СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2025 року                                        м. Харків                        Справа № 922/2956/24  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Істоміна О.А. , суддя  Медуниця О.Є.
за участю секретаря судового засідання  Євтушенка Є.В.
за участю представників сторін:
від позивача – Годунов В.С., адвокат, ордер серія №ВI № 1208812 від 29.03.2024
відповідача –  Кітченко М.Ю. ( в порядку самопредставництва),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції  апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мішем" (вх.№ 2860 Х/3) на ухвалу   Господарського суду Харківської області від 21.11.2024 у справі №922/2956/24 (повний текст складено 26.11.2024, м. Харкові),   суддя Жигалкін І.П.           
за позовом 	         Товариства з обмеженою відповідальністю "Мішем",        с.   Петропавлівська Борщагівка, Київська обл.         	

до   	  Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, м. Харків       	

про  	стягнення 4 466 743,20 грн	

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Мішем" звернулося до Господарського суду Харківської області із позовною заявою про стягнення з Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради заборгованості за договором про закупівлю робіт №802 від 13.10.2021 в сумі 4 466 743,20 грн.
Ухвалою суду від 26.08.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/2956/24, розгляд якої вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження та призначенням підготовчого засідання на 19.09.2024 о 11:00.
Представник відповідача у підготовче засідання господарському суду надав клопотання (вх. № 24734 від 02.10.2024) про призначення проведення комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи роботи з капітального ремонту пров. Пластичного, 8, 10 (внутрішньоквартальні дороги та тротуари) та просить суд задовольнити дане клопотання. 
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 21.11.2024 у справі №922/2956/24, зокрема, клопотання (вх. № 24734 від 02.10.2024) про призначення комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи - задоволено. 
Призначено комісійну судову будівельно-технічну та дорожньо-технічну експертизи стосовно робіт з капітального ремонту пров. Пластичного 8, 10 (внутрішньоквартальні дороги та тротуари) у справі № 922/2956/24, проведення якої доручити експертам Національного наукового центру “Інститут судових експертиз ім. Засл. професора М.С. Бокаріуса” (61177,     м. Харків, вул. Золочівська, 8-А). 
На вирішення експерту поставлені наступні питання:
– Чи відповідають фактичні види, обсяги і вартість виконаних робіт та фактично використаних матеріалів та їх якість за договором про закупівлю робіт від 13.10.2021 № 802 за об`єктом капітального ремонту пров. Пластичного 8, 10 (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), укладеним між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та   ТОВ “Мішем”, видам, обсягам, вартості робіт, використаних матеріалів та їх якості, передбачених проектно-кошторисною документацією, договірною ціною, нормативно-правовим актам у галузі будівництва, а також даним, зазначеним в Актах приймання виконаних робіт, складеними ТОВ “Мішем”, у т.ч. враховуючи гарантійний строк та строк експлуатації? Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність? 
– Чи відповідають фізико-хімічні властивості кернів (вирубок) отриманих із верхнього шару асфальтобетонного покриття, використаного в процесі робіт по об`єкту капітального ремонту пров. Пластичного 8, 10   (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), враховуючи гарантійний строк та строк експлуатації дороги, вимогам ДСТУ Б В.2.7- 119-2011, зазначених в Актах приймання виконаних робіт, складеними ТОВ “Мішем”? Якщо не відповідає, то в чому полягає невідповідність? 
Вилучення зразків верхнього шару асфальтобетонного покриття (кернів) по об`єкту капітального ремонту пров. Пластичного 8, 10   (внутрішньоквартальні дороги та тротуари) провести із залученням судових експертів, спеціалістів експертних та/або лабораторних установ відповідно до вимог ДБН В.2.3-4:2015 та ДСТУ Б В.2.7-319:2016.     
– Яка вартість фактично виконаних ТОВ “Мішем” робіт та використаних матеріалів на підставі договору від 13.10.2021 № 802, відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт б/н та б/н?
– Чи не завищена вартість виконаних ТОВ “Мішем” робіт та використаних матеріалів на підставі договору від 13.10.2021 № 802, відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт б/н та б/н?
Попереджено експерта про передбачену кримінальну відповідальність за статтями 384,385 Кримінального кодексу України.
Провадження по справі   №922/2956/24 зупинено.
Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, представник позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Мішем", адвокат Годунов В.С. через підсистему «Електронний суд» звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд ухвалу Господарського суду Харківської області від 21.11.2024 скасувати. Направити справу для продовження розгляду до першої інстанції.
Забезпечити розгляд справи за участі представника апелянта в режимі ВКЗ (відповідно до клопотання у п.4 апеляційної скарги).
Апеляційну скаргу обґрунтовує наступним:
- відповідачем не здійснювалося прийняття робіт за договором № 611 від 13.07.2021, а отже неможливо встановити якість, обсяги та вартість ремонту об`єкта, відповідність виконаних робіт будівельним нормам та правилам, а відповідність матеріалів, виробів і конструкцій - державним стандартам і технічним умовам;
- в матеріалах справи наявний акт виконаних робіт, який містить відмітку технічного нагляду підприємства відповідача, який відповідно до п.5.5. Договору здійснив прийняття виконаних робіт за обсягом та якістю і аналогічні відмітки технічного нагляду наявні в актах про закриття прихованих робіт, до того ж, з  приводу якості виконаних робіт відповідач до позивача жодного разу не звертався (як і щодо обсягу виконаних робіт), тому це питання предметом спору не є;
- за вимогами  пункту 21.9 ДБН В 2.3-4:2015 з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізикомеханічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів", проте у правовідносинах, з яких виник спір у даній справі, такий  строк минув, отже призначення експертизи не призведе до вирішення поставлених відповідачем питань;
- кошторис відповідно умов договору не є твердим і для того, щоб зіставити обсяг та ціну робіт в актах виконаних робіт та в кошторисах, спеціальні знання не потрібні;
- відповідач взагалі не має права посилатися на відступи від виконання договору, оскільки він про це не зробив жодної заяви в порядку ч.1 ст.853 ЦК України.

Відповідно до   витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2024 у справі №922/2956/24   апеляційна скарга передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Істоміна О.А., суддя Медуниця О.Є.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2024 витребувані матеріали справи №922/2956/24 у суду першої інстанції та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги.
10.12.2024 до Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №922/2956/24.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.12.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Мішем" на ухвалу Господарського суду Харківської області від 21.11.2024 у справі №922/2956/24. Розгляд справи призначено на 15 січня 2024 року на 10:30 год. Запропоновано учасникам справи в строк до 31.12.2024 включно надати до суду заяви, клопотання та заперечення (у разі наявності), з доказами надсилання їх копії та доданих до них документів іншим учасникам справи. Вирішено забезпечити участь представника позивача адвоката Годунова Віталія Сергійовича у судовому засіданні у справі №922/2956/24, призначеному на   "15"   січня 2025 р. о 10:30 год. у режимі відеоконференції, а також всі наступні судові засідання в разі наявності таких за участю представника позивача адвоката Годунова Віталія Сергійовича проводити в режимі відеоконференції.
Зазначену ухвалу отримано всіма учасниками справи 16.12.2024 о 21:42 год., що підтверджується наявними в матеріалах справи довідками про доставку електронного листа (ухвали Східного апеляційного господарського суду від 16.12.2024).
26.12.2024, тобто у строк, встановлений судом, відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, а ухвалу місцевого господарського суду -  залишити без змін.
Свої заперечення обґрунтовує тим, що:
- договором підряду не передбачено обов`язок замовника прийняти окремі етапи та/або окремі види робіт, виконані до повного виконання підрядником всього визначеного проектно-кошторисною документацією обсягу робіт зі сплатою вартості таких робіт, а також не враховано, що обов`язок зі сплати виконаних робіт у замовника виникає після виконання підрядником всього переліку робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією, за умови їх прийняття замовником або відсутності обґрунтованих заперечень щодо їх прийняття;
- відповідно до пункту 1 частини 1 ДБН В 2.3-4:2015 дані будівельні норми не поширюються на  відомчі (технологічні) дороги, вулиці і дороги міст та інших населених пунктів, а тому є безпідставними  посилання позивача, що шестимісячний строк для відібрання кернів на об`єкті капітального ремонту пров. Пластичного, 8, 10  у м. Харкові минув;
- оскільки замовником не було одержано повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, що є підставою для негайного початку прийняття робіт, а документи, направлені листом ТОВ «Мішем» від 25.12.2023 № 275-25/12/23, були повернуті у зв`язку з неналежним оформленням актів виконаних робіт з зазначенням підстав щодо неможливості прийняття даних документів на підтвердження виконання робіт та повторно такі документи до Департаменту не надавалися, у Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради не виникло обов`язку прийняти та оплатити ці роботи.  Отже, з метою перевірки викладених у позовній заяві обставин уповноваженими представниками Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради було здійснено комісійне обстеження об`єкту Капітальний ремонт пров. Пластичного 8,10 за договором №802 від 13.10.2021:
- у ході обстеження комісія з уповноважених осіб, на підставі наказу Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради «Про створення комісії по обстеженню об`єктів капітального ремонту внутрішньоквартальних доріг та тротуарів та вулично-шляхової мережі» від 30.01.2023 № 5/1, провела візуальне обстеження об`єкту «Капітальний ремонт пров. Пластичного 8, 10 (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)», в ході якого, було виявлено недоліки виконання будівельних робіт, а саме: лущення асфальтобетонного покриття проїжджої частини, незначні руйнування бортового каменю вздовж проїжджої частини, а також незначні лущення асфальтобетонного покриття деяких тротуарів та складено акт обстеження № 1/27-08 від 27.08.2024 і за висновком вказаної комісії є доцільним проведення більш детального обстеження об`єкту «Капітальний ремонт пров. Пластичного 8. 10 з метою виявлення причини утворення недоліків.
Апелянт у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив суд її задовольнити.
Відповідач заперечував проти апеляційної скарги та просив суд відмовити у її задоволенні, а ухвалу суду залишити без змін.
Відповідно до вимог частини 1    статті 269 ГПК України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження, зокрема, є остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.
Пунктом 8 частини 2 статті 182 ГПК України встановлено, що  у підготовчому засіданні суд вирішує питання, зокрема, про призначення експертизи.
Згідно із положеннями статті  1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Відповідно до частини 1 статті 106 ГПК України комплексна експертиза проводиться не менш як двома експертами з різних галузей знань або з різних напрямів у межах однієї галузі знань.
Частиною  1 статті  99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Відповідно до частини другої статті 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. 
Зазначене відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від  26 жовтня 2018 року у справі № 910/9971/17.
Отже, господарський суд, призначаючи експертизу, повинен здійснити ретельне дослідження матеріалів справи та об`єктивно встановити всі обставини, які входять до предмета доказування, а також встановити, чи дійсно потребує встановлення певних цих обставин спеціальних знань і  чи не можуть  в такому разі  висновок експерта замінити інші засоби доказування.
Як вбачається зі змісту позовної заяви, її предметом є стягнення  з Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради заборгованості за договором про закупівлю робіт №802 від 13.10.2021 в сумі 4 466 743,20 грн. 
Підставами позову є посилання на обставини того, що позивач виконав роботи по  вищевказаному договору на суму 4  466  743,20 грн., проте відповідач всупереч умовам пункт 6.1.2 Договору без жодних обґрунтувань не прийняв дані роботи та не підписав вручені йому 28.12.2023, а також направлені  засобами поштового зв`язку  та отримані 09.01.2024 акти  виконаних робіт, а оскільки заперечень щодо актів відповідач не висловлював, то  відповідно вимог пунктів 4.1, 4.2 договору останній зобов`язаний оплатити виконані позивачем роботи протягом 90 днів після їх отримання, тобто 28.03.2024, чого ним здійснено не було. При цьому, позивач з посиланням на практику Верховного Суду (постанови від 24.10.2018 у справі №910/2184/18, від 16.09.2019 у справі №921/254/18, від 15.10.2019 у справі №921/262/18)  зазначає, що якщо замовник  у порушення вимог статей 853, 882 Цивільного кодексу України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, негайно не заявивши про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливлюють їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є, відповідно, порушенням  умов договору та статей 525, 526 Цивільного кодексу, статті 193 Господарського кодексу України.
Відповідач у відзиві на позовну заяву, заперечуючи проти позову, посилається на те, що договором про закупівлю робіт №802 від 13.10.2021 не передбачено обов`язку замовника прийняти окремі етапи  та окремі види робіт, виконані до моменту повного виконання підрядником всього визначеного проектно-кошторисною документацією обсягу робіт зі сплатою вартості таких робіт, тоді як обов`язок зі сплати виконаних робіт у замовника виникає після виконання підрядником всього переліку робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією, за умови їх прийняття замовником або відсутності обґрунтованих заперечень щодо їх прийняття, а оскільки роботи, передбачені в акті приймання виконаних робіт  на суму 4  466  743,20 грн. є лише частиною робіт, передбачених пунктами 1.1., 1.2, 5.3 Договору, а ціна договору становить 5  131  119, 60 грн., то позивач не може вважатися таким, що належним чином виконав свій обов`язок щодо передачі виконаних робіт , а відповідач, відповідно, не є таким, що зобов`язаний оплатити відповідну частину виконаних робіт. Крім того, за твердженням відповідача, у матеріалах справи відсутнє  повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, яке є підставою для негайного початку прийняття робіт.
Як зазначалося вище, у заявленому у підготовчому засівданні клопотанні (вх. № 24734 від 02.10.2024) про призначення проведення комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи роботи з капітального ремонту пров. Пластичного, 8, 10 (внутрішньоквартальні дороги та тротуари) відповідач просить призначити у справі комісійну судову будівельно-технічну та дорожньо-технічну експертизу роботи з капітального ремонту пров. Пластичного, 8, 10  та на вирішення експертам поставити такі питання:
– Чи відповідають фактичні види, обсяги і вартість виконаних робіт та фактично використаних матеріалів та їх якість за договором про закупівлю робіт від 13.10.2021 № 802 за об`єктом капітального ремонту пров. Пластичного 8, 10 (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), укладеним між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та   ТОВ “Мішем”, видам, обсягам, вартості робіт, використаних матеріалів та їх якості, передбачених проектно-кошторисною документацією, договірною ціною, нормативно-правовим актам у галузі будівництва, а також даним, зазначеним в Актах приймання виконаних робіт, складеними ТОВ “Мішем”, у т.ч. враховуючи гарантійний строк та строк експлуатації? Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність? 
– Чи відповідають фізико-хімічні властивості кернів (вирубок), отриманих із верхнього шару асфальтобетонного покриття, використаного в процесі робіт по об`єкту капітального ремонту пров. Пластичного 8, 10   (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), враховуючи гарантійний строк та строк експлуатації дороги, вимогам ДСТУ Б В.2.7- 119-2011, зазначених в Актах приймання виконаних робіт, складеними ТОВ “Мішем”? Якщо не відповідає, то в чому полягає невідповідність? 
Вилучення зразків верхнього шару асфальтобетонного покриття (кернів) по об`єкту капітального ремонту пров. Пластичного 8, 10   (внутрішньоквартальні дороги та тротуари) провести із залученням судових експертів, спеціалістів експертних та/або лабораторних установ відповідно до вимог ДБН В.2.3-4:2015 та ДСТУ Б В.2.7-319:2016.     
– Яка вартість фактично виконаних ТОВ “Мішем” робіт та використаних матеріалів на підставі договору від 13.10.2021 № 802, відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт б/н та б/н?
– Чи не завищена вартість виконаних ТОВ “Мішем” робіт та використаних матеріалів на підставі договору від 13.10.2021 № 802, відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт б/н та б/н?
Зазначене клопотання відповідач обґрунтовує тим, що оскільки замовник огляд та прийняття робіт за Договором про закупівлю робіт № 802 від 13.10.2021 не здійснював, а отже неможливо встановити якість, обсяги та вартість ремонту об`єкта, відповідність виконаних робіт будівельним нормам та правилам, а матеріалів, виробів і конструкцій державним стандартам і технічним умовам, з метою забезпечення надання доказів, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування, для з`ясування обставин, що мають значення для справи № 922/2956/24, необхідні спеціальні знання, у зв`язку з чим Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради вважає, що у справі у справі № 922/2956/24 слід призначити  комісійну судову будівельно-технічну та дорожньо- технічну експертизу.
Місцевий господарський суд погодився із доводами відповідача, викладеними у вищенаведеному клопотанні, та зазначив, що для повного та об`єктивного розгляду справи суд дійшов висновку, що для підтвердження чи спростування обставин, на які посилаються учасники справи, суду необхідні спеціальні знання щодо реального (фактичного) виконаних робіт підрядником - ТОВ "Мішем", а також належним чином (фактичні види, обсяги і вартість виконаних робіт та фактично використаних матеріалів та їх якість) з капітального ремонту пров. Пластичного, 8, 10 (внутрішньоквартальні дороги та тротуари).
Однак колегія суддів не може погодитися із таким висновком місцевого господарського суду, зважаючи на таке.
Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що  місцевим господарським судом не визначався конкретний перелік обставин, які входять до предмету доказування та, відповідно,  не було з`ясовано, чи входить обставина якості виконаних робіт  до кола таких обставин.
При цьому судом першої інстанції не обґрунтовано  необхідності призначення судової експертизи з метою встановлення якості виконаних позивачем робіт в розрізі того, що  в матеріалах справи наявний акт виконаних робіт та акти про закриття прихованих робіт, які містять погоджувальну відмітку технічного нагляду підприємства відповідача, який відповідно до п.5.5. Договору  здійснює контроль та технічний нагляд за якістю, обсягами та вартістю ремонту об`єкта, відповідністю виконаних робіт будівельним нормам та правилам, а матеріалів, виробів і конструкцій  - державним стандартам і технічним умовам, а також в розрізі того, що в матеріалах справи відсутні жодні документи, які б свідчили про те, що відповідач звертався  до  позивача  з претензією щодо якості та обсягу виконаних робіт.
Також місцевим господарським судом не обґрунтовано  необхідності призначення судової експертизи з метою встановлення якості виконаних позивачем робіт і в аспекті частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України, згідно з якою  замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові і якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Відповідач у клопотанні про призначення експертизи просить поставити на вирішення експертів  питання не щодо факту виконання/невиконання позивачем умов договору про закупівлю робіт, а щодо якості виконаних позивачем робіт, фізико-хімічних властивостей кернів (вирубок) верхнього шару асфальтобетонного покриття, відповідності/невідповідності якості виконаної роботи умовам договору та Актам приймання виконаних робіт тощо.
Разом з цим,  матеріали справи не містять доказів наявності у відповідача жодних заперечень щодо актів приймання виконаних робіт, як і відповіді відповідача  на запити позивача щодо підтвердження факту виконання робіт та обґрунтування причин                                     не підписання актів приймання виконаних робіт.
Отже місцевий господарський суд не надав правової оцінки тому, чи входить обставина  якості виконаних позивачем робіт до  предмету доказування у даній справі, якщо матеріали справи не містять доказів висловлення відповідачем жодних заперечень щодо виконаних позивачем робіт,  при цьому, суд першої інстанції лише  обмежився  загальним посиланням на необхідність застосування спеціальних знань та призначення судової експертизи  для з`ясування обставини  реального та належним чином  виконання підрядником робіт задля підтвердження чи спростування обставин, на які посилаються учасники справи, 
Також слід зазначити, що відповідачем у клопотанні про призначення судової експертизи  на вирішення експертів поставлені, зокрема,  питання щодо  вартості виконаних ТОВ “Мішем” робіт та використаних матеріалів на підставі договору від 13.10.2021 № 802 відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт б/н та б/н. Разом з цим, зіставлення  обсягу та ціни робіт в актах виконаних робіт та в кошторисній документаціє  спеціальних знань не потрібує.
До того ж, пунктом 21.9 ДБН В 2.3-4:2015 з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізикомеханічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів".
Проте, з  доданого до позовної заяви  копії загального журналу робіт №1 , який є додатком до ДБН А.3-5:2016,   роботи на суму   4 466 743,20 грн. виконані позивачем 15.11.2021, тобто з моменту їх виконання до дня подачі клопотання про призначення експертизи (02.10.2024 ) минуло більше аніж 2 роки 10 місяців, тобто строк, протягом якого можна встановити  об`єктивні значення товщин асфальтобетонних шарів та фізикомеханічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт, давно сплив, що об`єктивно унеможливлює встановлення якості виконаних за договором від 13.10.2021 № 802 робіт, до того ж,  відповідачем, який є замовником робіт по Договору,  не надано доказів того, що результат робіт за договором взагалі зберігся та  не був підданий руйнуванню чи псуванню за такий значний період часу.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що відповідно до пункту 1 частини 1 ДБН В 2.3-4:2015 дані будівельні норми не поширюються на  відомчі (технологічні) дороги, вулиці і дороги міст та інших населених пунктів, а тому відповідач вважає, що строк для відібрання кернів на об`єкті капітального ремонту пров. Пластичного, 8, 10 не минув. 
Однак такі посилання  відповідача не можуть вважатися обґрунтованими, оскільки відповідно до пункту 12.8 ДБН В.2.3-5:2018 контроль та оцінка якості робіт з будівництва вулиць і доріг здійснюється згідно з ДБН 2.3.4, тоді як єдиними ДБН, що встановлюють строк, протягом якого можливо перевірити якість асфальтобетонного покриття, є   ДБН В 2.3-4:2015, які входять до складу ДБН 2.3.4.
При цьому, відповідач, який стверджує про неналежну якість виконаних позивачем робіт, з урахуванням статті 74 ГПК України, у клопотанні про призначення експертизи в будь-якому разі мав довести технічну можливість встановлення якості цих робіт  після спливу такого  значного часу  з моменту їх виконання до дня подачі клопотання про призначення експертизи та, відповідно, довести здатність асфальтобетонного покриття після спливу цього часу зберегти об`єктивну інформацію щодо якості робіт на момент їх виконання.
Враховуючи наведене, призначення судової експертизи не призведе до вирішення поставлених відповідачем у клопотанні питань.
Отже, місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку щодо наявності достатніх правових підстав для задоволення клопотання відповідача (вх. № 24734 від 02.10.2024) про призначення проведення комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи роботи з капітального ремонту пров. Пластичного, 8, 10 (внутрішньоквартальні дороги та тротуари) та зупинення у зв`язку з цим провадження у справі.
Крім того слід зазначити, що згідно з п. 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" від 07.07.1989 року передбачено право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку, який кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.
Проте відповідач, подаючи необґрунтоване клопотання про призначення у справі судової експертизи, вдався до зловживання процесуальними правами, яке перешкоджає об`єктивному та всебічному розгляду справи протягом розумного строку.
При цьому, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України"). Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (§51 рішення Європейського суду з прав людини від 30 листопада 2006 року у справі "Красношапка проти України").
Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Пунктом 4 частини 1 статті 280 ГПК України встановлено, що підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції  є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що місцевий господарський суд, постановляючи оскаржувану ухвалу, порушив норми процесуального права та неповністю дослідив обставини, які мають значення для вирішення клопотання про призначення у справі судової експертизи, у зв`язку з чим зазначена ухвала підлягає скасуванню із направленням справи до суду першої інстанції для подальшого розгляду.

Керуючись статтями  270, 271, 275, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України,   Східний апеляційний господарський суд,    -        

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем» на ухвалу   Господарського суду Харківської області від 21.11.2024 у справі №922/2956/24 задовольнити.
2. Ухвалу   Господарського суду Харківської області від 21.11.2024 у справі №922/2956/24 скасувати.
3. Справу 922/2956/24 направити до Господарського суду Харківської області  для подальшого розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. 

Повний текст постанови складено  17.01.2025.

Головуючий суддя                                                                                     О.О. Радіонова

Суддя                                                                                                           О.А. Істоміна  

Суддя                                                                                                            О.Є. Медуниця