ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

            13 березня 2025 року 	м. Дніпро	справа № 280/6753/24	

Головуючий суддя І інстанції – Бойченко Ю.П.

          Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Іванова С.М. (доповідач),
                              суддів:  Шальєвої В.А., Чередниченка В.Є.,     

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу    ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18.11.2024 року в адміністративній справі №280/6753/24 за позовом   ОСОБА_1  до  Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, - 

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 , які полягають у відмові звільнити ОСОБА_1 з військової служби за рапортом від 21.06.2024 за сімейними обставинами на підставі підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням абзацу 12 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за своїм батьком ОСОБА_2 , який є особою з інвалідністю першої Б групи за загальним захворюванням, довічно, що підтверджується Довідкою до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 867545, виданої 30.04.2024 Нововолинською міжрайонною МСЕК Волинського обласного Бюро медико-соціальної експертизи, та у якого відсутні інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, які можуть здійснювати такий догляд;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням абзацу 12 пункту З частини 12 статті 26 Закону України Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за своїм батьком ОСОБА_2 , який є особою з інвалідністю першої Б групи за загальним захворюванням, довічно, що підтверджується Довідкою до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 867545, виданої 30.04.2024 Нововолинською міжрайонною МСЕК Волинського обласного Бюро медико-соціальної експертизи, та у якого відсутні інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, які можуть здійснювати такий догляд, а також виключити ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 .
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 18.11.2024 року в задоволенні адміністративного позову   ОСОБА_1 було відмовлено. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про задоволення адміністративного позову. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що у штаб-сержанта ОСОБА_1 є всі підстави для звільнення його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням абзацу 12 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за своїм батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є особою з інвалідністю першої Б групи за загальним захворюванням, довічно, що підтверджується Довідкою до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ №867545, виданої 30.04.2024р. Нововолинською міжрайонною МСЕК Волинського обласного Бюро медико-соціальної експертизи, та у якого відсутні інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, яки можуть здійснювати такий догляд.
Також, відповідачем було подано клопотання про розгляд справи за участі його представника в режимі відеоконференції.
Згідно з пунктом 2 частини 6 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.
Відповідно до п. 10 ч. 6 ст. 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.
Поряд з вказаним, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне зазначити, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини з питань гарантій публічного характеру провадження у судових органах у контексті пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), публічний розгляд справи може бути виправданим не в кожному випадку (рішення від 08 грудня 1983 року у справі «Аксен проти Німеччини», заява № 8273/78; рішення від 25 квітня 2002 року у справі «Варела Ассаліно проти Португалії», заява № 64336/01). Так, у випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. Заявник (в одній із зазначених справ) не надав переконливих доказів на користь того, що для забезпечення справедливого судового розгляду після обміну письмовими заявами необхідно було провести також усні слухання. Зрештою, у певних випадках влада має право брати до уваги міркування ефективності й економії. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.
Колегія суддів створила учасникам справи належні умови для ознайомлення з її рухом, шляхом надсилання копій усіх процесуальних документів по ній, а саме лише бажання сторін у справі викласти під час публічних слухань свої аргументи, висловлені ними в письмових та додаткових поясненнях, не зумовлюють необхідності призначення справи до розгляду з викликом її учасників.
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній в ухвалі від 06.05.2019 року по справі №  804/2823/16.
Таким чином, з огляду на те, що дана справа має незначну складність,  не відноситься до справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження та була розглянута судом першої інстанції в порядку спрощеного провадження, обґрунтованим є розгляд справи в спрощеному провадженні без виклику сторін (в порядку письмового провадження), а тому в задоволенні заявленого апелянтом клопотання про розгляд справи за участі сторін в режимі відеоконференції, слід відмовити.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження.
Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає  частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом у Військовій частині НОМЕР_2 .
21.06.2024 позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням абзацу 12 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за своїм батьком ОСОБА_2 , який є особою з інвалідністю першої групи.
В якості додатків до рапорту зазначено:
копія довідки до акту огляду МСЕК від 30.04.2024 серії 12 ААГ № 867545;
довідка про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 16.04.2024 № 751-5003236271;
довідка про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 23.04.2024 № 751-5003252615;
довідка про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_1 ; 
довідка про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_2 ;
копія паспорту від 05.06.1999 № НОМЕР_3 ;
копія паспорту від 21.11.1998 № НОМЕР_4 ;
копія свідоцтва про народження від 07.05.2024 серї НОМЕР_5 ;
копія свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_6 ;
копія свідоцтва про смерть від 24.06.2010 серії НОМЕР_7 ;
копія пенсійного посвідчення серії НОМЕР_8 ;
копія свідоцтва про народження сестри серії НОМЕР_9 ;
копія паспорту сестри;
копія витягу з ДРАЦСГ щодо актового запису про народження;
нотаріально засвідчена копія заяви ОСОБА_2 від 11.06.2024».
Розглянувши зазначений рапорт, відповідач листом від 11.07.2024 № 08/З-48/57 повідомив, що відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за підпунктом «г» пункту 3 частини 5 (з урахуванням абзацу 12 пункту 3 частини 12) звільнення можливе за відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Виходячи з вищевказаного, правові підстави для звільнення на даний час відсутні, у зв`язку із тим, що у ОСОБА_1 є родич першого ступеня спорідненості, а саме рідна сестра ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вважаючи протиправними дії відповідача по незвільненню позивача зі служби, останній звернувся із вказаною позовною заявою до суду.
Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що у ОСОБА_2 , який є особою з інвалідністю І групи, окрім позивача, наявний інший член сім`ї першого ступеня споріднення; доказів того, що цей член сім`є сам потребує постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я до суду не надано.
Суд апеляційної інстанції при перегляді справи в апеляційному порядку виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон №   2232-XII.
Згідно із частиною першою статті 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
На підставі частини другої цієї статті проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом), за направленням або за призовом.
За змістом частини четвертої вказаної статті порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною першою статті 3 Закону №   2232-XII визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24   лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022   року №   2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24   лютого 2022 року строком на 30 діб, який діє до тепер.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №   69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно із пунктом 12 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються наказом Міністерства внутрішніх справ України.
За змістом пункту 13 Положення №  1115/2009 право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які утримуються на окремих штатах і за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище (далі - начальники).
На підставі пункту 288 Положення № 1115/2009 у разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та в разі необхідності документи, які підтверджують підстави звільнення.
Пунктом 279 Положення №  1115/2009 визначено, що військовослужбовець може бути звільнений за сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
Звільнення військовослужбовців з цих підстав здійснюється згідно з письмовими документами, які підтверджують наявність у них відповідних сімейних обставин або інших поважних причин.
Разом з цим, з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону №   2232-XII, а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначені статтею 23 Закону №   2232-XII. Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв`язку із визнанням їх за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону №   2232-XII.
Таким чином, з моменту 24 лютого 2022   року (Укази Президента України №   64/2022 та № 69/2022) військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону №   2232-XII.
 За змістом підпункту «г» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону №   2232-XII (тут і далі - в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час проведення мобілізації та дії воєнного стану через сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).
Відповідно до абзацу 13 пункту 3 частини дванадцятої статті 26 Закону №   2232-XII військовослужбовці звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через сімейні обставини або з інших поважних причин на підставі необхідності здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Зі змісту наведеної норми випливає, що для звільнення з військової служби у випадку необхідності здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, достатньою є наявність однієї з таких умов:
- відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи;
- інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Таким чином «відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи» означає реальну відсутність таких осіб, які фактично могли б здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю, яка цього потребує. У випадку ж «юридичної наявності» інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи, які, при цьому, реально не можуть здійснювати постійний догляд за такою особою з об`єктивних причин (перебування у полоні, відбування покарання у місцях позбавлення волі, проходження військової служби, тощо), то така особа відсутня у розумінні приписів абзацу 13 пункту 3 частини дванадцятою статті 26 Закону № 2122-IX.
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 27.02.2025 року по справі №  380/16966/24, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Як видно з матеріалів справи, позивач подавав рапорт про звільнення зі служби у зв`язку з необхідністю догляду за батьком, який є особою з інвалідністю І групи.
До наведеного рапорту в якості додатків було долучено, зокрема копію довідки до акту огляду МСЕК від 30.04.2024 серії 12 ААГ № 867545.
Згідно наведеної довідки огляду МСЕК від 30.04.2024 серії 12 ААГ № 867545, ОСОБА_2 є особою з інвалідністю першої групи з 24.04.2024 року. Вказано, що   ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду.
Листом відповідача від 11.07.2024 № 08/З-48/57 в задоволенні наведеного рапорту було відмовлено з підстав того, що у позивача є родич першого ступеня споріднення, а саме рідна сестра ОСОБА_3 .
Згідно пояснень позивача, відображених як в адміністративному позові, так і в апеляційній скарзі, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не має можливості утримувати ОСОБА_2 як непрацездатну особу з інвалідністю першої групи, тому як фактично окремо проживає на тимчасово окупованій Російською Федерацією території у АДРЕСА_1 , що підтверджується паспортом № НОМЕР_10 від 11.07.2023. Вказано, що ОСОБА_3 не має можливості виїхати до неокупованої території України, через ризики для свого життя та здоров`я зі сторони окупаційної влади.
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що абзац тринадцятий пункту 3 частини дванадцятої статті 26 цього Закону № 2232-XII регламентує можливість звільнення військовослужбовця з військової служби через необхідність постійного догляду за одним із батьків - в даному випадку особою з інвалідністю I групи. При цьому така підстава є правомірною за умови, якщо інший член сім`ї першого або другого ступеня споріднення через об`єктивні причини не може виконувати відповідні обов`язки (такі обставини встановлюються і враховуються в кожному конкретному випадку).
В свою чергу, як видно зі змісту відмови відповідача, останній не встановлював об`єктивну можливість здійснення сестрою позивача фактичного догляду за ОСОБА_2 , з огляду на перебування останньої на окупованій території та отримання громадянства Російської Федерації, а всупереч вказаній нормі Закону констатував лише факт наявності останньої.
Отже, з огляду на вказані обставини справ та приписи законодавства, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо протиправності висновків відповідача щодо необхідності відмови в задоволенні рапорту позивача з підстав виключно наявності рідної сестри ОСОБА_3 . 
Також, визначаючи спосіб захисту порушених прав позивача, колегія суддів апеляційного суду вважає, що з урахуванням наведених обставин справи та ч. 2 ст. 9 КАС України, правомірним є  визнання протиправним та скасування рішення Військової частини НОМЕР_1  від 11.07.2024 № 08/З-48/57 про відмову ОСОБА_1 у звільненні з  військової служби на підставі рапорту від 21.06.2024  року  на підставі підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням абзацу 13 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 здійснити повторний розгляд рапорту ОСОБА_1 від 21.06.2024  року  про звільнення з військової служби з урахуванням висновків суду.
Таким чином, проаналізувавши обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає  частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню  з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18.11.2024 року в адміністративній справі №280/6753/24 – скасувати та прийняти нову постанову.
Адміністративний позов ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Військової частини НОМЕР_1 від 11.07.2024 № 08/З-48/57 про відмову ОСОБА_1 у звільненні з  військової служби на підставі рапорту від 21.06.2024  року  на підставі підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням абзацу 13 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 здійснити повторний розгляд рапорту ОСОБА_1 від 21.06.2024 року про звільнення з військової служби з урахуванням висновків суду.
В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 – відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, за винятком наявності підстав передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко