ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2025 р.                                                                         м. Чернівці
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Давній В. П., за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , - адвоката Воробця А. В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Воробця А. В. на постанову судді Кіцманського  районного суду Чернівецької області від 07 січня 2025 року, -
ВСТАНОВИВ:
Постановою Кіцманського районного суду Чернівецької області від 07 січня 2025 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн в дохід держави з конфіскацією тютюнових виробів в кількості 310 пачок сигарет, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору виробничих імпортерів, що зберігаються в камері схову ВП № 2 (М. Кіцмань) ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області, а також з конфіскацією грошової купюри однією банкнотою номіналом 500 (п`ятсот) грн серія АП № 5512630, що зберігається в камері схову ВП № 2 (м. Кіцмань) ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 605 (шістсот п`ять) гривень 60 копійок.
Згідно з постановою районного суду та протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 356127 від 22 листопада 2024 року, ОСОБА_1 22 листопада 2024 року о 17 год 20 хв. в АДРЕСА_2 вела господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкт господарювання, а саме вела торгівлю цигарками з метою одержання прибутку, чим порушила вимоги ч. 2 ст. 3, ст. 19 Господарського кодексу України, та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
На вказану постанову, захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 – адвокат Воробець А. В. подав апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що він просить скасувати оскаржувану постанову, якою його підзахисну ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Винести нову постанову, якою закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно останньої за ч. 1 ст. 164 КУпАП на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю у її діях події та складу адміністративного правопорушення. Повернути його підзахисній вилучене у неї майно:  50 пачок
ЄУНСС: 718/3741/24                        Головуючий у І інстанції: Нагорний В. В. 
Номер провадження: 33/822/59/25        Головуючий в апеляційній ін-ції: Давній В.П. 
сигарет марки "Мальборо ред", 50 пачок сигарет марки "Комплімент", 30 пачок сигарет марки «Мак», 180 пачок сигарет марки "Прима оригінал", грошову купюру однією банкнотою 500 гривень серії АП № 5512630. 
Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що оскаржувана постанова про притягнення до адміністративної відповідальності його підзахисної, є такою, яка постановлена з порушенням норм матеріального і процесуального права та не відповідає фактичним обставинам справи. 
Вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки вона будь-якою господарською діяльністю не займається.
Звертає увагу суду на відсутність будь-яких доказів, які б підтверджували здійснення нею самостійної, ініціативної, зокрема систематичної, на власний ризик господарської діяльності. 
Стверджує, що протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням ст. 256 КУпАП, оскільки у ньому не зазначено точних обставин вчинення правопорушення, а саме: яким саме чином остання здійснювала господарську діяльність, не зазначено її мети, протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність, не зазначено свідків правопорушення.
Вказує, що в матеріалах справи відсутні докази систематичності дій громадянки ОСОБА_1 , а також докази того, що остання дійсно здійснила продаж цигарок та отримала за дану діяльність будь-який прибуток. 
В судове засідання особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явилася, хоча належним чином була повідомленою про дату, час і місце судового засідання, при цьому, не повідомила суд про поважність причин її неявки, що згідно вимог ст. 294 КУпАП, не перешкоджає розгляду справи, а тому, апеляційний суд вважає за можливе провести апеляційний розгляд без її участі. 
Заслухавши захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , - адвоката Воробця А. В., який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав наведених у ній, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до вимог статтей 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення. 
Дані вимоги, судом першої інстанції не було виконано в повному обсязі. 
Приймаючи постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, суддя районного суду дійшов висновку про те, що матеріали справи про адміністративне правопорушення містять достатньо фактичних даних, які свідчать про доведеність  вини останньої у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та піддав її покаранню, з чим не може погодитися апеляційний суд.
Так, апеляційним судом з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 356127 від 22 листопада 2024 року встановлено, що ОСОБА_1 22 листопада 2024 року о 17 год 20 хв. в АДРЕСА_2 вела господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкт господарювання, а саме вела торгівлю цигарками з метою одержання прибутку, чим порушила вимоги ч. 2 ст. 3, ст. 19 Господарського кодексу України, та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП (а. с. 1).
При цьому, ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Таким чином, за матеріалами справи ОСОБА_1 ставиться у провину вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме здійснення господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії.
Згідно чинного законодавства, ліцензія це - право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»).
Разом з цим, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Отже підприємницька діяльність (підприємництво) є одним з видів господарської діяльності, який характеризується наявністю такої ознаки, як наявність мети – одержання прибутку. Іншу частину обсягу поняття господарської діяльності відповідно до чинного господарського законодавства становить некомерційна господарська діяльність, яка не має на меті одержання прибутку.
Відповідно до п. 4, 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25.04.2003 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно ст. 2, 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та ст. 4 Закону України «Про підприємництво», треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що всебічність та повнота розгляду справи передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зав`язків, відносин і залежностей. Всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, ухвалення законного й обґрунтованого рішення.
Згідно ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення серед інших питань вирішує, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
В той же час, як передбачено ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу. 
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.
Однак, у вищевказаному протоколі в порушення вимог Закону, не зазначено точних обставин вчинення правопорушення, а саме: яким чином остання здійснювала господарську діяльність, не зазначено її мети, протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність, протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, оскільки господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер), всі встановлені окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для висновку про здійснення господарської діяльності. 
У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення не можна уважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки такий не відповідає вимогам ст. 256 цього Кодексу.
Наявне у справі письмове пояснення ОСОБА_2 (а. с. 4) суд оцінює критично, оскільки ця особа не була зазначена у протоколі про адміністративне правопорушення, як свідок, тим більше, що її не було допитано в судовому засіданні районного суду.
Окрім цього, із вище встановленого вбачається, що дії ОСОБА_1 носили одиничний характер, що не може вважатися систематичним зайняттям господарською діяльністю, а отже - господарської в розумінні ст.ст. 3,42 ГК України немає, оскільки належних та допустимих доказів цих обставин суду не надано.
Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 278 КУпАП на зазначені недоліки протоколу про адміністративне правопорушення належної уваги не звернув.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Таким чином, дослідивши та перевіривши в ході апеляційного розгляду усі наявні в справі докази, апеляційний суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, за обставин, викладених, як у протоколі про адміністративне правопорушення, так і у постанові суду першої інстанції, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для притягнення її до адміністративної відповідальності, встановлено не було, і такі відсутні у матеріалах справи. При цьому всі можливості для усунення сумнівів вичерпані, а сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про наявність підстав для притягнення за наведених обставин ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Разом з цим, приписами ч. 1 ст. 265 КУпАП встановлено, що речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей підлягають вилученню і зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцю, або знищують.
При цьому згідно вимог ст.ст. 1, 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» з подальшими змінами, продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо мови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, відноситься до неякісної і небезпечної продукції й підлягає тільки обов`язковому вилученню з обігу.
А тому прохання захисника Воробця А. В. про повернення ОСОБА_1 тютюнових виробів в кількості 310 пачок сигарет, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору виробничих імпортерів, що зберігаються в камері схову ВП № 2 (М. Кіцмань) ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області, є безпідставними та такими, які не підлягають задоволенню. 
Разом з цим, ОСОБА_1 підлягає поверненню конфіскована у неї грошова купюра однією банкнотою номіналом 500 (п`ятсот) грн серія АП № 5512630, що зберігається в камері схову ВП № 2 (м. Кіцмань) ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області.
Згідно ст. 294 КУпАП в разі скасування постанови суду першої інстанції суд апеляційної інстанції повинен розглянути справу по суті з винесенням нового рішення, або закрити провадження у справі.
Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд, - 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , - адвоката Воробця А. В., задовольнити частково.
Постанову Кіцманського районного суду Чернівецької області від 07 січня 2025 року відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП, - скасувати, а провадження у справі закрити, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності події та складу інкримінованого адміністративного правопорушення.
Тютюнові вироби в кількості 310 пачок сигарет, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору виробничих імпортерів, що зберігаються в камері схову ВП № 2 (м. Кіцмань) ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області, - знищити.
Грошову купюру однією банкнотою номіналом 500 (п`ятсот) гривень серія АП № 5512630, що зберігається в камері схову ВП № 2 (м. Кіцмань) ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області – повернути ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий, суддя 
Чернівецького апеляційного суду                                        В. П. Давній