ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 грудня 2024 р. 	Справа № 520/2719/24	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Спаскіна О.А.,
Суддів: Любчич Л.В. ,  Присяжнюк О.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління поліції охорони в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.04.2024, головуючий суддя І інстанції: Зінченко А.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022  по справі № 520/2719/24
за позовом  Управління поліції охорони в Харківській області  
до  Північно-східного офісу Держаудитслужби  
третя особа  Приватне підприємство "ФОБОС" 
про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Управління поліції охорони в Харківській області звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи: Приватного підприємства "ФОБОС", в якому просило суд визнати протиправним та скасувати складений Північно-східним офісом Держаудитслужби Висновок від 23.01.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі ІІА-2023-08-17-009420-а на закупівлю Управлінням поліції охорони в Харківській області товару “Шоломи кулезахисні” (ДК 021:2015: 35810000-5 — Індивідуальне обмундирування) у кількості 100 (сто) штук за процедурою відкритих торгів з особливостями.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 08.04.2024 адміністративний позов залишено без задоволення.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.04.2024 та прийняти постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Закону України «Про публічні закупівлі». Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи. Також зазначає, що дії відповідача по встановленню мовби допущених позивачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель є проявом надмірного формалізму, а позивачем належним чином та у повній відповідності були вчинені правильні дії з визначення ПП «ФОБОС» переможцем у закупівлі. Крім того, встановлені відповідачем порушення носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Зазначивши у Висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення позивачем виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність такого Висновку і, як наслідок — не відповідність Висновку вимогам Закону № 922-VII.
Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 17.08.2023 позивачем в електронній системі закупівель була оголошена процедура відкритих торгів UA-2023-08-17-009420-а на закупівлю товару «Шоломи кулезахисні» (ДК 021:2015:35810000-5 — Індивідуальне обмундирування) у кількості 100 (сто) штук та опублікована затверджена позивачем Тендерна документація з цієї Закупівлі. 
27.08.2023 в електронній системі закупівель відбулося розкриття єдиної поданої тендерної пропозиції Приватного підприємства «ФОБОС», з новою пропозицією 1580000,00 грн., будь-які інші суб`єкти своїм правом на участь у оголошеній Закупівлі не скористалися. У відповідності до п. 36 Особливостей електронною системою закупівель була проведена автоматична оцінка тендерної пропозиції Учасника, за результатами якої тендерна пропозиція Учасника була визначена найбільш економічно вигідною. Відповідно до вимог абзацу 2 п. 36 Особливостей ця найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція Учасника була розглянута позивачем на її відповідність вимогам тендерної документації.
29.08.2023 позивачем було прийнято рішення (протокол № 119) визнати тендерну пропозицію Учасника такою, що відповідає вимогам тендерної документації Замовника, визнати учасника Приватне підприємство «ФОБОС» переможцем зазначеної процедури Закупівлі та про намір укласти з ним відповідний договір.
05.09.2023 між позивачем та Учасником було укладено Договір про закупівлю товарів № 282 на закупівлю товару «Шоломи кулезахисні» (ДК 021:2015:35810000-5 —індивідуальне обмундирування) у кількості 100 (сто) штук.
08.09.2023 в електронній системі закупівель позивачем було опубліковано Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-08-17-009420-а. 
29.12.2023 в електронній системі закупівель Північно-східним офісом ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ було розміщено Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-17-009420-а (наказ Відповідача від 28.12.2023 № 288).
02.01.2024 в електронній системі закупівель позивачем було опубліковано Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2023-08-17-009420-а.
Також, 02.01.2024 в електронній системі закупівель відповідачем було розміщено «Запит замовнику на пояснення» з таких питань: 
1) Яким чином і на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.
2) Просимо надати посилання на сторінку власного вебсайту (або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.
3) Підпунктом 3.8 пункту 3 розділу V тендерної документації обумовлено, що у разі якщо учасник процедури закупівлі або переможець процедури закупівлі відповідно до норм чинного законодавства не зобов`язаний складати визначений документ, відповідно до вимог тендерної документації, то такий учасник надає лист-роз`яснення, складений у довільній формі, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідного документа та/або копію/її відповідних роз`яснення/нь державних органів. Поряд з цим, пунктом 5 Додатку №3 до тендерної документації обумовлено, що у разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію документа щодо рішення засновників про створення такої юридичної особи (вимога стосується учасника — юридичної особи). Чим пояснюється не надання в тендерній пропозиції ПП ФОБОС листа-роз`яснення, складений у довільній формі, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідного документа та/або копію/їі відповідних роз`яснення/нь державних органів та копію документа щодо рішення засновників про створення такої юридичної особи копію документа щодо рішення засновників про створення такої юридичної особи? Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обґрунтовують позицію замовника з поставлених питань, необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
05.01.2024 в електронній системі закупівель позивачем було розміщено Відповідь замовника на пояснення, у якій відповідачу було надано відповідь на поставлені питання та третього питання повідомлено про те, що «.... учасником ПП «ФОБОС» в складі його тендерної пропозиції надано копію Статуту Приватного підприємства «ФОБОС» (разом з описом державного реєстратора) затвердженого рішенням засновника ПП «ФОБОС» від 22.04.2021 № 15. При цьому, вимога щодо надання копії документа щодо рішення засновників про створення юридичної особи, відповідно до змісту пункту 5 Додатку №3 до тендерної документації, встановлена виключно для учасників, які здійснюють діяльність на підставі модельного статуту. Для учасників, які здійснюють свою діяльність на підставі Статуту, вимога щодо надання такого документу в тендерній документації відсутня. Тобто, оскільки учасник ПП «ФОБОС» здійснює свою діяльність на підставі Статуту (що підтверджується відповідними документами, наданими ним в складі тендерної пропозиції), вимога щодо надання копії документа щодо рішення засновників про створення юридичної особи до нього не застосовується. Відповідно, документи передбачені підпунктом 3.8 пункту 3 розділу V тендерної документації, такий учасник подавати не повинен. Таким чином, вимоги пункту 5 Додатку №3 до тендерної документації учасником ПП «ФОБОС» виконані у повному обсязі)».
15.01.2024 в електронній системі закупівель відповідачем було розміщено «Запит замовнику на пояснення» з питань надання додаткових пояснень та документів щодо підтвердження факту виконання договору.
17.01.2024 в електронній системі закупівель позивачем було розміщено Відповідь замовника на пояснення, у якій відповідачу було надано відповідь про те, що строк дії Договору закінчився 31.12.2023, товар по цьому Договору був поставлений ПП «ФОБОС» позивачу 18.09.2023 та оплачений позивачем 04.10.2023 у повному обсязі (з наданням копій відповідних документів про поставку і оплату).
23.01.2024 в електронній системі закупівель відповідачем було розміщено складений ним Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-17-009420-а, яким:
- за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України з урахуванням Особливостей; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі - порушень не встановлено:
- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП ФОБОС встановлено порушення пункту 43 Особливостей та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
- зобов`язано позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погодився з таким висновком та звернувся до суду з позовом.
Суд першої інстанції, залишаючи без задоволення адміністративний позов, дійшов висновку, що висновок про результати моніторингу закупівлі, яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2023-08-17-009420-a, є законним, обґрунтованим та правомірним, оскільки не порушує прав Позивача, відповідає Конституції України, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» та Закону України «Про публічні закупівлі», а застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі – Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі – Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII обумовлено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Пунктом 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Відповідно до частини першої статті 3 Закону № 922-VIII цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Приписами частини третьої статті 3 Закону № 922-VIII визначено, що у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тисяч гривень, замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та може використовувати електронну систему закупівель, у тому числі електронні каталоги для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов`язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, повинен містити таку інформацію:
1) дата укладення та номер договору/документа (документів), що підтверджують придбання товару (товарів), робіт та послуги (послуг);
2) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
3) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
4) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
5) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг та номер телефону;
6) назва предмета закупівлі;
7) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;
8) ціна, зазначена в договорі про закупівлю/документі (документах), що підтверджує (підтверджують) придбання товару (товарів), робіт чи послуги (послуг), та строк виконання договору.
У звіті про договір про закупівлю, укладеному без використання електронної системи закупівель, може зазначатися інша інформація.
Наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.
Так, відповідно до змісту Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
На виконання вимог пункту 37 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII Кабінет Міністрів України постановою № 1178 від 12 жовтня 2022 року затвердив Особливості.
Цими Особливостями встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель, для забезпечення захищеності Замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Відповідно до пункту 3 Особливостей № 1178 у редакції, що діяла на дату укладання договору, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих Особливостей.
Відповідно до підпункту 4 пункту 13 Особливостей № 1178, у редакції, що діяла на дату укладання договору, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
Матеріалами справи підтверджено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби згідно із наказом від 29.12.2023 № 288 проведено моніторинг публічної закупівлі товару ДК 021:2015:35810000-5: Індивідуальне обмундирування, Шоломи кулезахисні, ДК 021:2015: 35813000-6 — Військові шоломи, очікуваною вартістю 1 629 160,00 грн.
Моніторингом розгляду тендерної пропозиції ПП «ФОБОС» встановлено, що підпунктом 3.8 пункту 3 розділу V тендерної документації обумовлено, що у разі якщо учасник процедури закупівлі або переможець процедури закупівлі відповідно до норм чинного законодавства не зобов`язаний складати визначений документ, відповідно до вимог тендерної документації, то такий учасник надає лист - роз`яснення, складений у довільній формі, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідного документа та/або копію/ії відповідних роз`яснень/ня державних органів (далі - лист-роз`яснення).
Поряд з цим, пунктом 5 Додатку №3 до тендерної документації обумовлено, що у разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію документа щодо рішення засновників про створення такої юридичної особи (вимога стосується учасника - юридичної особи).
Однак, як встановлено, у складі тендерної пропозиції ПП «ФОБОС» не надано лист-роз`яснення.
Керуючись частиною п`ятою статті 8 Закону під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Північно-східним офісом Держаудитслужби через електронну систему закупівель Замовнику направлено запит від 02.01.2024 щодо надання інформації та пояснень, прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
У відповіді на запит Замовник оприлюднив пояснення наступного змісту: « ... вимога щодо надання копії документа щодо рішення засновників про створення юридичної особи, відповідно до змісту пункту 5 Додатку № 3 до тендерної документації, встановлена виключно для учасників, які здійснюють діяльність на підставі модельного статуту.
Для учасників, які здійснюють свою діяльність на підставі Статуту, вимога щодо надання такого документу в тендерній документації відсутня.
Тобто, оскільки учасник ПП «ФОБОС» здійснює свою діяльність на підставі Статуту (що підтверджується відповідними документами, наданими ним в складі тендерної пропозиції), вимога щодо надання копії документа щодо рішення засновників про створення юридичної особи до нього не застосовується. Відповідно, документи передбачені підпунктом 3.8 пункту 3 розділу V тендерної документації, такий учасник подавати не повинен».
Однак, на думку суду, зазначене не спростовує факт наявності порушення підпункту 3.8 пункту З розділу V тендерної документації та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Згідно з пунктом 43 Особливостей № 1178 у редакції, що діяла на дату укладання договору, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Відповідно до підпункту 44 Особливостей № 1178 у редакції, що діяла на дату укладання договору, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
1) учасник процедури закупівлі:
підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев`ятим пункту 37 цих особливостей;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей;
є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176);
2) тендерна пропозиція:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;
є такою, строк дії якої закінчився;
є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;
не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.
Як наслідок, тендерна пропозиція учасника ПП «ФОБОС» не відповідає вимогам підпункту 3.8 пункту 3 розділу V тендерної документації та підлягає відхиленню, відповідно до абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Однак, на порушення абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «ФОБОС» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, визначив його переможцем та уклав з ним договір.
Згідно наданих до перевірки документів, оплата за Договором проведена в повному обсязі.
В свою чергу, суд першої інстанції звернув увагу, , що позивач не звертає увагу та ігнорує наявність певної конкретної вимоги тендерної документації, яку він сам і затвердив, а саме у відповідності до п.п. 3.8 пункту 3 розділу V тендерної документації, у разі якщо учасник процедури закупівлі або переможець процедури закупівлі, відповідно до норм чинного законодавства, не зобов`язаний складати визначений документ, відповідно до вимог тендерної документації, то такий учасник надає лист-роз`яснення.
Відповідач в запиті про надання пояснень від 02.01.2024 у пункті 3 зазначив питання: «Підпунктом 3.8 пункту 3 розділу V тендерної документації обумовлено, що у разі якщо учасник процедури закупівлі або переможець процедури закупівлі відповідно до норм чинного законодавства не зобов`язаний складати визначений документ, відповідно до вимог тендерної документації, то такий учасник надає лист- роз`яснення.
Поряд з цим, пунктом 5 Додатку №3 до тендерної документації обумовлено, що у разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію документа щодо рішення засновників про створення такої юридичної особи (вимога стосується учасника - юридичної особи).
Чим пояснюється ненадання в тендерній пропозиції ПП «ФОБОС» листа- роз`яснення та копію документа щодо рішення засновників про створення такої юридичної особи копію документа щодо рішення засновників про створення такої юридичної особи.
Проте, як встановлено судом, ПП «ФОБОС» в своїх поясненнях, надано копії реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридичної особи, якою можна підтвердити відсутність відмітки з посиланням на типовий установчий документ.
В апеляційній скарзі позивач не навів обґрунтованих пояснень щодо невірності висновків суду першої інстанції в цій частині, так само як і не надав належні докази в спростування відповідних висновків суду.
Не є обґрунтованими й доводи апелянта про невідповідність оскаржуваного Висновку, як акту індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості.
Судом апеляційної інстанції зазначає, що в оскаржуваному Висновку відповідач визначив спосіб усунення виявлених порушень, а саме зобов`язано позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що позивач в порядку ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», не звертався до Північно-східного офісу Держаудитслужби за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язальної частини.
Також колегія суддів звертає увагу на правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, від 30.11.2023 у справі № 160/20811/22, в яких суд касаційної інстанції вказав, що вимога органу державного фінансового контролю в частині визначення способу усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом та скерована на дотримання в подальшому правових норм під час проведення закупівель.
Верховний Суд також звертає увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.
У цьому контексті колегія суддів зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.
Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.
Крім того, слід зауважити, що з аналізу положень Закону № 922-VIII вбачається, що саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
При цьому, саме на відповідача покладено обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.06.2024 у справі № 620/16034/23.
В контексті спірних правовідносин, колегія суддів зауважує, що зобов`язання позивача здійснити розгляд питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення, зокрема не вимагає розірвання договірних відносин, отже такий захід є об`єктивно співмірним та пропорційним до виявленого порушення, що свідчить про його обґрунтованість.
Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 23.01.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-17-009420-а прийнятий в межах наданих законом повноважень, обґрунтовано та правомірно.
В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.
Суд першої інстанції надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору та дослухався до усіх аргументів сторін, які здатні вплинути на результат вирішення спору.
Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі “Hirvisaari v. Finland” від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Однак, згідно із п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі “Ruiz Torija v. Spain” від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Усі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у цьому судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків рішення суду першої інстанції не спростовують.
За правилами частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та свідчать про незгоду із правовою оцінкою суду першої інстанції обставин справи, суд апеляційної інстанції підстав для його скасування не вбачає.
Таким чином, колегія суддів, згідно ст. 316 КАС України вирішила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління поліції охорони в Харківській області - залишити без задоволення.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 08.04.2024 по справі №520/2719/24 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		О.А. Спаскін 	
Судді	   	Л.В. Любчич    О.В. Присяжнюк