Справа № 146/79/25 
Провадження № 33/801/213/2025
Категорія: 225 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Скаковська І. В.
Доповідач: Голота Л. О.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2025 року	м. Вінниця	

Суддя Вінницького апеляційного суду Голота Л. О., 
за участі особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Томашпільського районного суду Вінницької області від 29.01.2025 по справі № 146/79/25 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за частиною першою статті 164 КУпАП, за частиною першою статті 164 КУпАП, за частиною першою статті 164 КУпАП, за частиною першою статті 164 КУпАП, 

в с т а н о в и в :

Постановою Томашпільського районного суду Вінницької області від 29.01.2025 визнано винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частиною першою статті 164 КУпАП, частиною першою статті 164 КУпАП, частиною першою статті 164 КУпАП, частиною першою статті 164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в дохід держави 605,60 грн. 
Як зазначено в постанові суду, 6.12.2024 біля 13 год 30 хв під час перевірки ГУДПС у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою с-ще Томашпіль вул. М. Леонтовича 8, виявлено факт того, що 24.05.2024 ФОП ОСОБА_1 здійснено продаж пляшки горілки «Немирів» за грошові кошти в сумі 146 грн без наявної ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями; 22.07.2024 ФОП ОСОБА_1 здійснено продаж 1 пляшки пива марки «Корона» за грошові кошти в сумі 71 грн без наявної ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями; 18.08.2024 ФОП ОСОБА_1 здійснено продаж пляшки пива «Корона» за грошові кошти в сумі 71 грн без наявної ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями; 24.08.2024 ФОП ОСОБА_1 здійснено продаж 1 пляшки пива марки «Вайсбург» за грошові кошти в сумі 58 грн без наявної ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.
Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу (вх № 932 від 6.02.2025), в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповноту з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду, викладених в постанові, фактичним обставинам справи, просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову, якою закрити провадження на підставі пункту 7 частини першої статті 247 КУпАП.
Основними доводами апеляційної скарги є те, що судом першої інстанції порушено положення частини другої статті 38 КУпАП, оскільки на час розгляду справи спливли строки накладення адміністративного стягнення. Інкриміновані ОСОБА_1 адміністративні правопорушення не є триваючими. Остання з них зазначена 24.08.2024, ще за довго до перевірки ГУ ДПС 6.12.2024; протокол про адміністративні правопорушення складено з порушенням статей 254 КУпАП більш як через 24 години з дня виявлення особи, яка вчинила правопорушення.
У судовому засіданні ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити. 
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з огляду на наступне. 
Згідно з частиною сьомою статті 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частиною першою статті 164 КУпАП, частиною першою статті 164 КУпАП, частиною першою статті 164 КУпАП, частиною першою статті 164 КУпАП, зроблено судом першої інстанції на підставі наступних доказів : протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 675529 від 10.01.2025; протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 675549 від 10.01.2025; протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 675530 від 10.01.2025; протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 675550 від 10.01.2025; копії акта (довідки) фактичної перевірки від 6.12.2024 № 40222/02-32-09-01/3247914167.
Суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 КУпАП зроблені за неповного з`ясування обставин справи, неправильного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права з огляду на таке.
Статтями 251, 280 КУпАП визначено фактичні дані, обставини на основі яких, у визначеному законом порядку, орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: а) об`єкту; б) об`єктивної сторони; в) суб`єкту; г) суб`єктивної сторони.
Відсутність (недоведеність) хоча б однієї з ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування щодо неї заходів державного примусу.
Об`єктом правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.
Об`єктивна сторона правопорушення полягає у провадженні господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до спеціального законодавства, що регулює процедуру обов`язкового отримання ліцензії, в даному випадку на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.
Так диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Відтак диспозиція зазначеної статті містить три окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:
- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;
- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;
- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Слід зазначити, що під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».
З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є - самостійність, ініціативність та систематичність.
Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.
Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що систематично це не менше ніж три рази протягом одного календарного року. 
Таким чином, факт систематичності має бути наявним на момент складення протоколу. 
Відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення : серії ВАД № 675529 від 10.01.2025; серії ВАД № 675549 від 10.01.2025; серії ВАД № 675530 від 10.01.2025; серії ВАД № 675550 від 10.01.2025, 6.12.2024 біля 13 год 30 хв під час перевірки ГУДПС у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 , виявлено факт того, що 24.05.2024 ФОП ОСОБА_1 здійснено продаж пляшки горілки «Немирів» за грошові кошти в сумі 146 грн без наявної ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями; 22.07.2024 ФОП ОСОБА_1 здійснено продаж 1 пляшки пива марки «Корона» за грошові кошти в сумі 71 грн без наявної ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями; 18.08.2024 ФОП ОСОБА_1 здійснено продаж пляшки пива «Корона» за грошові кошти в сумі 71 грн без наявної ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями; 24.08.2024 ФОП ОСОБА_1 здійснено продаж 1 пляшки пива марки «Вайсбург» за грошові кошти в сумі 58 грн без наявної ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.
На момент складення протоколів № 675529 (події 24.05.2024 року) та № 675549 (події 22 місяць містить виправлення 04 чи 07 2024 року) систематичності не було. 
У протоколах № 675530 (події 18.08.2024 року) та № 675550 (події 24.08.2024 року) у складі адміністративного правопорушення, систематичність не зазначена, як обов`язкова складова ст. 164 КУпАП.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для складення усіх 4 протоколів про адміністративні правопорушення був один і той же Акт (довідка) фактичної перевірки ДПС України, за наслідками якої перевіряючими було встановлено факт реалізації алкогольних напоїв (в асортименті), вартість яких становить 330 грн /а. с. 5/, тобто суть правопорушення полягала у порушенні ОСОБА_1 порядку провадження господарської діяльності (роздрібна торгівля алкогольними напоями без одержання ліцензії), що тривало у певний період перевірки. 
Поза увагою суду першої інстанції залишилася та обставина, що зміст протоколів суперечить встановленим під час перевірки ДПС обставинам та діям особи, що змінило склад адміністративного правопорушення. 
Матеріали кожної справи окремо не містять доказів щодо систематичності вчинення ОСОБА_1 підприємницької діяльності у розумінні ст. 42 ГК України. Особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, а також довести їх повторність. Кожен з протоколів свідчить про виявлення одиничного епізоду продажу алкогольних напоїв, але належних доказів цьому суду також не надано (у справі відсутні фіскальні чеки про реалізацію алкогольних напоїв або будь-який інший розрахунковий документ, що підтверджує факт їх продажу).
Належних та допустимих доказів, які б підтверджували об`єктивну сторону правопорушення, матеріали справи не містять.
Матеріали справи не містять також і належних та допустимих доказів того, чи є ОСОБА_1 суб`єктом господарювання.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
У протоколах про адміністративні правопорушення не розкрито об`єктивну сторону правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме кому продавались алкогольні напої, що продаж мав систематичний характер та був факт отримання доходу, а також відсутні такі належні та допустимі докази; не вказано час вчинення адміністративних правопорушень, які інкримінуються ФОП ОСОБА_1 , що унеможливлює зробити висновок про наявність чи відсутність в діях останньої складу інкримінованих адміністративних правопорушень.
Протоколи містять виправлення та неточності.
З огляду на те, що ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною нормою та має відсилочний характер на Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, що використовуються в електронних сигаретах та пального», тому в протоколі необхідно було зазначити, яку норму вказаного Закону було порушено, чого не зроблено. У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.
Складення протоколів щодо кожної окремої дати продажу ОСОБА_1 алкогольних напоїв без наявності у неї ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, на підставі одного акту перевірки, змінює суть адміністративного правопорушення та його об`єктивну сторону, що у свою чергу впливає і на визначення строків встановлених ст. 38 КУпАП. 
Так, ч. 1 ст. 38 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).
Тобто приписами ст. 38 КУпАП встановлено строки, після закінчення яких виключається накладення адміністративних стягнень.
Як вбачається зі змісту ст. 38 КУпАП початком відліку строку для накладення адміністративного стягнення є день вчинення адміністративного правопорушення. Вказана стаття не передбачає інших умов відліку цього строку, крім як для триваючих правопорушень.
Триваючим адміністративним правопорушенням є порушення, пов`язані з довготривалим, безперервним невиконанням обов`язків, передбачених правовою нормою. Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила які-небудь встановлені дії або бездіяльність, і далі перебуває в стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан триває протягом значного часу, і весь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків.
Як слідує з правових висновків, викладених в п. 17, 18 постанови Верховного Суду від 03.05.2018 року по справі №487/2854/17, Кодекс України про адміністративні правопорушення не містить визначення поняття «триваюче» правопорушення. Проте, в теорії адміністративного права під триваючим правопорушенням розуміють тривале невиконання вимог правової норми у вигляді дії або бездіяльності. Характер триваючого правопорушення оцінюється судом в кожному конкретному випадку індивідуально.
Верховний Суд у постанові від 11 квітня 2018 року у справі № 804/401/17 зазначив, що триваюче правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.
З огляду на вищевикладене, суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в частині закриття провадження у справі у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи строків передбачених ст. 38 КУпАП, оскільки не може за даних обставин прийти висновку, що правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, яке інкримінується ОСОБА_1 не є триваючим. 
КУпАП встановлено вимоги щодо змісту рішення (постанови) в адміністративній справі. У ньому, зокрема, необхідно викласти всі обставини правопорушення, встановлені на підставі досліджених доказів, обґрунтувати наявність складу правопорушення та його кваліфікацію.
У постанові ВС від 20.05.2020 у справі № 524/5741/16-а зазначено, що притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
Суд позбавлений можливості самостійно змінювати фабулу протоколу про адміністративне правопорушення та відшуковувати докази винуватості особи, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно з частиною другою статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Відповідно до частини восьмої статті 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
Таким чином, враховуючи, що необхідних доказів, які підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованих адміністративних правопорушень, винність в їх вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи суду не надано, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених частиною першою статті 164 КУпАП.
З огляду на зазначене, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково. 
Керуючись статтею 294 КУпАП, - 
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Постанову Томашпільського районного суду Вінницької області від 29.01.2025 по справі № 146/79/25 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за частиною першою статті 164 КУпАП, за частиною першою статті 164 КУпАП, за частиною першою статті 164 КУпАП, за частиною першою статті 164 КУпАП, скасувати, а провадження у справі закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Л. О. Голота