади не вимагає письмової відмови працівника від переведення на запропоновані вакантні посади, згадана процедура передбачає згоду працівника на переведення на вакантну посаду, що в подальшому допускає переведення працівника на вакантну посаду за умови відповідності освіти, кваліфікації, досвіду обраній посаді. Зазначене також підтверджується висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 03.10.2023 у справі № 752/17592/19. Щодо періоду, який враховується при обчисленні середньоденної заробітної плати та розрахунок середньоденної заробітної плати, то подією, з якою пов`язана виплата, є дата звільнення позивача 14.11.2022, а місяцем, в якому відбулася подія звільнення, є листопад 2022 року. Таким чином, періодом, за яким обчислюється середня заробітна плата, є вересень-жовтень 2022 року. Звертає увагу, що положеннями Порядку не передбачено, що два календарні місяці роботи, мають бути повністю відпрацьовані. Саме тому у абз.1 п.8 Порядку, що регулює детальний механізм розрахунку, застосовується категорія - фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні, тобто, не може бути враховано лише період, протягом якого працівник не працював взагалі жодного робочого дня, а відсутністю розрахункового періоду слід вважати відсутність жодного відпрацьованого робочого дня у розрахунковому періоді. Наголошується, що Порядком не передбачено не врахування попередніх календарних місяців періоду, в якому працівник працював та мав відпрацьовані робочі дні, як і не передбачено можливості застосування норми абз.4 п.2 Порядку нескінченно, до тих пір, доки у працівника не з`явиться період в кількості двох календарних місяців, в яких він працював і отримував заробітну плату за кожен робочий день календарного місяця, а чітко вказано період за останні 2 календарних місяців роботи з можливість зміщення цього періоду виключно на 2 календарні місяці роботи. Відповідно до абз.1 п.3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього порядку. Відповідно до абз.3 п.3 цього порядку премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період. Якщо період, за який нараховано премію чи іншу заохочувальну виплату, працівником відпрацьовано частково, під час обчислення середньої заробітної плати враховується сума у розмірі не більше фактично нарахованої суми премії чи іншої заохочувальної виплати. Отже виплатами, які включаються у розрахунок середньої заробітної плати є всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього порядку та премії за підсумками роботи за певний період, що враховуються в заробіток періоду за відповідними правилами. Відповідно до абз.2 п.4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Відповідно до п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Відповідно до розрахункового листка позивача за вересень 2022 підприємством нараховано заробітну плату в розмірі 75 650,08 грн, в тому числі: - 31 331,45 грн – оклад за відпрацьованих 9 днів; - 6 266,29 грн - надбавка за роботу в умовах воєнного стану; - 186,14 грн – індексація зарплати; - 13 653,16 грн – оплата відпустки; - 9 079,89 грн та 15133,15 грн – оплата лікарняних. Відповідно до розрахункового листка позивача за жовтень 2022 підприємством нараховано допомогу по тимчасові непрацездатності у розмірі 101 241,52 грн. Відповідно до розрахункового листка позивачки за лютий 2022 підприємством нарахована премія за підсумками роботи за 2021 у сумі 73 538,58 грн. У 2021 позивачем відпрацьовано 201 день (1 599,50 годин) 73 538,58 / 1 599,50 = 45,976 грн/год У вересні відпрацьовано 9 днів (73 години) 45,976*73 = 3 356,25 грн. Таким чином, середньоденний заробіток позивача складає 4 571,13 грн (31 331,45 грн + 6266,29 грн + 186,14 грн + 3 356,25 грн) / 9 днів. Щодо висновку суду, що останніми 2 місяцями, коли позивач повністю відпрацювала, які передували простою до дня звільнення є січень та лютий 2022, то вказує, що у лютому 2022 позивач відпрацювала лише 10 днів та перебувала у відпустці тривалістю 14 днів. Отже, лютий 2022 не є повністю відпрацьованим місяцем та з огляду на позицію суду, не може братися при розрахунку середньої заробітної плати. Щодо часу вимушеного прогулу, визначеного судом, то у рішенні першої інстанції суд зазначає, що час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 14.11.2022 по 20.02.2024 включно становить 332 робочих дні. Наголошує, що 14.11.2022 є останнім робочим днем позивача та не може визначатися днем вимушеного прогулу. Днем звільнення вважається останній день роботи. З огляду на зазначене суд першої інстанції помилково відніс до часу вимушеного прогулу 14.11.2022. Також вказує, що суд першої інстанції безпідставно стягнув суму середнього заробітку за період більше ніж один рік, оскільки згідно з пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Суд першої інстанції взагалі не надав оцінки обставинам, які надають право стягнути середній заробіток за період більше ніж один рік. Зокрема, суд першої інстанції не надав оцінку клопотанню представника позивача адвоката - Глухенького С.О. про відкладення розгляду справи від 27.07.2024 та від 21.01.2024 та іншим діям сторони позивача, які призвели до тривалого розгляду справи та виходу за період одного року. Щодо необґрунтованості та недоведеності моральної шкоди, то визначаючи до відшкодування суму в 100 000 грн, судом не доведено співрозмірність заявленої суми з нанесеною моральною шкодою, а також судом не враховано, що у відповідача, окрім позивача, працюють працівники, які продовжують виконувати свої обов`язки. Присудження на відшкодування моральної шкоди надмірних сум може призвести до подальшого скорочення та зменшення фонду заробітної плати тим працівникам, які продовжують працювати, що на переконання ДП «АМПУ» не буде відповідати загальним засадам цивільного судочинства засадам розумності та справедливості. Щодо витрат на правову допомогу, то суд першої інстанції в частині майнових вимог задовольнив лише їх частину у розмірі 56,4%. Стягуючи з ДП «АМПУ» на користь позивача витрати на правничу допомогу у розмірі 77 700,00 грн, суд першої інстанції не застосував вимоги ст. 141 ЦПК України та не врахував, що майнові вимоги було задоволено лише на 56,4%. Окрім зазначеного, суд першої інстанції не розглянув клопотання ДП «АМПУ» про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підтягаються розподілу між сторонами, не надав оцінку аргументам ДП «АМПУ» щодо неспівмірними зі складністю роботи адвоката, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт, не навів доводів щодо відхилення заявленого клопотання ДП «АМПУ». Крім того, судом не враховано складний фінансовий стан відповідача, який є державним унітарним підприємством, що входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України, утворене відповідно до Закону України «Про морські порти України», з метою забезпечення функціонування морських портів та виконання інших покладених на нього завдань. На даний час ДП «АМПУ» не може повноцінно функціонувати, оскільки більшість морських портів є закритою для заходу/виходу суден, а суднозаходи до портів Дунайського регіону та портів Великої Одеси є обмеженим через постійні загрози ракетних ударів, мінну небезпеку та руйнівні обстріли росією об`єктів портової інфраструктури. Враховуючи зазначене, ДП «АМПУ» в умовах воєнного стану, будучи державним підприємством стратегічного значення морської галузі, позбавлено умов та можливості ведення господарсько-фінансової діяльності. Щодо судового збору, то з огляду на предмет спору за 1 немайнову вимогу судовий збір складає 992,40 грн та за майнову вимогу - судовий збір 12 405,00 грн. Отже, сума судового збору, що підлягає сплаті при подачі апеляційної скарги на спірне рішення з використанням Електронного суду, становить 16 076,88 грн. (992,40+12405,00)х150%)*0,8). 

У відзиві на апеляційну скаргу третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Первинна профспілкова організація професійних працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України» просить апеляційну скаргузалишити без задоволення.

    У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача  ОСОБА_1  – адвокат Глухенький С.О. просить відмовити державному підприємству «Адміністрація морських портів України»  у задоволенні  апеляційної скарги у повному обсязі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить резолютивну частину рішення суду першої інстанції змінити в частині стягнення розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача, 4 334 429,32 грн., в іншій частині рішення суду залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції неналежним чином з`ясував фактичні обставини в частині поновлення на роботі, які мають істотне значення для справи, тому мотивувальна частина рішення підлягає зміні. Також звертає увагу суду на той факт, що під час розгляду справи судом першої інстанції представник відповідача у порушення процесуальних норм намагався 31.10.2023 долучити до матеріалів справи спочатку довідку від 23.08.2023 №10-04-01-01-26/81 як доказ щодо розрахунку середнього заробітку позивача щодо нарахованих їй сум в місяцях, в яких позивач не відпрацювала жодного дня, оскільки перебувала на лікуванні (вересень, жовтень 2022). У подальшому, також у порушення процесуальних норм 16.02.2024 на стадії судових дебатів направив до суду через особистий кабінет в підсистемі Електронний суд, так звані, додаткові пояснення та копії розрахункових листків за січень та лютий 2022 та також за вересень, жовтень 2022, якими намагається приховати достовірні відомості щодо нарахованих та виплачених сум позивачу у період її роботи саме у січні та лютому 2022 до початку простою в апараті управління ДП «АМПУ», які мають значення для ухвалення судом законного рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тобто надав до суду знову нові докази. Вказує, що відповідач діяв недобросовісно, з метою зменшити розмір відповідальності, зокрема, шляхом неправомірного залучення до матеріалів справи нових доказів, які є недостовірними та недостатніми у розумінні ЦПК України. Звертає увагу суду, що позивачу стало відомо лише 01.02.2024, що ДП «АМПУ» приховувало докази, які мають істотне значення для вирішення справи, а саме розрахункові листки позивача за відповідний період роботи, які є важливими доказами та потребували відповідної оцінки судом першої інстанції під час вирішення питання щодо суми стягнення за час вимушеного прогулу. У розрахункових листках ОСОБА_1 , які отримані позивачем лише 09.02.2024 і які відповідач приховав аби зменшити розмір своєї відповідальності, відображено загальну суму заробітної плати з розшифровкою за видами виплат; розмірів і підстав відрахувань та утримань із заробітної плати; сум заробітної плати, що належить до виплат працівнику. Докази (розрахункові листки) отримані позивачем лише 09.02.2024 вже після розгляду справи №541/3201/22 по суті, на стадії судових дебатів, мали важливе значення для правильного вирішення спору та прийняття судом законного рішення в частині суми стягнення за час вимушеного прогулу, пов`язаного з незаконним звільненням позивача з роботи. При цьому посилається на прецедентну практику Європейського суду з прав людини та постанови Верховного Суду щодо прийняти рішення про повернення до стадії підготовчого провадження після його закриття для вчинення тих чи інших процесуальних дій, які можуть бути реалізовані лише на стадії підготовчого провадження. Посилається на те, що позивач наголошувала суду першої інстанції, що дані докази подати до суду раніше не було можливості, оскільки вони знаходилися у відповідача, оскільки отримані вони лише вже після завершення стадії розгляду по суті справи перед початком судових дебатів. Вказує, що розрахункові листки ОСОБА_1 за 2021 повинні були бути враховані судом, оскільки у грудні 2021 позивачу була виплачена квартальна премія за III квартал 2021, яка відповідно до абз. 3 пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, враховується в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вона нарахована, починаючи з місяця, в якому вона нарахована, тобто включає грудень 2021, січень та лютий 2022, а також розрахункові листки за січень та лютий 2022 мають вагоме значення для правильного вирішення спору, оскільки є належними і достовірними доказами, на підставі яких можливо встановити відпрацьовані дні та розмір виплат позивачу у відповідні періоди. Крім того, розрахункові листки ОСОБА_1 за 2021 повинні були бути враховані судом, оскільки в лютому 2022 була виплачена премія за підсумками роботи за 2021, яка відповідно до абз. 3 пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, враховуються у заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вона нарахована, починаючи з місяця, в якому вона нарахована. Крім того, розрахунковий листок ОСОБА_1 за лютий 2022 містить інформацію, що позивачу була виплачена матеріальна допомога до відпустки, яка виплачується усім працівникам апарату управління ДП «АМПУ» та носить систематичний (щорічний) характер, у разі надання працівнику щорічної відпустки терміном не менше 14 (чотирнадцять) календарних днів, що підтверджується положенням Колективного договору трудового колективу апарату управління державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на 2016-2018, схваленого на загальних зборах 26.02.2016, зареєстрованого Управлінням праці та соціального захисту населення Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрація 30.03.2016 за №88. Письмові пояснення щодо розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу станом на 20.02.2024 підтверджували суму коштів, які підлягали стягненню з відповідача у зв`язку з його незаконними діями, пов`язаними зі звільненням позивача з роботи. Розрахунок здійснено з урахуванням розрахункових листків ОСОБА_1 з січень по грудень 2021 та січень - лютий 2022, положень Колективного договору, які регулюють оплату праці позивача та норм Порядку №100, що регулюють питання розрахунку середньоденного та середньомісячного заробітку позивача. Вказані докази у їх сукупності істотно впливали на правильність вирішення спору, а тому вони повинні були бути долучені до матеріалів справи. У залі судового засідання Миргородським міськрайонним судом Полтавської області було оголошено про наявність клопотання про повернення до стадії підготовчого провадження для долучення, дослідження та оцінки доказів від 19.02.2022, яке подала позивач до суду, однак відмовлено у його розгляді та приєднанні до матеріалів справи. Вказує, що суд першої інстанції провів аналіз та дослідив неіснуючу в матеріалах справи довідку про нараховані та виплачені суми заробітної плати за 2022 ОСОБА_1 , з якої встановив, що заробітна плата у січні 2022 становила 141 160,16 грн, у лютому 2022 – 74 019,72 грн, а середньоденний заробіток ОСОБА_1 , виходячи з виплат за січень та лютий 2022 року складає 7 420 грн, а середньомісячна заробітна плата - 163 240 грн. Такої довідки, а ні позивач, а ні відповідач не долучав до матеріалів справи, згадані вище розрахунки, які застосував суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення, є виключно розрахунками відповідача, які зазначені у додаткових поясненнях, які є недостовірними. Рішення суду першої інстанції в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача грунтується виключно на розрахунках та доказах відповідача, поданих у поза процесуальний спосіб (без клопотань тощо), які суд у судовому засіданні не прийняв і відмовив у їх долучені до матеріалів справи. Натомість, судом першої інстанції було відмовлено позивачу у поверненні до стадії підготовчого провадження у справі, визнанні поважною причини неподання доказів, поновленні строку на подання доказів та долучення до матеріалів справи доказів, надання правової оцінки доказам. Вказує, що суд першої інстанції допустив порушення основоположних принципів цивільного судочинства рівності та змагальності сторін. У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 356 ЦПК України, в апеляційній скарзі мають бути зазначені клопотання особи, яка подала скаргу, у зв`язку з чим у тексті апеляційної скарги позивач заявляє клопотання про визнання поважною причину неподання доказів до суду першої інстанції разом з позовною заявою, поновлення строку на подання доказів, долучення до матеріалів справи доказів, надання їм правової оцінки. Також звертає увагу суду апеляційної інстанції, що згідно з абзацом третім пункту 2 розділу II «Період, за яким обчислюється середня заробітна плата» Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи (абзац 4 пункту 2 Порядку). Тобто, до розрахункового періоду включаються два повністю відпрацьовані місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, та виключається періоди протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково. Вказує, що з урахуванням того, що ОСОБА_1 працювала в ДП «АМПУ» з 2018 по 14.11.2022 (день звільнення), останніми двома повністю відпрацьованими ОСОБА_1 місяцями роботи, які передували простою та події, з якою пов`язана виплата, є січень та лютий 2022, що судом першої інстанції і було встановлено. Проте, при обчисленні розміру середньоденного заробітку ОСОБА_1 для розрахунку суми, яка підлягала стягненню за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням позивача з роботи, судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні не враховано розмір заробітної плати ОСОБА_1 за фактично відпрацьовані протягом січня та лютого 2022 дні. Відповідно до абз. 1 пункту 3 розділу 111 «Виплати, що включаються у розрахунок середньої заробітної плати» Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі сум нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Умовами трудового договору, укладеного між ОСОБА_1 та ДП «АМПУ», передбачено, що виплата заробітної плати здійснюється відповідно до положень Колективного договору трудового колективу апарату управління державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на 2016-2018 (зі змінами) (далі - Колективний договір). Сума нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні, яка враховується для обчислення середньої місячної заробітної плати за січень та лютий 2022, складає – 325 101,53 грн = 149 116,84 грн (січень 2022) + 175 984,69 (лютий 2022). Крім того, у грудні 2021 ОСОБА_1 було виплачена премія за III квартал 2021 (липень, серпень та вересень) у розмірі 94 100,72 грн, що підтверджується розрахунковим листком ОСОБА_1 за грудень 2021, яка відповідно до абз. 3 п. 3 Порядку №100 враховується у заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вона нарахована, починаючи з місяця, в якому вона нарахована. Такими місяцями є грудень 2021 та січень і лютий 2022. Отже, розмір заробітної плати ОСОБА_1 у розрахунковому періоді, який повинен бути врахований для обчислення середньоденної заробітної плати становить – 378 609,72 грн = 325 101,53 грн. (сума нарахованої заробітної плати за січень та лютий 2022) + 53 508,19 грн (сума заробітку, що додається до заробітку за січень та лютий 2022). Щодо розміру середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 , то він становить – 13 055,51 грн = 378 609,72 грн (розмір заробітної плати ОСОБА_1 в розрахунковому періоді) : 29 (фактично відпрацьовані дні в розрахунковому періоді). Щодо розміру середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 , то його розмір за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати 13 055,51 грн. на кількість днів вимушеного прогулу за зазначений період і складає 4 334 429,32 грн (13055,51 грн. х 332 дні), без відрахувань обов`язкових податків і платежів. 

       У відзиві на апеляційну скаргу представник державного підприємства «Адміністрація морських портів України» просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – скасувати в частині задоволених вимог та ухвалити нове рішення в цій частині про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 . 

      Апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

     Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.          
       Відповідно до ч. 1. ст. 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
         Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Згідно встановлених судом першої інстанції обставин вбачається, що з 03.05.2018 ОСОБА_1 працює у державному підприємстві «Адміністрація морських портів України» у кадровому підрозділі (т. 1 а.с. 20).

21.04.2020 ОСОБА_1 переведено на посаду директора департаменту по роботі з персоналом апарату управління ДП «АМПУ на підставі наказу ДП «АМПУ» від 21.04.2020 №304-к (т. 1 а.с. 21).

Відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 25.09.2020 № 261/10 «Про затвердження Змін до положень про структурні підрозділи та посадових інструкцій працівників апарату управління ДП «АМПУ» затверджено зміни до деяких положень про структурні підрозділи, зокрема, у тексті Положення про департамент по роботі з персоналом апарату управління ДП «АМПУ», затвердженого наказом ДП «АМПУ» від 26.05.2020 № 131/10, слова: «департамент по роботі з персоналом» в усіх відмінках замінено словами «департамент кадрової політики» у відповідних відмінках (т. 1 а.с. 22-31).

У зв`язку з перейменуванням «департаменту по роботі з персоналом апарату управління» на «департамент кадрової політики апарату управління» перейменовано посаду «директора департаменту по роботі з персоналом апарату управління» на «директора департаменту кадрової політики апарату управління». Перейменування посади не є зміною в організації виробництва і праці або істотних умов трудового договору.

Наказом ДП «АМПУ» від 09.09.2022 № 65/10 введено в дію організаційну структуру апарату правління ДП «АМПУ», а відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 09.09.2022 № 66/10 запроваджено зміни в організації виробництва і праці в апараті управління ДП «АМПУ» шляхом скорочення штату і чисельності працівників.

У період з серпня 2022 по листопад 2022 позивач була відсутня на роботі, оскільки перебувала на лікуванні (т. 4 а.с. 46-56).

14.11.2022 о 17 год 03 хв ОСОБА_1 було ознайомлено з переліком вакантних посад для переведення, про що свідчить підпис позивача та текст, написаний позивачем. У тексті повідомлення вказано, що згоду на переведення на вакантну посаду слід надати до 14.11.2022 (16 год 45 х.), тобто ознайомлення з переліком вакантних посад відбулося після спливу наданого позивачу строку (т. 1 а.с. 59). Позивач не надавала письмову відмову від переведення на вакантні посади.

Відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 14.11.2022 № 403-к «Про звільнення», ОСОБА_1 звільнено 14.11.2022 з посади директора департаменту кадрової політики апарату управління, у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників (т. 1 а.с. 57).

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції встановив, що останніми 2 місяцями, які позивач повність відпрацювала, які передували простою (з 01.03.2022) до дня звільнення, є січень та лютий 2022.

Згідно наданої суду першої інстанції довідки про нараховані та виплачені суми заробітної плати за 2022 ОСОБА_1 , заробітна плата в січні 2022 становила 141 160,16 грн (76588 грн +7658,80 грн +56913,36 грн). У лютому 2022 – 74 019,72 грн (38294 грн + 3829,40 грн +28218,24 грн + 3678,08 грн) (т.5 а.с. 20).

Середньоденний заробіток ОСОБА_1 , виходячи з виплат за січень та лютий 2022, складає 7 420 грн (141160,16 грн + 74019,72грн /29 днів).

Середньомісячна заробітна плата позивача становить 163 240 грн (7420 грн середньоденна з/п * 22 робочих дня в місяць =163 240 грн).

Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 14.11.2022 по 20.02.2024 включно становить 332 робочих дні (листопад 2022 - 13 днів; грудень 2022 - 22 дні; січень 2023 - 22 дні; лютий 2023 - 20 днів; березень 2023 - 23 дні; квітень 2023 - 20 днів; травень 2023 - 23 дні; червень 2023 - 22 дні; липень 2023 - 21 день; серпень 2023 - 23 дні; вересень 2023 - 21 день; жовтень 2023 - 22 дні; листопад 2023 - 22 дні; грудень 2023 - 21 день; січень 2024 - 23 дні, лютий 2024 -14 днів).

З відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 2 463 440 грн (7420 грн середньоденна з/п * 332 дні =2463440 грн).

Норми права, застосовані судом першої інстанції при вирішенні позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно ч. 1-3 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7статті 40 і пунктами 2 і 3 статті  41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану норми статті 43 Кодексу законів про працю України не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
.
Ст. 43 Конституції України визначає, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Згідно з ч. 1 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

       Стаття 3 КЗпП України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до положень статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

У відповідності до положень статті 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За змістом статті 22 КЗпП України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається.

Ст. 141 КЗпП України визначає обов`язки роботодавця. Роботодавець повинен правильно організувати працю працівників, створювати умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавства про працю і правил охорони праці, здійснювати заходи щодо запобігання та протидії мобінгу (цькуванню), уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту.

Трудовий договір може бути припинено, а працівника звільнено з роботи, лише з підстав і в порядку, визначених законодавством про працю.

Згідно п.19 Перехідних положень ЦК України у період дії воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, перебіг позовної давності, визначений цим Кодексом, зупиняється на строк дії такого стану, а тому до спірних правовідносин судом не застосовується строк позовної давності.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За правилами ч. 2 статті 235 зазначеного Кодексу при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У постанові Верховного Суду від 03.08.2023 у справі №683/1256/22 зазначено, що вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату (постанова Великої Палати Верховного Суду від 08.02.2022 у справі №755/12623/19 (провадження №14-47цс21).

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №501/2316/15-ц, викладеного у постанові від 26.08.2020, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.

Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок № 100), і сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою.

У разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.

Вказана норма права, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення. Відтак, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим і спір розглянутим в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі, або в різних провадженнях, що не впливає на розрахунок середнього заробітку, оскільки період за який він обраховується є сталим для звільненого працівника.

Таке тлумачення відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, сприяє дотриманню балансу прав і законних інтересів незаконно звільнених працівників, які були позбавлені можливості працювати та отримувати гарантовану на конституційному рівні винагороду за виконану роботу, та стимулює несумлінних роботодавців, які порушили таке конституційне право працівників, у подальшому дотримуватися норм чинного законодавства.

Згідно постанови Верховного Суду від 28.12.2022 у справі №460/2675/18, оплата вимушеного прогулу в установлених указаними статтями КЗпП України випадках є мірою матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю. 

Відповідно до п. 8 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 з наступними змінами та доповненнями, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів. 

Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Згідно роз`яснень п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24.12.1999, задовольняючи вимогу про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Щодо позовної вимоги про стягнення моральної шкоди у розмірі 200 000,00 гривень, то суд першої інстанції виходив з наступного.

Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; приниженні честі, гідності, а також ділової репутації.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Під моральною шкодою необхідно розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» визначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до  статті 237-1КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику проводиться у разі, якщо порушення його законних прав привели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Як роз`яснено у пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. 

На обґрунтування заяви про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в сумі 77 700 грн позивачка вказала, що у даній справі на підставі укладеного договору від 22.08.2022 адвокатом Глухеньким С.О. їй надавалась професійна правнича допомога (т. 4 а.с. 191). Позивачкою отримано послуги від адвоката Глухенького С.О. у даній справі на загальну суму 77 700 грн, що підтверджено розрахунком, актом виконання робіт (наданих послуг) та рахунком-фактурою №75 від 11.11.2023 (т. 4 а.с. 188-190).

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст.133 Цивільного процесуальногокодексу України до витрат пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з вимогами ст.137 Цивільного процесуальногокодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. 

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Частиною 8 ст. 141 Цивільного процесуальногокодексу України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

При цьому, відповідно до ч. 6 ст.137 Цивільного процесуального кодексу України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Суд зазначив, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази складу та розміру витрат, пов`язаних з оплатою правничої допомоги, перевіривши їх розумну необхідність для цієї справи, враховуючи предмет спору, ціну позовних вимог, конкретні обставини справи, суть наданих послуг, суд першої інстанції, за критеріями обґрунтованості розміру витрат на правову допомогу та пропорційності до предмета спору, прийшов до висновку, що заявлений до відшкодування розмір витрат підлягає стягненню з відповідача на користь позивача у розмірі 77 700 грн., що відповідає критеріям розумності, співмірності та ґрунтуються на вимогах закону.

Апеляційний суд у складі колегії суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Предметом даного спору є: - поновлення ОСОБА_1  на посаді директора департаменту кадрової політики апарату управління державногопідприємства «Адміністрація морських портів України» з дати звільнення, а саме з 14.11.2022; - стягнення  з державногопідприємства «Адміністрація морських портів України» на користь  ОСОБА_1  середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на роботі; - стягнення з державногопідприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 200 00 грн.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що стало підставою для ухвалення незаконного і необгрунтованого рішення суду та є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, виходячи з наступного. 

Як правильно встановлено судом першої інстанції і це вбачається з матеріалів справи, з 03.05.2018 ОСОБА_1 працювала у державному підприємстві «Адміністрація морських портів України» у кадровому підрозділі (т. 1 а.с. 20).

21.04.2020 ОСОБА_1 переведено на посаду директора департаменту по роботі з персоналом апарату управління ДП «АМПУ на підставі наказу ДП «АМПУ» від 21.04.2020 №304-к (т. 1 а.с. 21).

Відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 25.09.2020 №261/10 «Про затвердження Змін до положень про структурні підрозділи та посадових інструкцій працівників апарату управління ДП «АМПУ» затверджено зміни до деяких положень про структурні підрозділи, зокрема, у тексті Положення про департамент по роботі з персоналом апарату управління ДП «АМПУ», затвердженого наказом ДП «АМПУ» від 26.05.2020 №131/10, слова: «департамент по роботі з персоналом» в усіх відмінках замінено словами «департамент кадрової політики» у відповідних відмінках (т. 1 а.с. 22-31).

У зв`язку з перейменуванням «департаменту по роботі з персоналом апарату управління» на «департамент кадрової політики апарату управління» перейменовано посаду «директора департаменту по роботі з персоналом апарату управління» на «директора департаменту кадрової політики апарату управління». Перейменування посади не є зміною в організації виробництва і праці або істотних умов трудового договору.

Наказом ДП «АМПУ» від 09.09.2022 №65/10 введено в дію організаційну структуру апарату правління ДП «АМПУ», а відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 09.09.2022 №66/10 запроваджено зміни в організації виробництва і праці в апараті управління ДП «АМПУ» шляхом скорочення штату і чисельності працівників.

14.11.2022 о 17 год 03 хв ОСОБА_1 було ознайомлено з переліком вакантних посад для переведення, про що свідчить підпис позивача та текст, написаний позивачем. У тексті повідомлення вказано, що згоду на переведення на вакантну посаду слід надати до 14.11.2022 (16 год 45 хв), тобто ознайомлення з переліком вакантних посад відбулося після спливу наданого позивачу строку (т. 1 а.с. 59). 

Позивач не надавала письмову відмову від переведення на вакантні посади.

Відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 14.11.2022 №403-к «Про звільнення», ОСОБА_1 звільнено 14.11.2022 з посади директора департаменту кадрової політики апарату управління, у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників (т. 1 а.с. 57).

Згідно ч. 9 ст. 43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено роботодавцем без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Матеріали цивільної справи не містять згоду виборного органу первинної профспілкової організації за місцем роботи позивача. Суд першої інстанції під час розгляду справи по суті не запитав її.

В частині вирішення позовної вимоги про поновлення на роботі, задовольняючи цю позовну вимогу, суд першої інстанції мотивував рішення лише тим, що відповідач звільнив позивача без отримання згоди виборного органу ППОПП ДП «АМПУ», а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки, будучи обізнаним, що ОСОБА_1 є членом виборного органу (профспілки).

Інших підстав для задоволення вказаної позовної вимоги суд першої інстанції не навів, фактичних обставин справи в цій частині не встановив.

Проте, як вбачається зі змісту позовної заяви в частині вимоги про поновлення на роботі позивач посилалася на те, що жодних змін в організації виробництва і праці, пов`язаних із скороченням чисельності та штату працівників кадрового підрозділу апарату управління ДП «АМПУ» не відбулося, оскільки скорочуючи посади в кадровому підрозділі апарату управління відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 09.09.2022 №289-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ», а саме директора департаменту та начальника відділу організації праці та мотивації персоналу, роботодавцем одночасно були введені до кадрового підрозділу нові посади, зокрема, помічник голови, помічний заступника голови з операційної діяльності, помічний заступника голови з організації роботи портів та провідний економіст сектору організації праці та заробітної плати, що підтверджується Переліком вакантних посад та пропозицій іншої роботи в ДП «АМПУ» станом на 10.10.2022. Також зазначала про те, що роботодавець були запропоновані не всі вакантні посади, а вибіркові, які він вважав за потрібне; не були запропоновані нові вакантні посади; листи (перелік вакантних посад та іншої роботи в ДП «АМПУ»), які надсилалися позивачу від роботодавця, були отримані вже після її звільнення, оскільки у цей період вона перебувала в м. Одесі та проходила лікування, а листи направлялися за місцем її реєстрації м. Миргород.

Таким чином, досліджуючи фактичні обставини в частині позовної вимоги про поновлення на роботі, апеляційний суд приходить до висновку про те, що зазначені вище позивачем підстави для задоволення цієї вимоги є доведеними, тому позовна вимога про поновлення на роботі підлягає задоволенню.

Дійсно, як вбачається з матеріалів справи, попередження про наступне вивільнення на ім`я « ОСОБА_4 » від 09.09.2022 не було отримано ОСОБА_1 , на ньому відсутній її підпис, відсутні запис на ньому, чи згодна вона/чи не згодна на переведення на одну із запропонованих посад (т.1 а.с. 48).

Крім цього, як вбачається із листа на ім`я « ОСОБА_4 » від 14.11.2022 щодо надання їй додатково переліку вакантних посад в ДП «АМПУ» та у разі прийняття пропозиції щодо переведення на одну із запропонованих посад до 14.11.2022 (16 год 45 хв) звернутися до служби управління персоналом апарату управління ДП «АМПУ», то цей лист з переліком вакантних посад був отриманий ОСОБА_1 14.11.2022 о 17 год 03 хв, тобто після вказаного часу «16 год 45 хв» (т.1 а.с. 59). На цьому листі міститься запис ОСОБА_1 з проханням надати їй інформацію про посадові обов`язки по запропонованим вакантним посадам від 14.11.2022 з метою прийняття відповідного рішення щодо переведення на одну із запропонованих вакантних посад. Також міститься запис ОСОБА_1 про те, що їй не запропонували всі вакантні посади в ДП «АМПУ» станом з 09.09.2022 по 14.11.2022.

Того ж дня, 14.11.2022 відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 14.11.2022 №403-к «Про звільнення», ОСОБА_1 була звільнена з 14.11.2022 з посади директора департаменту кадрової політики апарату управління, у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників (т.1 а.с. 57).

Наявність станом з 09.09.2022 по 14.11.2022 інших нових вакантних посад підтверджується Переліком вакантних посад та пропозицій іншої роботи в ДП «АМПУ» станом на 09.09.2022 (т.1 а.с. 48 (зворот)-56) та Переліком вакантних посад та пропозицій іншої роботи в ДП «АМПУ» станом на 14.11.2022 (т.1 а.с. 60-67).

Крім цього, ухвалоюПолтавського апеляційного суду від 02.09.2024 (з урахуванням виправленої описки від 16.09.2024) постановлено запитати згоду або відмову у наданні згоди Первинної профспілкової організації професійних працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі наказу № 403-к від 14.11.2022 за п.1 ч.1 статті 40 КЗпП України. Копія даної ухвали направлена Первинній профспілковій організації працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України та надано строк на виконання ухвали суду протягом одного місяця з дня отримання копії ухвали. До одержання рішення профспілкової організації зупинено провадження у цивільній справі №541/3201/22 (т.7 а.с. 75-78).

23.09.2024 до Полтавського апеляційного суду на виконання ухвали апеляційного суду від 02.09.2024 про витребування доказів від відповідача державного підприємства «Адміністрація морських портів України» надійшла довідка щодо розрахунку середньомісячного заробітку ОСОБА_1 за січень 2022 та лютий 2022 (т.7 а.с. 95), згідно якої фактична кількість відпрацьованих робочих днів у січні 2022 складає – 19, кількість робочих днів згідно графіку – 19; у лютому 2022 - фактична кількість відпрацьованих робочих днів складає – 10, кількість робочих днів згідно графіку – 20. Середньоденна заробітна плата складає 9 440,18 грн, середньомісячна заробітна плата – 184 083,51 грн.

23.10.2024 до Полтавського апеляційного суду на виконання ухвали суду від 02.09.2024 про запит згоди або відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 , від Первинної профспілкової організації професійних працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України» надійшов витяг з протоколу засідання виборного органу (профспілкового комітету) Первинної профспілкової організації професійних працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 13.10.2024 №9, згідно якого вирішено відмовити у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 за п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (у зв`язку із скороченням чисельності і штату працівників) (т.7 а.с. 106-137).

До витягу з протоколу засідання виборного органу (профспілкового комітету) Первинної профспілкової організації професійних працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 13.10.2024 №9 у додатках надано документи, зазначені у переліку (т.7 а.с. 138-332), у приєднанні яких до матеріалів цивільної справи апеляційний суд відмовляє, оскільки Первинна профспілкова організація професійних працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України» є у даній справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, не є стороною у справі, надані документи не витребовувалися судом апеляційної інстанції, такі докази уже містяться у матеріалах справи як надані сторонами спору.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 24.10.2024 апеляційне провадження у справі відновлено, справа призначена до апеляційного розгляду на 22.02.2025 о 10-20 год (т.8 а.с. 1).

Рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовної вимоги про поновлення на роботі підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення по суті цієї позовної вимоги.

Щодо вирішення судом першої інстанції вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині, виходячи з наступного.

Як вбачається з доводів апеляційних скарг обох сторін, то сторони не погоджуються з тим, що докази в частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які лягли в основу рішення суду, були подані обома сторонами суду першої інстанції вже після закриття підготовчого провадження у справі, що є порушенням вимог ЦПК України щодо строків і порядку надання сторонами доказів у справі.

Згідно ч.1,2,3,8 ст. 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.  Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Суд першої інстанції, незважаючи на вимоги вищевказаної норми, прийняв ці докази до справи та на підставі них ухвалив рішення в частині цієї позовної вимоги.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що докази в частині вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу подані сторонами з порушенням вимог ЦПК України, проте, виходячи з того, що у разі задоволення вимоги про поновлення працівника на роботі підлягає також обов`язковому вирішенню вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
У постанові Верховного Суду від 21.07.2021 №462/1586/19 вказано, що у справах про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні, які переглядаються в касаційному порядку, розмір середньоденної заробітної плати є обставиною, яка належить до предмета доказування. 
Таким чином, апеляційний суд, як виключення, з урахуванням конкретних обставин справи, у судовому засіданні 22.07.2024 запропонував кожній стороні надати належні, допустимі та достовірні докази лише в частині вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що сторонами не заперечувалося. Справа призначена до розгляду на 02.09.2024 о 10-20 год (т.7 а.с. 22-26).

21.08.2024 до Полтавського апеляційного суду надійшло клопотання позивача ОСОБА_1 про витребування доказів (т.7 а.с. 32-46).

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 02.09.2024 клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів - задоволено частково. Витребувано у державного підприємства «Адміністрація морських портів України» довідку щодо розміру середньої місячної заробітної плати ОСОБА_1 за січень та лютий 2022. Установлено державному підприємству «Адміністрація морських портів України» строк до 02.10.2024 для надання довідку щодо розмір середньої місячної заробітної плати ОСОБА_1 за січень та лютий 2022, у разі неможливості надання доказу повідомити причини (т.7 а.с. 71-74). 

23.09.2024 на виконання ухвали апеляційного суду від 02.09.2024 про витребування доказів до Полтавського апеляційного суду надійшла довідка державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 10.09.2024 щодо розрахунку середньомісячного заробітку ОСОБА_1 за січень 2022 та лютий 2022 (т.7 а.с. 95), згідно якої фактична кількість відпрацьованих робочих днів у січні 2022 складає – 19, кількість робочих днів згідно графіку – 19; у лютому 2022 - фактична кількість відпрацьованих робочих днів складає – 10, кількість робочих днів згідно графіку – 20; середньоденна заробітна плата складає 9 440,18 грн; середньомісячна заробітна плата – 184 083,51 грн.

Перевіряючи висновки суду першої інстанції в частині вирішення вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Щодо часу вимушеного прогулу, то відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 14.11.2022 №403-к «Про звільнення» ОСОБА_1 була звільнена з 14.11.2022 з посади директора департаменту кадрової політики апарату управління, у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, то строк слід обраховувати з наступного дня після звільнення, тобто з 15.11.2022, оскільки день звільнення 14.11.2022 є останнім робочим днем. 

Таким чином, час вимушеного прогулу складає з 15.11.2022 по 20.02.2024, всього 331 день (за виключенням 1-го дня за листопад 2022 -14.11.2022).

Згідно п.2 розділу ІІ «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 №100, у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Оскільки ОСОБА_1 була звільнена з роботи з 14.11.2022, то виходячи з положень «Порядку обчислення середньої заробітної плати», середню заробітну плату слід обчислювати з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбулося звільнення, це жовтень та вересень 2022 року.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, у жовтні 2022 року позивач перебувала 24 дні на лікарняному, заробітна плата нарахована не була, що визнається сторонами та підтверджується довідкою щодо розрахунку середньоденного заробітку від 23.08.2023 та розрахунковим листком за жовтень 2022 (т.5 а.с. 19), тому жовтень 2022 не може братися до уваги при обчисленні розміру середньої заробітної плати позивача.
У вересні 2022 згідно довідки щодо розрахунку середньоденного заробітку від 23.08.2023 та розрахункового листка за вересень 2022 (т.5 а.с. 19), позивач працювала 9 днів, оскільки з 01.09.2022 по 02.09.2022 та з 16.09.2022 по 30.09.2022 перебувала на лікарняних, що підтверджується листками непрацездатності (т.4 а.с. 53-55 ), тобто відпрацювала не повний робочий місяць. 

Отже, вересень 2022 не може братися до уваги при обчисленні розміру середньої заробітної плати позивача, оскільки у цьому місяці позивач перебувала на лікарняному, що узгоджується з позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.02.2022 у справі № 755/12623/19.

У серпні 2022 позивач перебувала на лікарняному з 26.08.2022 по 31.08.2022, що підтверджується листками непрацездатності (т.4 а.с. 48,51), тобто відпрацювала не повний робочий місяць. 

У липні 2022 позивач відпрацювала 21 робочий день, тобто повний робочий місяць, який можливо б було взяти до уваги при обчислені розміру середньої заробітної плати позивача, але у наступний червень місяць 2022 позивач відпрацювала неповний робочий місяць із-за простою.

Як вказує позивач і це визнається представником відповідача, відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 28.02.2022 №84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами) у період з 01.03.2022 по 26.06.2022 мав місце простой.

Отже, у червні 2022 позивач з 27.06.2022 приступила до роботи та працювала 4 робочих дні, тобто нею було відпрацьовано неповний робочий місяць.

Вказаний період з 01.03.2022 по 26.06.2022 не може братися до уваги при обчисленні розміру середньої заробітної плати позивача, оскільки позивач перебувала у простої, що узгоджується з позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 04.11.2022 у справі № 488/2652/20.

Таким чином, повними останніми двома повністю відпрацьованими ОСОБА_1 місяцями роботи, які слід взяти до розрахунку при вирішенні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є січень та лютий 2022.

В основу рішення при вирішенні позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції поклав надані відповідачем 19.02.2024 (за день до ухвалення 20.02.2024 рішення у справі) розрахункові листки за січень та лютий 2022 (т.5 а.с. 20), згідно яких встановив, що нарахована та виплачена заробітна плата ОСОБА_1 за січень 2022 становила 141 160,16 грн (76588 грн +7658,80 грн +56913,36 грн); за лютий 2022 – 74 019,72 грн (38294 грн + 3829,40 грн +28218,24 грн + 3678,08 грн); середньоденний заробіток ОСОБА_1 складає 7 420 грн; середньомісячна заробітна плата -163 240 грн; час вимушеного прогулу - з 14.11.2022 по 20.02.2024 включно становить 332 робочих дні; сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 2 463 440 грн.

Проте, колегія суддів вважає, що вказані розрахункові листки за січень та лютий 2022 на ім`я ОСОБА_1 як такі, що надані відповідачем суду першої інстанції за один день до ухвалення рішення суду у справі, без направлення їх копій на адресу позивача для ознайомлення, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 83 ЦПК України, тому вони не можуть бути прийняті судом як належні, допустимі та достовірні докази.
12.04.2023 позивач ОСОБА_1  надала суду першої інстанції ксерокопію  Індивідуальної відомості про застраховану особу ОСОБА_1 , страхувальник - державне підприємство «Адміністрація морських портів України», Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування Пенсійного фонду України від 13.03.2023, згідно якої у січні 2022 сума заробітку/доходу ОСОБА_1 складає 149 116,84 грн, у лютому 2022 – 301 605,22 грн, а всього 450 722,06 грн (т.4 а.с. 46).

Позивач ОСОБА_1 у своїх поясненнях від 23.11.2023 посилається на Індивідуальну відомість про застраховану особу від 13.03.2023, згідно якої провела свій розрахунок розміру середньомісячної заробітної плати - 225 361,11 грн та розмір середньоденної заробітної плати – 11 556,98 грн (т.4 а.с. 232-239).

Однак, вказана Індивідуальнавідомість про застраховану особу ОСОБА_1  від 13.03.2023 не може братися як доказ при вирішенні позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки зазначені суми 149 116,84 грн та 301 605,22 грн містять інші виплати (премії, оплата відпускних, матеріальна допомога тощо), що не є дійсним розміром середньомісячної заробітної плати позивача.

Виходячи з того, що сторони недобросовісно діяли при здійсненні своїх процесуальних прав щодо надання суду першої інстанції належних, допустимих та достовірних доказів для вирішення судом першої інстанції позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то апеляційний суд вважає за необхідне взяти до уваги довідку державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 10.09.2024 щодо розрахунку середньомісячного заробітку ОСОБА_1 за січень 2022 та лютий 2022 (т.7 а.с. 95), надану відповідачем 23.09.2024 на виконання ухвали апеляційного суду від 02.09.2024 про витребування доказів, згідно якої фактична кількість відпрацьованих робочих днів у січні 2022 складає – 19, кількість робочих днів згідно графіку – 19; у лютому 2022 - фактична кількість відпрацьованих робочих днів складає – 10, кількість робочих днів згідно графіку – 20; середньоденна заробітна плата складає 9 440,18 грн; середньомісячна заробітна плата – 184 083,51 грн.

Таким чином, виходячи із встановленого апеляційним судом часу вимушеного прогулу, який складає з 15.11.2022 по 20.02.2024, всього 331 день (за виключенням 1-го дня за листопад 2022 - 14.11.2022), то розмір середнього заробітку позивача ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу складає 3 124 699,58 грн (9 440,18 грн х 331 день).

Колегія суддів апеляційного суду зауважує, що не може бути поширена премія за грудень 2021 на  розмір заробітної плати у січні-лютому 2022, на чому наполягає позивач, оскільки виплачена премія у грудні 2021 є премією за підсумками 2021. Крім цього, як пояснив представник відповідача апеляційному суд, що до розміру заробітної плати за січень 2022 та лютий 2022 (згідно довідки від 10.08.2024) ця премія увійшла (т.7 а.с. 95). Крім цього пояснив, що розмір заробітної плати вказано без утримання суми установлених законодавством України податків і зборів.

Апеляційний суд вважає, що надана 23.09.2024 відповідачем довідка від 10.09.2024 про розмір заробітної плати позивача у січні-лютому 2022 є належним, допустимим та достовірним доказом, вона посвідчена посадовими особами відповідача, тому відсутні підстави вважати її недостовірною. Позивач вказану довідку не спростувала належними доказами. Апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості самостійно здійснювати перерахунок заробітної плати за спірний період з урахуванням отриманих премій, вислуги років працівника, положень колективного договору тощо (як про це зазначає позивач у своїх поясненнях), оскільки суд оцінює надані сторонами докази.

Відносно доводів відповідача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік, то колегія судів приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

По справі вбачається, позивач була звільнена з роботи 14.11.2022, 15.12.2022 вона пред`явила даний позов до суду (т.1 а.с.72); 23.12.2022 у справі було відкрито провадження та призначене підготовче засідання на 06.01.2023 о 09-00 год (т.1 а.с. 79); судове засідання 06.01.2022 було перенесено за заявою позивача ОСОБА_1 у зв`язку з повітряною тривогою на 31.01.2023 09-00 год (т.1 а.с. 89, т.2 а.с. 89); 31.01.2023 представник позивача ОСОБА_1 – адвокат Глухенький С.О. подав суду заяву про зміну предмету позову та клопотання про витребування доказів, яке ухвалою суду першої інстанції від 31.01.2023 було задоволено, оголошено перерву у судовому засіданні до 02.03.2023 о 13-00 год (т.2 а.с. 133-134,136-137,145,146); 02.03.2023 від відповідача до суду надійшли докази на виконання ухвали від 31.01.2023 (т.3 а.с. 1-296); згідно протоколу судового засідання від 02.03.2023 справа слуханням відкладена на 22.03.2023 о 14-00 год за клопотанням представника позивача у зв`язку з відсутністю представника відповідача (т.4 а.с. 2); згідно довідки секретаря судового засідання 22.03.2023 судове засідання не проводилося у зв`язку з відсутністю сторін, призначено на 13.04.2023 о 10-00 год (т.4 а.с. 14); 22.03.2023 представник позивача ОСОБА_1 – адвокат Глухенький С.О. надав 22.03.2023 клопотання про відкладення розгляду справи, т.я. позбавлений можливості прибути у судове засідання у вказану дату та час у зв`язку з участю в іншому судовому засіданні (т.4 а.с. 13); 12.04.2023 представник позивача ОСОБА_1 – адвокат Глухенький С.О. надав суду заяву про збільшення розміру позовних вимог (т.4 а.с. 4143); згідно протоколу судового засідання від 13.04.2023 підготовче засідання відкладено на 18.05.2023 на 10-00 год за клопотанням представника відповідача у зв`язку з неотриманням уточненого позову (т.4 а.с. 57-58); згідно довідки секретаря судового засідання 18.05.2023 судове засідання не проводилося у зв`язку з відсутністю сторін, призначено на 06.06.2023 о 10-00 год (т.4 а.с. 77); 18.05.2023 представник відповідача надав суду клопотання про відкладення справи розглядом у зв`язку із зайнятістю в іншій справі (т.4 а.с. 74); згідно протоколу судового засіданні від 06.06.2023 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 27.06.2023 о 10-00 год для надання документів на підтвердження повноважень представника відповідача Солодовника А.В. (т.4 а.с. 86); згідно протоколу судового засіданні від 27.06.2023 у підготовчому засіданні оголошено перерву, постановлено окрему ухвалу суду першої інстанції від 27.06.2023 щодо запобіганню зловживання процесуальними правами представника відповідача, справа призначена до розгляду у підготовчому засіданні на 27.07.2023 о 10-00 год (т.4 а.с. 111-115), 27.07.2023 представник позивача ОСОБА_1 – адвокат Глухенький С.О. надав суду клопотання про відкладення розгляду справи, т.я. позбавлений можливості прибути у судове засідання у вказану дату та час у зв`язку з участю в інших судових засіданнях (т.4 а.с. 123); згідно протоколу судового засідання від 27.07.2023 справа слуханням відкладена на 06.09.2023 о 10-00 год за клопотанням представника позивача про витребування у представника позивача підтвердження щодо неявки у підготовче судове засідання (т.4 а.с. 127); 06.09.2023 представник відповідача надав суду клопотання про відкладення справи розглядом у зв`язку з тим, що він є новим представником та необхідно ознайомитися з матеріалами справи, згідно довідки секретаря судового засідання 06.09.2023 судове засідання не проводилося у зв`язку з відсутністю сторін, призначено підготовче засідання на 21.09.2023 о 10-00 год (т.4 а.с. 156), 21.09.2023 у даній справі було закрите підготовче провадження і справа призначена до розгляду по суті на 02.11.2023 (т.4 а.с. 171).

Згідно ч.3 ст. 189 ЦПК України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Згідно ч.1, 2 ст. 210 ЦПК України суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку.  Суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Аналізуючи вказані обставини щодо проведення підготовчих засідань у даній справі, колегія суддів приходить до висновку про те, що з вини обох сторін позов ОСОБА_1 про поновлення на роботі розглядався майже в межах одного року на стадії підготовчого провадження, тому відсутні підстави для застосування вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП України в частині виплати позивачу середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вирішуючи позовну вимогу про стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції прийшов до висновку, що неправомірними діями відповідача (незаконним звільненням) завдано моральну шкоду позивачу у розмірі 100 000 гривень, що відповідає співмірності моральних страждань, завданих внаслідок порушення її прав та ділової репутації. В іншій частині цієї вимоги відмовлено через відсутність належного обґрунтування.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного. 

У п.п. 63,64 постанови Верховного Суду від 09.12.2020 у справі №520/6577/17 (в аналогічній справі) зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає  залежно  від  характеру  та  обсягу страждань (фізичних, душевних,  психічних  тощо),  яких   зазнав   позивач,   характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.  Зокрема,  враховуються стан  здоров`я потерпілого,  тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках,  ступінь зниження престижу,  ділової репутації,  час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.  При цьому  суд  має  виходити  із  засад  розумності,  виваженості  та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви. Проте, визначивши розмір моральної шкоди в 100 000 грн, апеляційний суд не навів відповідних мотивів прийнятого рішення, з огляду на засади розумності, виваженості та справедливості. 

Згідно ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. 

Згідно ч. 4. ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. 

Відповідно до частини 1 статті 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

За приписами п. 2 ч. 2ст. 23 ЦК України, моральна шкода полягає: у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Приписами частини 1 статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст. 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п. 13 постанови Пленуму ВСУ від 31.03.95 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (зі відповідними змінами) роз`яснено, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси.

Кодекс законів про працю України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а ст. 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема, повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у її житті та з урахуванням інших обставин. 

За приписами ч. 3 ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Частинами 4-5 статті 23 ЦК України передбачено, що моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Так, що стосується розміру моральної шкоди, суд враховує, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. З оглядунате, що «розумність» і «справедливість» є оціночними поняттями, суди які заслуховують сторін та встановлюють фактичні обставини справи, мають широку свободу розсуду під час визначення розумногота справедливого (співмірного)розміру відшкодування моральної шкоди.  Зважаючи на це, будь-яка компенсація моральної шкоди не є (і не може бути) адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз.

Апеляційний суд бере до уваги, висновок, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.12.2020 у справі №752/17832/14-ц, про те, що розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більшим, ніж достатньо для розумного задоволення потреб потерпілої особи, і не повинен приводити до її безпідставного збагачення. 

Враховуючи характер та обсяг страждань, яких зазнала позивач, їх тривалість, характер немайнових втрат, зокрема, тяжкість вимушених змін у її життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, характер порушення її права, що вимагало від неї додаткових зусиль для організації свого життя ( забезпечення потреб життя, звернення до судів за захистом порушеного права), апеляційний суд дійшов висновку, що позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди підлягають задоволенню частково, а саме у розмірі 10 000 грн.

Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 

Згідно ст. 382 ч.1 п. 4 п.п. «в» ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції. 

Згідно п.1 ч.2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі в задоволення позову – на відповідача.

Згідно з матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з однією вимогою немайнового характеру про поновлення на роботі, за яку судовий збір позивачем не сплачується, та двома вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди у розмірі 200 000 грн., тому при подачі позову нею сплачено всього судовий збір у розмірі 3 000 грн (т.1 а.с. 73). 

При подачі апеляційної скарги відповідачем сплачено судовий збір у розмірі 16 076,88 грн (т.6 а.с. 25).

З урахуванням скасування рішення суду та часткового задоволення позовних вимог, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмір 12 405,00 грн (щодо задоволення вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу 3 124 699,58 грн (2 481 грн (розмір прожиткового мінімуму за 2022) х 5)) та 992,40 грн – за позовну вимогу немайнового характеру про поновлення на роботі, а всього 13 397,40 грн судового збору.

Крім цього, з відповідача на користь позивача ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір у розмірі 100 грн у зв`язку з частковим задоволенням (5%) позовної вимоги про стягнення моральної шкоди.

Також по справі вбачається, що 01.11.2023 позивач ОСОБА_1 надала суду першої інстанції клопотання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, в якій просила стягнути з відповідача на свою користь 77 700,00 грн - витрат на професійну правничу допомогу (т.4 а.с. 187-191).

Клопотання мотивоване тим, що у даній справі на підставі укладеного договору від 22.08.2022 адвокатом Глухеньким С.О. позивачу ОСОБА_1 надавалася професійна правнича допомога. Позивачем отримано послуги від адвоката Глухенького С.О. у даній справі на загальну суму 77 700 грн., що підтверджується розрахунком, актом виконання робіт (наданих послуг) та рахунком-фактурою №75 від 11.11.2023.

02.11.2023 відповідач надав суду першої інстанції клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги (т.4 а.с. 193-196), в якій просив зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, що заявлені адвокатом Глухеньким С.О. у справі, до 5 000 грн.

За результатами розгляду клопотань сторін щодо розподілу витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (стаття 1 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність").

Закон України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту визначає гонорар.

Частинами першою та другою статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» встановлено, що порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити зі встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», враховуючи при цьому положення законодавства щодо критеріїв визначення розміру витрат на правничу допомогу.

В той же час, у постановах Верховного Суду від 07.11.2019 року у справі №905/1795/18 та від 08.04.2020 року у справі №922/2685/19 висловлено правову позицію, за якою суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Також, Велика Палата Верховного Суду у додатковій постанові від 19.02.2020 року у справі №755/9215/15-ц вказувала на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21).

Колегія суддів відзначає, що суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат (у даному випадку, за наявності заперечень учасника справи), що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України», заява № 19336/04).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.05.2020 року у справі №904/4507/18 підтвердила свій висновок, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Тобто, суд оцінює рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи була їх сума обґрунтованою.

На підставі викладеного та враховуючи, що умови договору адвоката з клієнтом не є обов`язковими для суду, а з урахуванням матеріалів справи, її категорії та складності, характер та обсяг наданих адвокатом послуг, виходячи з ціни/ предмету заявленого позову, принципу розумності, справедливості та пропорційності колегія суддів вважає, що до стягнення з відповідача належить 10 000 грн понесених витрат (визначена з урахуванням критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, співмірності між обсягом роботи, проведеної адвокатом і заявленими витратами, здійсненими на оплату адвокатських послуг, складності справи.

Також, з урахуванням виконання рішення суду першої інстанції від 20.02.2024 в частині негайного виконання рішення про поновлення ОСОБА_1  на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць, колегія суддів не вирішує вказані питання при ухваленні нового рішення.

Згідно п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 

Згідно п. 3,4 ч.1, ч. 2 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 367 ч.1, 2, 368 ч.1, 374 ч.1 п.2, 376, ч.1 п.1,3,4, 381 – 384 ЦПК України, Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-
П О С Т А Н О В И В:

 Апеляційні скарги  ОСОБА_1 та державного підприємства «Адміністрація морських портів України» -  задовольнити частково.  

Рішення Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 20 лютого 2024 року – скасувати та  ухвалити нове рішення по суті  позовних вимог.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Первинна профспілкова організація професійних працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди – задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на посаді директора департаменту кадрової політики апарату управління державного підприємства "Адміністрація морських портів України" з 15 листопада 2022 року.

Стягнути з державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу - з 15.11.2022 по дату ухвалення рішення - 20.02.2024 року у розмірі 3 124 699,58 гривень, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Стягнути з державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь  ОСОБА_1  моральну шкоду  у розмірі 10 000 гривень.   

Стягнути з державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь держави 13 397,40 грн судового збору. 

Стягнути з державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь  ОСОБА_1  судовий збір у розмірі  100,00 грн.  

Стягнути з державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на неї подається протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, у разі проголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. 

Повний текст постанови складено 22 січня 2025 року. 

СУДДІ:                А. І. Дорош         О. А. Лобов                 В. М. Триголов