ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 січня 2025 року
м. Київ
 
справа № 686/27578/22
провадження № 51-1012 км 24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
засудженого                                              ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вироки Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 липня 2023 року та Хмельницького апеляційного суду від 15 листопада 2023 року стосовно 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя  
АДРЕСА_1 , 
за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області вироком від 07 липня 2023 року засудив ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 грудня 2022 року, й остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_6 , частково відбуте ним покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 грудня 2022 року, з 24 лютого до 07 липня 2023 року.
15 листопада 2023 року Хмельницький апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 та ухвалив новий вирок, за яким: призначив обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироківдо покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 грудня 2022 року, й остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; початок строку відбування ОСОБА_6 покарання визначив рахувати з 15 листопада 2023 року, з дня набрання вироком законної сили; в решті судове рішення залишив без змін. 
За обставин, детально наведених у вироках судів першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану, знаходячись в м. Хмельницький, таємно викрав чуже майно, а саме:
- 23 жовтня 2022 року з магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» на АДРЕСА_2, заподіявши потерпілому ФОП ОСОБА_7 шкоди на загальну суму 769,80 грн;
- 28 листопада 2022 року з магазину «Єва 1801» на вул. Кам`янецькій, 82, та 03 грудня 2022 року з магазину «Єва 1808» на вул. Інституцькій, 10, заподіявши потерпілому ТОВ «РУШ» шкоди на суму відповідно 579,94 грн та 1 251,74 грн;
- 14 грудня 2022 року з аптеки «Синиця № 26» на вул. Свободи, 75, заподіявши потерпілому ТОВ «Хмельницька міська перша аптека» шкоди на суму 1 320 грн;
- 16 січня 2023 року з магазину «Аврора № 910» на вул. Зарічанській, 16, 07 лютого 2023 року з магазину «Аврора № 2050» на вул. Соборній, 15, 21 та 23 лютого 2023 року з магазину «Аврора № 694» на вул. Шухевича, 5/1-А, заподіявши потерпілому ТОВ «Вигідна покупка» шкоди на суму відповідно 848 грн, 798 грн, 798 грн, 798 грн;
- 29 січня 2023 року в магазині «OSM» на вул. Кам`янецькій, 54, заподіявши потерпілій ОСОБА_8 шкоди на загальну суму 2 725, 83 грн;
- 09 лютого 2023 року з магазину «Копійочка» на вул. Зарічанській, 11-А, заподіявши потерпілому ФОП ОСОБА_9 шкоди на суму 500 грн;
-12 лютого 2023 рокуз магазину «Тайстра 39» на вул. Свободи, 22-А, заподіявши потерпілому ТОВ «Тайстра ГРУП» шкоди на суму 706,85 грн;
- 15 лютого 2023 року з магазину «Рикун» на вул. Подільській, 78, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 шкоди на суму 400 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Засуджений, не погодившись судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, подав касаційну скаргу, в якій просить їх змінити та застосувати положення ст. 69 КК. Свої вимоги засуджений обґрунтує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання: 
- безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів;
- залишив поза увагою наявність на його утриманні двох неповнолітніх дітей, що є обставиною, яка пом`якшує покарання;
- не застосував при призначенні покарання положення ст. 69 КК;
- ухвалив вирок з порушеннями вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Крім того, вказував на те, що суд апеляційної інстанції не виправив порушення, допущені судом першої інстанції, та постановив рішення, яке не відповідає вимогам КПК.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений підтримав доводи касаційної скарги, просив її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У поданій касаційній скарзі засуджений покликається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, безпідставне незастосування ст. 69 КК, проте ці доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів з огляду на таке.
Вимогами статей 50, 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, повинно бути необхідним та достатнім, а також запобігати вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їхньої небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК. 
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання ОСОБА_6 , врахував конкретні обставини справи, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність як обставин, що пом`якшують покарання - визнання своєї вини, щире каяття, так і обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше неодноразово судимий.
При цьому місцевий суд не знайшов підстав для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК.
Прокурор, не погодившись із вироком, подав апеляційну скаргу, в якій вказував на те, що суд неправильно зарахував до строку призначеного ОСОБА_6 покарання частково відбуте ним покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 грудня 2022 року, що суперечить вимогам ст. 71 КК.
За наслідком апеляційного розгляду 15 листопада 2023 року Хмельницький апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 та ухвалив новий вирок, за яким: призначив обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 грудня 2022 року, й остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; початок строку відбування покарання визначив рахувати з 15 листопада 2023 року (з дня набрання вироком законної сили); в решті судове рішення залишив без змін.
При цьому предметом апеляційного розгляду була лише апеляційна скарга прокурора, ні засуджений, ні його захисник не оскаржували вирок суду першої інстанції, зокрема, щодо незастосування при призначенні ОСОБА_6 покарання положення ст. 69 КК. 
У касаційній скарзі засуджений указував на безпідставне врахування судами обтяжуючої обставини - рецидиву злочинів, проте колегія суддів уважає цей довід необґрунтованим з огляду на таке.
Статтею 34 КК визначено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує (ч. 4 ст. 67 КК).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на час таємного викрадення чужого майна мав незняті судимості за корисливі злочини, які були враховані при кваліфікації дій засудженого за ч. 4 ст. 185 КК, в тому числі за кваліфікуючою ознакою - повторність.
Водночас ОСОБА_6 має судимості за інші умисні кримінальні правопорушення, що й визнається рецидивом злочину.
Щодо доводів касаційної скарги ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував перебування на його утриманні двох неповнолітніх дітей, що, на думку засудженого, є обставиною, яка пом`якшує покарання, то колегія суддів їх відхиляє, виходячи з такого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суди зазначили у вироках про наявність у ОСОБА_6 двох неповнолітніх дітей, проте не визнали цю обставину пом`якшуючою.
Засуджений ні в касаційній скарзі, ні в судовому засіданні під час касаційного розгляду не зміг пояснити, в який спосіб він брав участь у вихованні та утриманні своїх дітей.
Саме лише існування такої обставини не робить її пом`якшуючою автоматично.
Разом із цим, Суд зважає на те, що 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі - Закон № 3886-IX),яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП. 
Зокрема, у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі - НМДГ).
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 07 жовтня 2024 року (справа № 278/1566/21, провадження                № 51-2555 кмо 24) дійшла висновку про те , що Закон № 3886?IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом № 3886?IX, мають зворотну дію в часі. У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України. Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом № 3886?IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.
Як установили суди першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_6 таємно, повторно вчинив крадіжку майна, зокрема: 
- 23 жовтня 2022 року потерпілого ФОП ОСОБА_7 , загальна вартість якого становила 769,80 грн;
- 28 листопада та 03 грудня 2022 року потерпілого ТОВ «РУШ», загальна вартість якого становила відповідно 579,94 грн та 1 251,74 грн; 
- 14 грудня 2022 року потерпілого ТОВ «Хмельницька міська перша аптека», загальна вартість якого становила 1 320 грн;
- 16 січня, 07, 21, 23 лютого 2023 року потерпілого ТОВ «Вигідна покупка», загальна вартість якого становила відповідно 848 грн, 798 грн, 798 грн та 798 грн; 
- 09 лютого 2023 року потерпілого ФОП ОСОБА_9 , загальна вартість якого становила 500 грн; 
- 12 лютого 2023 року потерпілого ТОВ «Тайстра ГРУП», загальна вартість якого становила 706,85 грн; 
- 15 лютого 2023 року потерпілого ОСОБА_10 , загальна вартість якого становила 400 грн. 
Згідно із Законом України від 02 грудня 2021 року № 1928-ІХ «Про державний бюджет на 2022 рік» прожитковий мінімум для працездатних осіб на 01 січня 2022 року становив 2 481 грн, відповідно податкова соціальна пільга та НМДГ -1 240,50 грн.
Згідно із Законом України від 03 листопада 2022 року № 2710-IX «Про державний бюджет на 2023 рік» прожитковий мінімум для працездатних осіб на 01 січня 2023 року становив 2 684 грн, відповідно податкова соціальна пільга та НМДГ - 1 342 грн.
З огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Законів               № 3886-IX, № 2710-IXна момент вчинення ОСОБА_6 злочинів за епізодами таємного викрадення майна в потерпілихФОП ОСОБА_7 , ТОВ «РУШ», розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК, становив 2 481 грн, відповідно за епізодами таємного викрадення майна в потерпілих ТОВ «Вигідна покупка», ФОП ОСОБА_9 , ТОВ «Тайстра ГРУП», ОСОБА_10 , ТОВ «Хмельницька міська перша аптека» цей розмір становив 2 684 грн.
Отже, вартість майна, яке таємно викрав ОСОБА_11 у вказаних потерпілих, є меншою, ніж 2 НМДГ, що застосовувалися у 2022 та 2023 роках, і ці діяння не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК.
За таких обставин колегія суддів уважає, що вироки судів першої та апеляційної інстанцій стосовно ОСОБА_6 підлягають зміні, шляхом виключення з їх мотивувальних частин посилання на вчинення ОСОБА_6 :
- 23 жовтня 2022 рокутаємного викрадення майна потерпілого ФОП  ОСОБА_7 ;
-28 листопада та 03 грудня 2022 року таємного викрадення майна потерпілого ТОВ «РУШ»;
- 14 грудня 2022 року таємного викрадення майна потерпілого ТОВ «Хмельницька міська перша аптека»;
- 16 січня, 07, 21, 23 лютого 2023 року таємного викрадення майна потерпілого ТОВ «Вигідна покупка»;
- 09 лютого 2023 року таємного викрадення майна потерпілого ФОП  ОСОБА_9 ; 
- 12 лютого 2023 року таємного викрадення майна потерпілого ТОВ «Тайстра ГРУП»; 
-15 лютого 2023 року таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.
При цьому виключення з обвинувачення вищезазначених епізодів таємного викрадення чужого майна не впливає на правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за епізодом крадіжки майна потерпілої  ОСОБА_8 .
Водночас, Суд, ураховуючи зменшення обсягу обвинувачення ОСОБА_6 , вважає за можливе пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК, таким чином частково задовольнивши його касаційну скаргу.
На думку колегії суддів, у даному конкретному випадку таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Проте Суд не знаходить підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК, оскільки не встановлено тих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вироки Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 липня 2023 року та Хмельницького апеляційного суду від 15 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити. 
Виключити із цих рішень посилання на вчинення ОСОБА_6 :
- 23 жовтня 2022 рокутаємного викрадення майна потерпілого ФОП  ОСОБА_7 ;
-28 листопада та 03 грудня 2022 року таємного викрадення майна потерпілого ТОВ «РУШ»;
- 14 грудня 2022 року таємного викрадення майна потерпілого ТОВ «Хмельницька міська перша аптека»;
- 16 січня, 07, 21, 23 лютого 2023 року таємного викрадення майна потерпілого ТОВ «Вигідна покупка»;
- 09 лютого 2023 року таємного викрадення майна потерпілого ФОП  ОСОБА_9 ; 
- 12 лютого 2023 року таємного викрадення майна потерпілого ТОВ «Тайстра ГРУП»; 
-15 лютого 2023 року таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 .
Пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 грудня 2022 року, й остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                            ОСОБА_3