ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ                                          
 
19 лютого 2025 року
м. Київ
 
справа № 752/11396/23
 
провадження № 61-10205св24
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Луспеника Д. Д. 
суддів: Гулейкова І. Ю., Гулька Б. І., Коломієць Г. В., Лідовця Р. А. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - Комунальне підприємство «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція»,
третя особа -директор Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду       від 30 травня 2024 рокуу складі колегії суддів: Соколової В. В., Мережко М. В.,                      Поліщук Н. В.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1.    Описова частина 

 
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У червні 2023 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» (далі - КП «Київбудреконструкція»), третя особа - директор КП «Київбудреконструкція», про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Позовна заява мотивована тим, що з 21 листопада 2017 року він обіймав посаду провідного інженера відділу технічного нагляду за будівництвом підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція». Наказом від 30 травня 2022 року № 32-к відповідач призупинив дію трудового договору, укладеного з ним, до відновлення можливості виконувати роботу, але не пізніше припинення або скасування воєнного стану.
Посилався на те, що він намагався потрапити на робоче місце, однак його не допускали, зазначаючи, що підприємство не працює, хоча підприємство не призупиняло своєї роботи, на особисті звернення щодо поновлення дії трудового договору він отримував негативні відповіді, які ґрунтувались на відсутності фінансування.
Зазначений наказ про призупинення дії трудового договору вважав незаконним та таким, що носить дискримінаційний характер відносно нього, оскільки він весь час з моменту початку воєнних дій перебував у м. Києві і міг виконувати свою роботу, підприємство не призупиняло своєї діяльності, він особисто до 31 травня 2022 року виконував свої обов`язки і здійснював заходи щодо технічного нагляду за роботами по реконструкції/модернізації ліфтів, як у 2022 році, так і у 2023 році у межах програми економічного і соціального розвитку м. Києва здійснюються роботи по реконструкції і модернізації ліфтового господарства, яке фінансується з бюджету. Заборгованість по заробітній платі на підприємстві відсутня.
 
Ураховуючи наведене,  ОСОБА_1 просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ директора КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» від 30 травня 2022 року № 32-к; зобов'язати відповідача поновити його на посаді провідного інженера відділу технічного нагляду за будівництвом КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція»; стягнути із відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу із 31 травня 2022 року до дня поновлення на роботі за рішенням суду, виходячи з розрахунку середньоденного заробітку у розмірі 1 709,54 грн.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 18 липня 2023 року у складі судді Колдіної О. О. позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ директора КП «Київбудреконструкція» № 32-к від 30 травня 2022 року про призупинення дії трудового договору з   ОСОБА_1 .
Зобов`язано КП «Київбудреконструкція» поновити дію трудового договору з   ОСОБА_1 на посаді провідного інженера відділу технічного нагляду за  будівництвом КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція».
Стягнуто із КП «Київбудреконструкція» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу із 31 травня 2022 року до 18 липня 2023 року (включно) в розмірі 506 023,84 грн.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
 
Рішення районного суду мотивовано тим, що відповідачем не надано доказів припинення повністю господарської діяльності підприємства, відсутність фінансування, неможливість забезпечення роботою працівників. Натомість, судом встановлено, що після видання наказу про призупинення дії трудового договору з позивачем з іншими працівниками були поновлені трудові відносини, а також працевлаштовані нові працівники, підприємство здійснювало свою статутну діяльність, тому оскаржуваний наказ є незаконним.
Проведений позивачем розрахунок середньоденного заробітку у розмірі                                    1 709,54 грн відповідає вимогам Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року                      № 100 (далі - Порядок № 100), не спростований відповідачем, тому прийнятий судом до уваги.
 
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
 
Постановою Київського апеляційного суду від 30 травня 2024 року апеляційну скаргу КП «Київбудреконструкція» задоволено частково.
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 18 липня 2023 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судових витрат змінено. 
Стягнуто з КП «Київбудреконструкція» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 273  897,93 грн.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
В іншій частині рішення суду залишено без змін.
 
Судове рішення апеляційного суду мотивовано тим, що суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що призупинення дії трудового договору з позивачем є незаконним, оскільки обставин неможливості відповідача у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України надати позивачу роботу, а останньому її виконувати, не встановлено й доводи апеляційної скарги                                                                    КП «Київбудреконструкція» цього не спростовують.
При цьому, суд апеляційної інстанції здійснив перерахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, взявши до уваги надану відповідачем довідку про заробіток позивача починаючи з грудня 2021 року, вказавши, що останніми повними місяцями роботи позивача слід вважати грудень 2021 року та січень                  2022 року, а за даними відповідача у грудні 2021 року дохід позивача становив -             23 445 грн, кількість відпрацьованих днів - 30, у січень 2022 року дохід становив - 32 087,72 грн, кількість відпрацьованих днів - 29. Отже, середньоденна заробітна плата позивача становила 941,23 грн. 
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
 
У касаційній скарзі, поданій у липні 2024 року до Верховного Суду, ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить змінити постанову Київського апеляційного суду від 30 травня 2024 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судових витрат.
 
В іншій частині судові рішення не оскаржуються, тому Верховний Суд відповідно до вимог статті 400 ЦПК України в цій частині їх не переглядає.
 
Аргументи учасників справи
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції неправильно здійснив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у порушення Порядку № 100 взявши до уваги календарні дні розрахункового періоду, а не робочі.
При цьому, апеляційний суд безпідставно взяв до уваги надану відповідачем сфальшовану довідку про доходи  ОСОБА_1 , якою було введено суд в оману, шляхом зазначення неправильної кількості саме відпрацьованих днів, яка не відповідає трудовому законодавству. КП «Київбудреконструкція» не надав доказів того, що він у розрахунковий період працював понаднормово, а саме 30 і 29 днів у грудні 2021 року та січні 2022 року, відповідно, у той час, як фактично у вказані місяці було 22 та 19 робочих днів. Суд апеляційної інстанції не звернув увагу на подані ним заперечення щодо врахування вказаних доказів. 
 
Відзив на касаційну скаргу відповідач до суду не подав.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 31 липня 2024 року відкрито касаційне провадження у цій справі та витребувано цивільну справу із суду першої інстанції. 
 
17 грудня 2024 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду від 04 лютого 2025 року справу призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
ОСОБА_2 наказом від 20 листопада 2017 року № 86-К прийнятий на посаду провідного інженера КП «Дирекція капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція».
 
Наказом відповідач від 15 березня 2022 року № 7 у зв`язку з дією в Україні воєнного стану встановлено початок простою з 16 березня 2022 року до припинення чи скасування воєнного стану в Україні для працівників підприємства згідно з додатком.
 
Наказом відповідача від 30 травня 2022 року № 32-к у зв`язку з дією в Україні воєнного стану призупинено дію трудового договору з ОСОБА_2 , провідним інженером відділу технічного нагляду за будівництвом з 31 травня 2022 року до відновлення можливості виконувати роботу, але не пізніше дня припинення або скасування воєнного стану.
 
Наказом КП «Київбудреконструкція» від 29 липня 2022 року всім працівникам був встановлений неповний робочий день з 01 серпня 2022 року.
 
У проміжок часу з вересня до листопада 2022 року відповідачем було відновлено дію трудових договорів з деякими працівниками, а також були прийняті на роботу нові працівники.
 
20 квітня 2023 року ОСОБА_2 звернувся до директора КП із заявою про поновленні дії його трудового договору.
 
Центральне міжрегіональне управління Державної служби з питань праці у листі                від 27 квітня 2023 року повідомило позивача про те, що заходи державного контролю з питань додержання законодавства про працю будуть здійснюватися Держпраці та її територіальними органами після врегулювання питання щодо можливості проведення таких заходів, з урахуванням вимог, встановлених Постановою кабінету Міністрів України № 303.
 
Згідно з Рішеннями Київської міської ради від 23 березня 2023 року № 6255/6296              КП «Київбудреконструкція» бере участь у Програмі економічного і соціального розвитку м. Києва.
 
У листі від 20 грудня 2022 року адресованому директору Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) відповідач повідомив про відсутність заборгованості з виплати заробітної плати, наявність заборгованості з виплати компенсації невикористаної відпустки, надав інформацію щодо дебіторської заборгованості та заборгованості по ПДВ.
 
Згідно з довідкою від 05 червня 2023 року ОСОБА_2 отримував у відповідача такі суми доходу (без урахування податків та зборів): грудень 2021 року - 23 445 грн; січень 2022 року - 32 087,72 грн; лютий 2022 року - 17 488,84 грн; березень                       2022 року - 16 340,46 грн; квітень 2022 року - 10 420 грн; травень 2022 року -                          9 946,36 грн. 
 
Відповідачем також надана довідка про суми виплаченого позивачу річного доходу за кожен рік починаючи з 2017 року і до 2023 року, з огляду на який в останній                  2023 рік було виплачено 41 599,15 грн.
 
Наказом КП «Київбудреконструкція» від 27 квітня 2023 року № 05-к відповідач здійснив попередження працівників підприємства і, зокрема, ОСОБА_2 про звільнення з 28 липня 2023 року у зв`язку зі скороченням штату працівників відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
2.    Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
 
Підстави касаційного оскарження судових рішень визначені у частині другій статті 389 ЦПК України. 
 
Підставою касаційного оскарження зазначених судових рішень  ОСОБА_1 вказує неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме застосування судом апеляційної інстанцій норм права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду                       від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19, постановах Верховного Суду                   від 12 липня 2023 року у справі № 910/5080/21, від 05 січня 2024 року у справі                    № 204/8655/21, від 26 листопада 2020 року у справі № 234/15372/17, що передбачено пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України.
 
Касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

 
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Відповідно до частини першої статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Зазначеним вимогам закону судове рішення суду апеляційної інстанції в оскаржуваній частині не відповідає.
 
Відповідно до статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком № 100.
 
Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю,  в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
 
Згідно з абзацом 6 пункту 2 Порядку № 100 час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.
 
Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із  середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів / годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. 
 
Враховуючи наведені норми Порядку № 100, для розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за основу слід брати останні два місяці саме роботи, тобто відпрацьовані працівником.
 
Подібні висновки містяться й у постанові Великої Палати Верховного Суду                     від 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21) та постановах Верховного Суду:                       від 26 лютого 2020 року у справі № 199/2128/15 (провадження № 61-29370св18),                 від 04 листопада 2022 року у справі № 488/2652/20 (провадження № 61-6738св22), на які посилається заявник у своїй касаційній скарзі, та які у супереч положенню частини четвертої статті 263 ЦПК України не були враховані судами попередніх інстанцій.
 
Крім того, при обчисленні середньоденної заробітної плати слід брати до розрахунку саме відпрацьовані працівником робочі дні.
 
Здійснюючи розрахунок середнього заробітку ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції взяв до уваги надану КП «Київбудреконструкція» довідку щодо доходів позивача, яка містить інформацію, що ним відпрацьовано 30 і 29 днів у грудні                    2021 року та січні 2022 року, відповідно.
 
При цьому, апеляційний суд не звернув уваги на те, що фактичноу вказані місяці було 22 та 19 робочих днів, не взявши до уваги та не перевіривши відповідних заперечень ОСОБА_1 щодо наданих КП «Київбудреконструкція» доказів, не надавши його доводам належної правової оцінки (том 2, а. с. 25).
Суд апеляційної інстанції також не надав правової оцінки слушним, на думку колегії суддів Верховного Суду, доводам позивача, що роботодавцем не надано доказів понаднормованої роботи ОСОБА_1 у грудні 2021 року та січні 2022 року, та не перевірив вказаної обставини, що важливо для правильності ухвалення судового рішення у цій справі в оскаржуваній частині.
 
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 389 цього Кодексу.
 
Оскільки суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості під час розгляду справи в касаційному порядку встановлювати нові обставини або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, суд апеляційної інстанції не забезпечив повного та всебічного перегляду справи, то усунути вказані недоліки розгляду справи на стадії касаційного перегляду неможливо, тому справу в оскаржуваній частині необхідно передати на новий розгляд до апеляційного суду.
 
Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 30 травня 2024 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в зазначеній частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий   Судді:	Д. Д. Луспеник   І. Ю. Гулейков   Б. І. Гулько   Г. В. Коломієць   Р. А. Лідовець