ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
06 лютого 2025 року
м. Київ
справа № 182/2137/20
провадження № 51-4534км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                                   ОСОБА_6 ,          
засудженого                                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020040340000538, за  обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше судимого, востаннє 11 червня 2019 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.  75, п. 1 ч. 1 ст. 76 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 березня 2024 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 04 липня 2024 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від  07  березня 2024 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 днів. 
Суд такожвирішив питання щодо процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні. 
За вироком суду, ОСОБА_7 18 лютого 2020 року приблизно о 22:15, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , зазирнув через паркан вищевказаного будинку і побачив, що у дворі нікого немає. У зв`язку з чим у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території вищевказаного будинку, реалізуючи який, діючи умисно, переліз через паркан домоволодіння АДРЕСА_2 , де вийняв скло з вікна будівлі літньої кухні і таким чином проник до приміщення, звідки таємно умисно із корисливих мотивів, повторно намагався викрасти алюмінієву драбину висотою 180 см, лопату штикову з нержавіючої сталі з дерев`яним держаком, 12 штук нових тремпелів (плечиків) з нержавіючої сталі, вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи від 20 березня 2020 року № 102 становить 1515,90 грн, 184,61 грн та 101,64 грн відповідно, а також інше майно, а саме дві ножівки по дереву та совок з нержавіючої сталі, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють. Внаслідок чого ОСОБА_7 намагався спричинити потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1802,15 грн, але з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину працівниками поліції.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 04 липня 2024  року апеляційну скаргу захисника залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить оскаржені судові рішення скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Зазначає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370, ч. 3 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), є незаконним та необґрунтованим, оскільки розгляд справи був неповним, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК. 
Стверджує, що місцевий суд необґрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_9 про те, що останній обіцяв ОСОБА_7 у разі визнання вини не звертатись до суду з приводу тримання його під вартою.
У касаційній скарзі також наведено доводи про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК, оскільки цей суд належним чином не перевірив доводів захисника, наведених в апеляційній скарзі, не надав на них переконливих відповідей і не навів достатніх мотивів для залишення скарги без задоволення. 
Захисник вказує, що апеляційний суд, навівши в ухвалі перелік доказів, не перевірив їх та не проаналізув, не перевірив правильності кваліфікації дій обвинуваченого, а також не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали вимоги касаційної скарги та просили їх задовольнити. 
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги та просив оскаржені судові рішення залишити без зміни. 
Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які  підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та  підстави його ухвалення, тобто законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Виходячи із завдань і загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумніву. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Як неодноразово зазначав касаційний суд, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК.
Колегія суддів дійшла висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримались.
Ухвалюючи обвинувальний вирок у провадженні, місцевий суд свої висновки зробив з  огляду на оцінку за правилами ст. 94 КПК показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , а також письмових доказів, серед яких, протокол огляду від  19 лютого 2020 року, висновок судово-товарознавчої експертизи від 20 березня 2020 року № 102, протокол проведення слідчого експерименту від 01 квітня 2020 року.
Сукупність досліджених доказів суд першої інстанції визнав достатньою для доведення винуватості  ОСОБА_7 у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчиненому повторно, і  кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК.
Сторона захисту заперечувала проти визнання допустимим доказом протоколу слідчого експерименту. Місцевий суд, перевіривши відповідні аргументи сторони захисту, дійшов вмотивованого переконання, що підстав для визнання будь-якого доказу, в тому числі і протоколу слідчого експерименту недопустимим відповідно до вимог ст. 88 КПК немає.
Переглянувши вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника, суд апеляційної інстанції погодився із рішенням місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та дійшов висновку, що суд першої інстанції ретельно перевірив надані стороною обвинувачення докази та дав їм належну оцінку у сукупності та взаємозв`язку в аспекті встановлення тих обставин, які за приписами ст. 91 КПК підлягають доказуванню в  цьому провадженні. 
Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи сторони захисту, не встановив підґрунтя до спростування висновків місцевого суду. 
Показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 суд апеляційної інстанції визнав достовірними, логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими доказами у провадженні. Цей суд зазначив, що поясненнями вказаних свідків, допитаних у судовому засіданні, спростовуються доводи апеляційної скарги захисника в частині того, що ніхто із допитаних свідків не бачив звідки виводили ОСОБА_7 .
Предметом перевірки суду апеляційної інстанції були також доводи сторони захисту про те, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_7 не можна вважати доказом його винуватості, що місцевим судом не надано належної оцінки показанням обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 у їх взаємозв`язку.
Перевіривши вказані доводи апеляційний суд навів переконливі мотиви щодо того, що у цьому кримінальному провадженні існують достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК, а сама слідча дія проведена за правилами, передбаченими ст. 240 цього Кодексу.
Місцевий суд дослідив протокол проведення слідчого експерименту від 01 квітня 2020  року. Із відтвореного відеозапису проведення слідчого експерименту встановлено, що ОСОБА_7 добровільно повідомив обставини вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, вказана слідча дія була проведена в присутності двох понятих, за участю потерпілої та обвинуваченого. Кожному із учасників слідчої дії було роз`яснено їхні права. ОСОБА_7 вільно надавав пояснення та показував детально які саме дії були ним вчинені; вільно орієнтувався на території домоволодіння потерпілої та без вагань показував де і з якого місця він брав речі та переносив до хвіртки, що свідчить про надання ним пояснень щодо тих дій, які вчиняв безпосередньо він.
Висновки суду підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а тому доводи захисника в цій частині є безпідставними. 
Під час допиту у суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 , який здійснював досудове розслідування зазначеного кримінального провадження, повідомив, серед іншого, що   ОСОБА_7 добровільно погодився розповісти про обставини вчиненого злочину на місці, про які показав і розповів самостійно і під час слідчого експерименту. При цьому тиску на нього здійснено не було. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно нього був взагалі недоцільним, тому і не обирався. Крім того, йому були роз`яснені права відповідно до протоколу, він навіть не просив залучати захисника, бо  визнавав усі обставини і не оспорював їх.
Врахуючи те, що матеріали кримінального провадження не містять даних, що сторона захисту під час судового розгляду або під час досудового розслідування повідомляла про те, що на підозрюваного/обвинуваченого було здійснено неправомірний тиск співробітниками правоохоронних органів у вигляді фізичного, психологічного або іншого впливу, апеляційний суд надав належну оцінку висновкам місцевого суду за результатами дослідження показань вказаного свідка. 
Колегія суддів погоджується з таким висновком апеляційного суду, оскільки у судовому засіданні 12 квітня 2021 року під час допиту свідка ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що жодного неправомірного тиску у вигляді фізичного чи психологічного впливу під час досудового розслідування на нього здійснено не було. В  такому ж контексті судом надано оцінку висловлюванням ОСОБА_7 , що слідчий надавав йому алкоголь, щоб він мав можливість похмелитися і не страждати від синдрому похмілля, оскільки не встановлено об`єктивних даних про те, що в такий спосіб здійснювався протиправний вплив.
Немає підстав вважати, що розгляд провадження щодо ОСОБА_7 вівся не об`єктивно. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судами повно та всебічно досліджені всі обставини кримінального провадження, надано вмотивовані відповіді на доводи сторін.
Під час досудового розслідування та судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні процесуальні дії, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення, та в основу вироку покладено лише докази, які були безпосередньо дослідженні судом.
Апеляційний суд надав умотивовані відповіді на доводи сторони захисту, навів належні аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином обґрунтував свої висновки. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Водночас Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року № 3886-IX (далі - Закон № 3886-IX) у ст.  51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, внесені зміни, які набули чинності 09 серпня 2024 року, за якими із часу набуття чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК може настати, лише якщо розмір викраденого перевищує 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.
За висновком у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа № 278/1566/21, провадження № 51-2555кмо24) Закон № 3886?IX, яким унесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП, оскільки зміни, внесені Законом № 3886?IX, мають зворотну дію в часі, адже він є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5  КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП.
Відповідно приписів Закону № 3886-IX з урахуванням положень Податкового кодексу України для притягнення до кримінальної відповідальності вартість майна, як предмету інкримінованого засудженому діяння, має перевищувати 2102 грн. Отже, вчинене ОСОБА_7  діяння не підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Враховуючи правові позиції об`єднаної палати у вказаній вище постанові щодо вирішення подібних правовідносин, Суд уважає за необхідне перекваліфікувати дії  ОСОБА_7  з ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 162 КК, якою передбачено відповідальність за незаконне проникнення до житла чи іншого володіння особи, зокрема, за незаконне проникнення до приміщення, як це встановлено судами попередніх інстанцій у цьому провадженні, і призначити покарання в межах санкції цієї частини статті й відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК змінити судові рішення.
У ході вирішення питання про призначення виду і розміру покарання, колегія суддів, зважаючи на положення статей 50, 65 КК, бере до уваги, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, заробляє на життя випадковими заробітками, не має утриманців, не має стабільного джерела доходів і зловживає алкогольними напоями, вчинив інкримінований злочин в період невідбутого покарання за попереднім вироком. 
З огляду на це Суд уважає, що покарання, призначене в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки, із застосовуванням положень статей 71, 72 КК щодо призначення остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. 
З огляду на викладене, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду - зміні. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 березня 2024 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 04 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити. 
Перекваліфікувати дії  ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 ККна ч.  1 ст. 162 КК і призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На  підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                          ОСОБА_3