ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2025 року          м.Дніпро         Справа №  904/159/24
          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя  Чус О.В. (доповідач),  
судді  Кощеєв І.М.,   Дармін М.О.
секретар судового засідання Солодова І.М.
Представники сторін:
Від позивача: Деркач (в залі суду) – прокурор Дніпропетровської обласної прокуратури 
Від позивача 1: не з`явився 
Від позивача 2: не з`явився 
Від відповідача: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргу  Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2024 у справі № 904/159/24 
за позовом Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі
позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласна військова адміністрація
позивача-2: Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації
до Товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕДО"
про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення грошового зобов`язання,

ВСТАНОВИВ:
          В січні 2024 Дніпропетровська обласна прокуратура в інтересах держави в особі позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласна військова адміністрація, позивача-2: Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації  звернулась до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕДО" та просить суд:
- визнати недійсною додаткову угоду №3 від 01.04.2022 до Договору №357/10-21 від 18.10.2021 на виконання робіт по об`єкту  Будівництво музейного комплексу  Музей історії Петриківського розпису та народних ремесел  за адресою: просп. Петра Калнишевського, 36A, смт. Петриківка, Дніпровський район, Дніпропетровська область, укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ  Кредо;
- cтягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю  Кредо  на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації внаслідок несвоєчасного виконання грошового зобов`язання за Договором №357/10-21 від 18.10.2021 на виконання робіт по об`єкту  Будівництво музейного комплексу  Музей історії Петриківського розпису та народних ремесел  за адресою: просп. Петра Калнишевського, 36А, смт. Петриківска, Дніпровський район, Дніпропетровська область  інфляційні втрати у сумі 738 666,78 грн, три відсотки річних у сумі 117 804,57 грн, а також пеню у сумі 1 027 180,31 грн, що разом становить 1 883 651,66 грн (один мільйон вісімсот вісімдесят три тисячі шістсот п`ятдесят одна гривня шістдесят шість копійок).
          Позов мотивований тим, що 15.09.2021 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) процедури відкритих торгів із закупівлі робіт з будівництва музейного комплексу «Музей історії Петриківського розпису та народних ремесел» за адресою: просп. Петра Калнишевського, 36А, смт. Петриківка, Дніпровський район, Дніпропетровська область (ІD закупівлі: UA-2021-09-15-012165-b), очікуваною вартістю 82862 457,60 грн.
          За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ «Кредо» з ціновою пропозицією 82 552 000 грн, з яким Департаментом укладено договір виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва №357/10-21 від 18.10.2021 на суму 82 552 000 грн
           21.01.2022 Департаментом на користь ТОВ «Кредо» перераховано попередню оплату (аванс) за договором у розмірі 5 000 000,00 грн, що підтверджено платіжними дорученнями №7 від 14.01.2022.
          Додатковою угодою №3 від 01.04.2022 Сторонами внесено зміни до Договору, продовжено строк виконання зобов`язань за Договором, а саме: термін використання одержаних авансів на придбання матеріалів, конструкцій виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії указів Президента України про встановлення та подовження строку дії воєнного стану.
          Втім, крім посилання на загальний лист Торгово-промислової палати України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, додаткова угода №3 від 01.04.2022 не містить посилань на належні докази неможливості виконання Генеральним підрядником зобов`язання за Договором.
          У зв`язку з цим, прокурор убачає ознаки безпідставного користування ТОВ «Кредо» бюджетними коштами у сумі 4 751 775,18 грн (у період часу з 22.04.2022 по 20.11.2022) та у сумі 2 599 758,19 грн (у період часу з 21.11.2022 по 01.05.2023).
          Відтак, при укладенні додаткової угоди №3 до Договору сторонами порушено вимоги п. 4 ч. 5  ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме внесено зміни до істотних умов Договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань Договором.
          Прокурор вказує, що протиправне укладення додаткової угоди до Договору, та, як наслідок, несвоєчасне повернення Генеральним підрядником перерахованих йому коштів у вигляді попередньої оплати (авансу) унеможливило витрачання цих коштів на інші цілі, пов`язані з виконанням державою своїх функцій, зокрема на укріплення обороноздатності в умовах збройної агресії російської федерації проти України, що беззаперечно порушує державні інтереси у спірних правовідносинах.
          Таким чином, звернення прокурора із вказаним позовом спрямоване на захист і відновлення зазначених державних інтересів, оскільки визнання недійсною додаткової угоди до Договору та стягнення відповідних коштів з Генерального підрядника сприятиме своєчасному фінансуванню нагальних потреб держави в умовах воєнного стану, а отже - і укріпленню держави в умовах збройної відсічі агресору.
          З огляду на вищевикладене, Прокурор, керуючись ч. ч. 3 та 4  ст. 53 Господарського Процесуального Кодексу України  звернувся до суду з позовною заявою з метою представницьких інтересів.
          Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2024 у справі № 904/159/24 позовні вимоги Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, буд.38, Дніпро, 49044; ідентифікаційний код     02909938) в інтересах держави в особі     Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласна військова адміністрація (пр. Олександра Поля, 1, Дніпро, 49004; ідентифікаційний код     00022467), Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (вул. Старокозацька, буд. 34, Дніпро, 49000; ідентифікаційний код     04011650) до Товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕДО" (вул. Бузкова, м. Львів, Львівська обл., Львівський р-н, 79035; ідентифікаційний код     40757521) про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення грошового зобов`язання – задоволено частково.
          Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 01.04.2022 до Договору №357/10-21 від 18.10.2021 на виконання робіт по об`єкту     Будівництво музейного комплексу     Музей історії Петриківського розпису та народних ремесел     за адресою: просп. Петра Калнишевського, 36A, смт. Петриківська, Дніпровський район, Дніпропетровська область, укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ     Кредо.
          Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредо» (вул. Бузкова, м. Львів, Львівська обл., Львівський р-н, 79035; ідентифікаційний код     40757521) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (вул. Старокозацька, буд. 34, Дніпро, 49000; ідентифікаційний код     04011650) інфляційні втрати у сумі 738 666,78 грн, 3% річних у сумі 117 804,57 грн та пеню у сумі 513     590, 15 грн.
          Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕДО" (вул. Бузкова, м. Львів, Львівська обл., Львівський р-н, 79035; ідентифікаційний код     40757521) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, просп. Дмитра Яворницького, буд. 38; код ЄДРПОУ 02909938) 25     026, 22 грн витрат зі сплати судового збору.
          Не погодившись з зазначеним рішенням, Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації подав апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2024 у справі № 904/159/24, в якій просить оскаржуване рішення скасувати в частині задоволених позовних вимог про визнання недійсною додаткової угоди та ухвалити нове рішення, в якому відмовити в задоволенні вимог Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання додаткової угоди недійсною.
          Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення суду ухвалене з порушенням норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.
          За своєю правовою природою договір про закупівлю, який було укладено між позивачем та відповідачем є договором підряду.
          Додатковою угодою було внесено зміни до п. 11.9 Розділу 11 “Проведення розрахунків за виконані роботи”. Натомість строк дії договору - це Розділ 16, який має назву “Строк дії договору” та містить зокрема пункт 16.1, яким встановлено, що цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2022, а у частині розрахунків до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим договором.
          Зі змісту додаткової угоди вбачається, що сторони не змінювали ані строк дії договору, ані строк виконання генпідрядником своїх зобов`язань щодо виконання робіт. Сторони змінили строк використання генпідрядником авансу на придбання матеріалів. Такий строк не є строком дії договору, та не є строком виконання робіт, а відтак і не є істотною умовою договору, можливість зміни якої передбачена у пункті 4 частини 5 статті 41 Закону.
          Департамент вважає, що вказане є самостійною підставою для відмови у позові в частині визнання додаткової угоди №3 недійсною.
          Листом № 10/03-2 від 02.03.2022 Генпідрядник повідомив Департамент, що у зв`язку з введенням на всій території України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», воєнного стану, що спричинено вторгненням військ російської федерації на територію України, генпідрядник не зміг забезпечити належне виконання своїх зобов`язань за договорами. Причини невиконання: порушенням логістичних ланцюжків постачання будівельних матеріалів, виробів та конструкцій; загрози життю та здоров`ю працівників; мобілізація працівників; призначення комендантської години по всій території України; численні блок пости по свій території країни, які уповільнюють термін доставки товарів; закриття профільних магазинів для будівництва; сирени - під час яких працівники вимушені ховатися в бомбосховищах, але не всі будівельні майданчики обладнані бомбосховищами; відсутність паливно-мастильних матеріалів тощо. Все це унеможливлює виконання Генпідрядниками своїх конкретних зобов`язань під час дії воєнного стану в України (арк.с.87).
          Слід зазначити, що перший етап виконання договору дійсно збіг з початком військової агресії російської федерації проти України, тому всі обставини, які вказані у листі № 10/03-2 від 02.03.2022 дійсно мали місце, і це загальновідомі факти, які прокуратура не спростувала.
          Відтак, Генпідрядником було наведено декілька причин неможливості здійснення зобов`язань у визначений термін.
          Саме зважаючи на вищевказані об`єктивні обставини, сторонами було підписано спірну додаткову угоду №3.
          Угоду зареєстровано і взято на облік Головним управлінням Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, відповідне підтвердження наявне на додатковій угоді у вигляді штампу на першому аркуші з датою та підписом уповноваженої особи Головного управління Державної казначейської служби України.
          Вказане підтверджує наявність на обліку відповідного бюджетного зобов`язання з умовою про подовження строку використання авансу.
          Реєстрація Головним управлінням Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, та взяття на облік фінансових зобов`язань Департаменту є правомірним, та відповідає вимогам ст. 48 Бюджетного кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного та Господарського кодексів України, а також умовам Договору з Товариством, постанові Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, постанові Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070, та підтверджено рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року по справі № 160/12032/22.
          Також, скаржник звертає увагу, що Господарським судом Дніпропетровської області не надано оцінку фактичним доказам, які містяться в матеріалах справи, які були надані Департаментом на підтвердження використання авансових платежів ТОВ «Кредо».
          Департамент зазначав, що 15.03.2022 року Замовник звернувся до Відповідача листом Вих. № 841/0/174-22 щодо інформації про стан використання авансових коштів по Договору.
          Листом від 21.03.2022 № 1/21/03 ТОВ «Кредо» надано відповідь щодо використаних авансових коштів та зазначено, що станом на 21.03.2022 підприємством придбано матеріалів на суму 4 824 854,98 грн. та надані видаткові накладні. (лист Департаменту та відповідь Відповідача з додатками містяться в матеріалах справи). Аванс був наданий у сумі 5 000 000 грн.
            Таким чином аванс був повністю використаний у встановлені терміни.
   Відповідно до пункту 11.9 Договору, генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 року (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 року №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 року №641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2023 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 року №26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.
          До закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.
          Згідно з пунктом 6 постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 року № 1070 (зі змінами) повернення після закінчення строку, визначеного у договорі про закупівлю товарів, робіт і послуг, виконавцями робіт, постачальниками товарів і надавачами послуг невикористаних сум попередньої оплати та застосування штрафних санкцій у разі невчасного повернення таких коштів;
          Таким чином, повернення сум авансу та застосування штрафних санкцій здійснюється лише у разіневикористання коштів.
          Також, відповідно до пункту 11.8 Договору використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі № КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками Сторін.
          Скаржник звертаємо увагу на те, що пунктами договору та Постанови № 1070 не визначено у який термін повинно бути погашено авансові платежі. Зазначений термін стосується лише повернення невикористаних коштів.
          Відповідно до наданих Департаментом доказів можливо встановити, що було використано авансові платежі згідно умов пункту 11.9 Договору, а саме протягом трьох місяців з моменту одержання авансу на придбання матеріалів та конструкцій. Таким чином порушень вимог Постанови № 1070 - не відбулось.
          Отже, порушення вимог Постанови № 1070 та умов договору, на думку Департаменту, можуть були лише у тому разі, коли авансові кошти не були використані протягом трьох місяців з моменту надання їх у користування, що у даному випадку не було. Тому твердження Прокурора про порушенням Відповідачем вищевказаних норм - не відповідає обставинам справи.
          Відповідно до пункту 1 Бюджетного кодексу України будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України.
          Пунктом 10.6. Договору визначено, що Замовник має право уточнювати план фінансування протягом року у разі зменшення або збільшення бюджетних призначень, внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт.
          Пунктом 10.7. Договору зазначено, що при відсутності коштів на фінансування робіт по об`єкту терміни виконання робіт переносяться та підлягають уточненню в тому числі шляхом перезатвердження календарного графіку виконання робіт та планування фінансування.
          Відповідно до пункту 11.1. Договору розрахунки за виконанні роботи проводяться протягом 10 (десяти) робочих днів після надходження коштів з бюджету на розрахунковий рахунок Замовника для фінансування зазначених робіт та будуть здійснюватися на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт.
          Згідно з пунктом 11.4. розрахунки між сторонами проводяться шляхом: оплати Замовником виконаних робіт після підписання Сторонами акта здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, та на підставі довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3.
          Підсумовуючи, зазначаємо, що оплата виконаних робіт здійснюється лише у разі наявності бюджетного призначення та коштів на розрахунковому рахунку замовника.
          Разом з тим, згідно п 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт.
          Номенклатура матеріалів та їх кількість на виконаний обсяг робіт повинні відповідати зазначеним у застосованих ресурсних елементних кошторисних нормах.
          Виходячи з викладеного, включення до Акту приймання виконаних будівельних робіт вартості матеріальних ресурсів, не укладених в діло, не допускається.
          Враховуючи, що з введенням воєнного стану в країні бюджет області зазнав значного скорочення, умови Постанови Кабінету Міністрів України від 9 червня 2021 року № 590 «Про затвердження Порядку виконання повноважень Державною казначейською службою в особливому режимі в умовах воєнного стану», за якими видатки на будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт проводяться в третій черзі, відсутність коштів на розрахунковому рахунку департаменту для фінансування виконаних робіт, підрядник був позбавлений можливості підготувати акти приймання виконаних будівельних робіт, якими мав списуватися використаний в зазначений договорі термін аванс.
          Отже, проаналізувавши вищевказану інформацію слід дійти висновку, що Відповідачем було використано авансові кошти відповідно до Постанови № 1070 протягом трьох місяців з моменту отримання коштів, проте у зв`язку з початком воєнного стану в України та впровадженням обмежень щодо фінансування будівельно-монтажних робіт відповідно до Постанови № 590 Департамент не мав змоги розрахуватися з Генпідрядником за фактично придбані матеріали та фактично виконані будівельні роботи тому, що придбані матеріали закриваються виключно з виконаними роботами.
          Враховуючи викладене, а також те, що департамент підписав акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, які в сукупності є належними доказами того, що відповідні матеріали та устаткування, які набувались відповідачем за зазначеними платіжними дорученнями, були використані генпідрядником саме для виконання робіт за договором 357/10-21 від 18.10.2021. Сторони з цього питання також не заперечували.
          Скаржник зауважує, що  пунктом 11.8 договору визначено лише порядок погашення авансу, а тому ні умовами договору, ні постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами) не визначено, у який термін повинно бути здійснено погашення авансових платежів та якими документами підтверджується саме використання авансу, а не його погашення.
          На думку департаменту ТОВ «Кредо» було надано підтверджуючи документи на використання авансових платежів відповідно до постанови № 1070.
          Розпорядженням № 281/24 від 07.08.2024 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 904/159/24: тимчасова непрацездатність судді-доповідача Коваль Л.А. (для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження тощо).
          Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2024 у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Дармін М.О, судді: Мороз В.Ф., Чередко А.Є.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.08.2024 апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2024 у справі №904/159/24   залишено без руху, надано апелянту строк для усунення недоліків. 
           12.08.2024 апелянтом подано клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги з доказами їх усунення.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.09.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2024 у справі № 904/159/24. Визначено, що про дату, час та місце судового засідання учасники справи будуть додатково повідомлені ухвалою суду.
          17.09.2024 від Дніпропетровської обласної прокуратури до ЦАГС надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про те, що спірна додаткова угода, якою передбачено використання Генеральним підрядником одержаної попередньої оплати протягом 3 (трьох) місяців за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження воєнного стану, тобто, фактично в строк, що значно перевищує три місці, суперечать вимогам, встановленим постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 та постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, що є достатньою підставою для визнання її недійсною у судовому порядку.
          Також, зазначає, що єдиний порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) в системі ТПП України встановлює Регламент засвідчення Торгово-промисловою палатою України (ТПП України) форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) (далі - Регламент), затверджений рішенням президії ТПП України від 15.07.2014 №40 (3).
          До матеріалів справи не надано доказів на підтвердження неможливості своєчасно виконати грошове зобов`язання щодо повернення сум попередньої оплати за Договором.
          Також, враховуючи статус замовника Департаменту капітального будівництва ДОДА, порядок фінансування робіт шляхом бюджетних асигнувань, розмір бюджетних асигнувань на відповідні роботи, умови укладеного договору, на спірні правовідносини сторін безумовно поширюються норми Закону України «Про публічні закупівлі», постанови КМУ від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», постанови КМУ від 27.12.2001 №1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва».
          Дії сторін Договору щодо необґрунтованого продовження строку використання Генеральним підрядником попередньої оплати шляхом укладення додаткової угоди жодним чином не відповідають положенням Закону України «Про публічні закупівлі», принципу максимальної економії та ефективності витрачання бюджетних коштів, встановленому ст. 5 Закону, а також спотворюють мету вказаного Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.
          Крім того, виходячи зі змісту Договору (п. 11.9.) у випадку невикористання одержаної попередньої оплати на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3 місяців з дня її одержання відповідачу слід було повернути попередню оплату замовнику. Про наявність будь-яких перешкод для виконання вказаного обов`язку відповідач не повідомив. При цьому, укладення додаткової угоди №3 не відповідає вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти.
          Так, частиною 3 статті 6 ЦК України передбачено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або суті правовідносин сторін.
          Відповідно до п. 1 Постанови №1070, установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.
          Розмір та строк попередньої оплати в межах строків, визначених у абзацах другому - четвертому цього пункту, кількість платежів з попередньої оплати в межах строку, а також положення щодо здійснення в поточному бюджетному періоді попередньої оплати тих товарів, робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного чи наступного бюджетного періоду, визначаються головним розпорядником бюджетних коштів виходячи із необхідності, що обґрунтовується, зокрема, реальним станом поставки товару, виконання робіт, надання послуг, помісячним розподілом бюджетних асигнувань, сезонністю робіт, циклом виробництва.
          Головні розпорядники бюджетних коштів відповідають за прийняте рішення, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів відповідно до вимог Бюджетного кодексу України.
          Також, згідно з п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
          При цьому, положеннями чинного законодавства не передбачено право розпорядників бюджетних коштів продовжувати строки використання попередньої оплати взагалі.
          Крім того, Департаментом капітального будівництва ДОДА до матеріалів справи долучено видаткові накладні.
          Зазначені видаткові накладні взагалі не свідчать про використання авансу протягом 3 місяців після його одержання, оскільки вони є неналежними доказами, які підтверджують даний факт відповідно до вимог Договору від 18.10.2021.
          По-перше, слід звернути увагу, що копії 10 видаткових накладних датовані за період з 04.01.2022 по 17.01.2022, тоді як авансовий платіж у сумі 5 000 000 грн відповідно до умов Договору №357/10-21 від 18.10.2021 перерахований Департаментом на рахунок ТОВ «Кредо» лише 21.01.2022, що виключає навіть ймовірну вірогідність підтвердження використання авансу наперед.
          По-друге, пункт 11.8. Договору передбачає, що використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаного уповноваженими представниками сторін.
          Вказані умови Договору є законодавчо обумовленими.
          Зокрема, частиною 1 статті 43 Бюджетного кодексу України встановлено, що при виконанні державного бюджету і місцевих бюджетів застосовується казначейське обслуговування бюджетних коштів. Казначейство України забезпечує казначейське обслуговування бюджетних коштів на основі ведення єдиного казначейського рахунку, відкритого у Національному банку України.
          Відповідно до абз. 5 п. 10.1 наказу Міністерства Фінансів України від 23.08.2012 № 938 «Про затвердження Порядку казначейського обслуговування місцевих бюджетів» у разі проведення розрахунків на умовах авансування розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів протягом трьох робочих днів після завершення терміну поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, визначеного договірними зобов`язаннями відповідно до законодавства, подають до органів Казначейства документи, що підтверджують отримання таких товарів, робіт та послуг.
          Отже, умова Договору щодо погашення авансу шляхом складання актів виконаних робіт по формі №КБ-2в пов`язана з обов`язком Департаменту подати до органів Казначейства протягом трьох робочих днів після завершення терміну використання авансу документи, що підтверджують отримання робіт за Договором.
          Тобто сторони у Договорі чітко визначили вимоги щодо документів, які підтверджують факт використання ТОВ «Кредо» суми авансу, зазначивши, що такими документами є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, підписані уповноваженими представниками сторін.
          При цьому видаткові накладні фактично можуть свідчать лише про придбання ТОВ «Кредо» відповідних матеріалів, однак із них не вбачається, що генпідрядник використовував їх саме на виконання Договору від 18.10.2021.
          З моменту придбання такі матеріали і устаткування фактично були у власності генпідрядника, а відтак могли бути використані ним не лише для реалізації замовлення Департаменту на виконання Договору з будівництва музейного комплексу, однак і для виконання інших замовлень, що не пов`язані зі спірним договором, або могли бути відчужені.
          Натомість такі документи як акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в є належними доказами того, що відповідні матеріали та устаткування були використані генпідрядником саме для виконання робіт за Договором.
          Прокурор вважає, доводи апеляційної скарги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації носять характер оціночних суджень та не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог прокурора, у зв`язку з чим прошу апеляційну скаргу позивача у справі №904/159/24 в оскаржуваній частині залишити без задоволення.
          Розпорядженням № 812/24 від 07.10.2024 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 904/159/24. 
          Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 07.10.2024 у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Коваль Л.А., судді: Мороз В.Ф., Чередко А.Є.
          Розпорядженням № 970/24 від 08.10.2024 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 904/159/24: на підставі рішення зборів суддів, оформлене протоколом зборів суддів №5 від 04.10.2024 року, розпорядження керівника апарату суду №6 від 07.10.2024 року.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.10.2024 у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Чус О.В., судді Дармін М.О, Кощеєв І.М.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.10.2024 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2024 у справі № 904/159/24.   Розгляд апеляційної скарги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2024 у справі № 904/159/24,       призначено у судовому засіданні на     12.03.2025 об     10:00 год.
12.03.2025 позивач 1, позивач 2/скаржник та відповідач  наданими процесуальними правами не скористалися та не забезпечили явку в судове засідання повноважних представників.
Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності зазначених представників сторін.
12.03.2025 в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, вислухавши  присутніх представників сторін, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.
          Як вбачається з матеріалів справи, 15.09.2021 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) процедури відкритих торгів із закупівлі робіт з будівництва музейного комплексу «Музей історії Петриківського розпису та народних ремесел» за адресою: просп. Петра Калнишевського, 36А, смт. Петриківка, Дніпровський район, Дніпропетровська область (ІD закупівлі: UA-2021-09-15-012165-b), очікуваною вартістю 82862 457,60 грн.
          Джерелом фінансування закупівлі є місцевий (обласний) бюджет.
          До участі у тендері допущено 2 учасника: ТОВ «Кредо» (ЄДРПОУ: 40757521) та ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Аксонеко» (ЄДРПОУ: 35862437).
          За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ «Кредо» з ціновою пропозицією 82 552 000 грн, з яким Департаментом укладено договір виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва №357/10-21 від 18.10.2021 на суму 82 552 000 грн (далі - Договір).
          За умовами п. 1.1., 1.2. Договору Генеральний підрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва по об`єкту (далі - об`єкт): ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013- будівництво музейного комплексу «Музей історії Петриківського розпису та народних ремесел» за адресою: просп. Петра Калнишевського, 36А, смт. Петриківка, Дніпровський район, Дніпропетровська область (далі - Роботи), ДК 021:2015:45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані Роботи.
          Пункт 11.7. Договору передбачає, що Замовник, при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує Генеральному підряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу Робіт за цим Договором, згідно  Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти»  (далі - Постанова КМУ),  Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764  «Про  затвердження  Порядку  державного  фінансування  капітального будівництва (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторні хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 році (далі -Положення), затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 №26-ОД.
          Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №Кб-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 11.8 договору).
          Відповідно до п. 11.9 договору генпідрядник згідно з  постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001  (зі змінами),  постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070  (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених  постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641  (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення (п. 11.9 договору).
          Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд основних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог  статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель»  (п. 15.1 договору).
          На виконання п. 11.7. Договору 21.01.2022 Департаментом на користь ТОВ «Кредо» перераховано попередню оплату (аванс) за договором у розмірі 5 000 000,00 грн, що підтверджено платіжними дорученнями №7 від 14.01.2022, наявним в матеріалах справи (арк.с.39).
          В подальшому, 02.02.2022 аванс частково погашений та врахований в довідці КБ-З на суму 248 224, 82 грн. Залишок невикористаної попередньої оплати (авансу) складав 4751775,18 грн.
           02.03.2022 ТОВ «Кредо» звернулось з листом до Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації з пропозицією внести зміни у пункт 11.9 Договору, зважаючи на вторгнення російської федерації на територію України  (арк.с.94).
          Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредо» 21.03.2022 листом №1/21/03 повідомило Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, що станом на 21.03.2022 було використано авансу (придбано матеріалів) на суму 4  824  854, 98 грн. До листа надано відповідні видаткові накладні про купівлю товарів. (арк.с.137-153).
          Додатковою угодою №3 від 01.04.2022 Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредо» внесли зміни до Договору №357/10-21 від 18.10.2021 та виклали п.11.9 договору в такій редакції:
« 11.9. Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.200 1р.(зі змінами),  постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070  (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених  постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. № 641  (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 року № 2-ОД, зобов?язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження.».
          Прокурор вказує, що з огляду на неправомірне укладення додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до Договору фактичне повернення авансу на суму 4 751 775,18 грн відбулося:
-  2 152 016,99 грн враховано 21.11.2022 в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за листопад  2022  року,  відповідно до листа Департаменту  капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за №1880/0/174-22 від 21.11.2022 про врахування авансу.
-  2  599  758, 19 грн повернуто  02.05.2023 замовнику,  відповідно до листа Департаменту  капітального  будівництва  Дніпропетровської  обласної  державної адміністрації за №785/0/174-23 від 02.05.2022.
          Відповідно до відомостей, розміщених на веб-порталі уповноваженого органу з питань публічних закупівель Prozorro, встановлено, що додатковою угодою № 9 від 09.11.2023 до Договору №357/10-21 у зв`язку з істотною зміною обставин сторони дійшли згоди розірвати договір №357/10-21 від 18.10.2021 у сумі 70 560 770,48 грн.
           10.05.2023 Дніпропетровська обласна прокуратура направила лист № 15/2-658вих-23 Дніпропетровській обласній державній адміністрації  обласній військовій адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, в якому просила надати документи та інформацію щодо укладеної додаткової угоди №3 від 01.04.2022 між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредо».
           30.05.2023 Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації надав відповідь на вищевказаний лист, в якому вказав, що порушень з боку Департамента не було, спірною додатковою угодою істотних змін до договору не вносилось, а тому відсутні підстави для застосування прокурором представницьких повноважень, з огляд на відсутність порушень.
           11.12.2023 Дніпропетровська обласна прокуратура направила листи № 15/2-16 (16)17вих-23 Дніпропетровській обласній державній адміністрації  обласній військовій адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації про витребування інформації щодо джерел фінансування
          У відповідь на вищевказаний лист Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 22.12.2023 повідомив, що підрядником було використано авансові кошти відповідно до Постанови №1070 та умов договору протягом трьох місяців з моменту їх отримання.
          Листами №15/12-29 (28) вих-24  від 08.01.2024 Дніпропетровська обласна прокуратура повідомила Дніпропетровську обласну державну адміністрацію  обласну військову адміністрацію та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації про прийняття рішення звернутися до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання додаткової угоди №3 від 01.04.2022 недійсною та стягнення з ТОВ «Кредо» інфляційних втрат та 3% річних.
          Вищевказане і стало причиною спору.
          Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виснував, що внесення змін, зокрема, щодо строку використання підрядником авансу, шляхом укладання додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленими  постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019,  постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, а також  постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001. У зв`язку з цим позовні вимоги в частині визнання недійсною додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до договору виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва №357/10-21 від 18.10.2021, укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредо», є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
          З урахуванням того, що виконання зобов`язання за спірним договором припало на період вторгнення російської федерації на територію України, суд доходить висновку про можливість зменшення розміру заявленої до стягнення пені  на 50%, стягнувши з відповідача на користь позивача-2 пеню у розмірі 513  590, 15 грн.
           Перевіривши наданий прокурором розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, суд виснував, що позовні вимоги позивача в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
          Рішення суду в частині представництва прокурором інтересів держави та щодо суми пені, 3 % річних та інфляційних втрат  не розглядається апеляційною інстанцією, оскільки сторони не оскаржують рішення в цій частині, тому судом апеляційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України оцінка зазначеним обставинам не надається.
          Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду попередньої інстанції, в оскаржуваній частині, з огляду на таке.
Розглядаючи доводи апеляційної скарги, щодо визнання недійсною додаткової угоди,  судова колегія враховує наступні положення діючого законодавства України.
          Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1 ст. 215 ЦК України).
          Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) ( ч. 3 ст. 215 ЦК України ).
          Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 ЦК України ).
          Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам ( ч. 1 ст. 203 ЦК України).
          Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині ( ч. 1 ст. 207 ГК України ).
          На підставі ст. 215 ЦК України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.
          Як встановлено судом першої інстанції, Додатковою угодою №3 від 01.04.2022 Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредо» внесли зміни до Договору №357/10-21 від 18.10.2021 та виклали п.11.9 договору в такій редакції: « 11.9. Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001р.(зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 (зі змінами), з урахуванням обмеженьвизначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 року №2-ОД, зобовязується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження».
          Під час укладення Договору та погодження в ньому умов щодо використання генеральним підрядником попередньої оплати, сторони керувалися постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», а отже, вимоги зазначеної постанови мали бути дотримані сторонами і під час укладення спірної додаткової угоди № 3 від від 01.04.2022.
          Так, постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» ( далі - Постанова № 1070) установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками - на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.
          Пунктом 2 Постанови №1070 (в редакції, що була чинна на момент укладання спірних додаткових угод) визначено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
          Постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова №641) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.
          Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19», яка прийнята відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на всій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, був неодноразово продовжений, та скасований лише 30.06.2023, тобто діяв на час укладення спірної додаткової угоди.
          Отже, чинні на момент укладання спірної додаткової угоди законодавчі акти, зокрема, постанова Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 та постанова Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, визначали можливість здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, виключно на строк не більше трьох місяців.
          При цьому, наведені вище постанови не передбачали можливість зміни/продовження зазначеного трьохмісячного строку.
          Таким чином, спірна додаткова угода, якою передбачено використання Генеральним підрядником одержаної попередньої оплати протягом 3 (трьох) місяців за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження воєнного стану, тобто, фактично в строк, що значно перевищує три місці, суперечать вимогам, встановленим постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 та постановою Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020, що є достатньою підставою для визнання її недійсною у судовому порядку.
          Колегія суддів зауважує, що єдиний порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) в системі ТПП України встановлює Регламент засвідчення Торгово-промисловою палатою України (ТПП України) форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) (далі - Регламент), затверджений рішенням президії ТПП України від 15.07.2014 №40 (3).
          Відповідно до п. 6.9. Регламенту для визнання та підтвердження форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) уповноважена особа повинна впевнитись, що надані заявником документи свідчать про причинно-наслідковий зв`язок між обставиною/подією і неможливістю виконання заявником своїх конкретних зобов`язань (за договором, контрактом, угодою, законом, нормативним актом, актом органів місцевого самоврядування тощо).
          Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/ імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (частина 2 статті 14-1 вищевказаного Закону).
          Згідно із частиною 3 статті 14 Закону України «Про Торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України, зокрема, засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.
          Наявність форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) повинна перебувати у причинно-наслідковому зв`язку з неможливістю виконання конкретного зобов`язання.
          Як вбачається з матеріалів справи, доказів на підтвердження неможливості своєчасно виконати грошове зобов`язання щодо повернення сум попередньої оплати за Договором - не надано.
          Також, враховуючи статус замовника Департаменту капітального будівництва ДОДА, порядок фінансування робіт шляхом бюджетних асигнувань, розмір бюджетних асигнувань на відповідні роботи, умови укладеного договору, на спірні правовідносини сторін безумовно поширюються норми Закону України «Про публічні закупівлі», постанови КМУ від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», постанови КМУ від 27.12.2001 №1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва».
          Дії сторін Договору щодо необґрунтованого продовження строку використання Генеральним підрядником попередньої оплати шляхом укладення додаткової угоди жодним чином не відповідають положенням Закону України «Про публічні закупівлі».
          Виходячи зі змісту Договору (п. 11.9.) у випадку невикористання одержаної попередньої оплати на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3 місяців з дня її одержання відповідачу слід було повернути попередню оплату замовнику. Про наявність будь-яких перешкод для виконання вказаного обов`язку відповідач не повідомив. При цьому, укладення додаткової угоди №3 не відповідає вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти.
          Так, частиною 3 статті 6 ЦК України передбачено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або суті правовідносин сторін.
          Відповідно до п. 1 Постанови №1070, установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.
          Розмір та строк попередньої оплати в межах строків, визначених у абзацах другому - четвертому цього пункту, кількість платежів з попередньої оплати в межах строку, а також положення щодо здійснення в поточному бюджетному періоді попередньої оплати тих товарів, робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного чи наступного бюджетного періоду, визначаються головним розпорядником бюджетних коштів виходячи із необхідності, що обґрунтовується, зокрема, реальним станом поставки товару, виконання робіт, надання послуг, помісячним розподілом бюджетних асигнувань, сезонністю робіт, циклом виробництва.
          Головні розпорядники бюджетних коштів відповідають за прийняте рішення, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів відповідно до вимог Бюджетного кодексу України.
          Також, згідно з п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
          При цьому, положеннями чинного законодавства не передбачено право розпорядників бюджетних коштів продовжувати строки використання попередньої оплати взагалі.
          Крім того, Департаментом капітального будівництва ДОДА до матеріалів справи долучено видаткові накладні.           На думку Департаменту вказані докази свідчать про виконання відповідачем зобов`язання, визначеного п.11.9. Договору, щодо використання одержаного авансу на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3 місяців після його одержання.
          Однак, зазначені видаткові накладні не свідчать про використання авансу протягом 3 місяців після його одержання, оскільки вони є неналежними доказами, які підтверджують даний факт відповідно до вимог Договору від 18.10.2021. Оскільки, копії 10 видаткових накладних датовані за період з 04.01.2022 по 17.01.2022, тоді як авансовий платіж у сумі        5 000 000 грн відповідно до умов Договору №357/10-21 від 18.10.2021 перерахований Департаментом на рахунок ТОВ «Кредо» - 21.01.2022, що виключає вірогідність підтвердження використання авансу наперед. Пункт 11.8. Договору передбачає, що використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаного уповноваженими представниками сторін.
          Вказані умови Договору є законодавчо обумовленими.
          Зокрема, частиною 1 статті 43 Бюджетного кодексу України встановлено, що при виконанні державного бюджету і місцевих бюджетів застосовується казначейське обслуговування бюджетних коштів. Казначейство України забезпечує казначейське обслуговування бюджетних коштів на основі ведення єдиного казначейського рахунку, відкритого у Національному банку України.
          Відповідно до абз. 5 п. 10.1 наказу Міністерства Фінансів України від 23.08.2012 № 938 «Про затвердження Порядку казначейського обслуговування місцевих бюджетів» у разі проведення розрахунків на умовах авансування розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів протягом трьох робочих днів після завершення терміну поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, визначеного договірними зобов`язаннями відповідно до законодавства, подають до органів Казначейства документи, що підтверджують отримання таких товарів, робіт та послуг.
          Отже, умова Договору щодо погашення авансу шляхом складання актів виконаних робіт по формі №КБ-2в пов`язана з обов`язком Департаменту подати до органів Казначейства протягом трьох робочих днів після завершення терміну використання авансу документи, що підтверджують отримання робіт за Договором.
          Тобто сторони у Договорі чітко визначили вимоги щодо документів, які підтверджують факт використання ТОВ «Кредо» суми авансу, зазначивши, що такими документами є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, підписані уповноваженими представниками сторін.
          При цьому видаткові накладні фактично можуть свідчать лише про придбання       ТОВ «Кредо» відповідних матеріалів, однак із них не вбачається, що генпідрядник використовував їх саме на виконання Договору від 18.10.2021.
          Натомість, такі документи, як акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в є належними доказами того, що відповідні матеріали та устаткування були використані генпідрядником саме для виконання робіт за Договором.
          Аналогічних висновків щодо належних доказів використання авансу дійшов Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 16.09.2022 у справі №913/703/20, Верховний Суд у постановах від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, обґрунтовано зазначивши, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є підписані сторонами примірні форми КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт».
          Таким чином, доводи апеляційної скарги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції в частині задоволених позовних щодо визнання недійсною додаткової угоди №3 від 01.04.2022 до договору виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва №357/10-21 від 18.10.2021, укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредо».
          У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
          Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).
          Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
          У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
          З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.
          Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.
          За змістом  ст. 236 ГПК України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
          Відповідно до п. 1 ч. 1  ст. 275 ГПК України  суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
          Згідно із  ст. 276 ГПК України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги  в порядку  ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення в оскаржуваній частині  підлягає  залишенню без змін.
          У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог  ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.
          На підставі вищевикладеного, керуючись статтями  269,  270,  273,  275 - 285,  287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2024 у справі № 904/159/24 - залишити без задоволення.
          Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.06.2024 у справі         № 904/159/24 - залишити без змін.
          Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Скаржника.
                      Постанова набирає законної сили з дня її ухвалення. Право  касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено ст.  ст. 286-289 ГПК України.
         Повна  постанова складена  17.03.2025

Головуючий суддя                                                                         О.В. Чус

Суддя                                                                                    І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                             М.О. Дармін