ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ        
04 лютого 2025 року
м. Київ
справа № 725/1590/22
провадження № 51-3243км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 , 
захисників                                           ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
виправданого                                    ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
прокурора                                           ОСОБА_7 ,                             
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27 вересня 2023 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 42021260000000178 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27 вересня                  2023 року, залишеним без змін ухвалою Чернівецького апеляційного суду                  від 19 квітня 2024 року, ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення. 
Вирішено долю речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він будучи начальником Сторожинецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго», тобто службовою особою юридичної особи приватного права та суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно з п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України від 14.10.2014 № 1700-VII «Про запобігання корупції», діючи умисно з метою власного збагачення, використовуючи надану йому владу усупереч інтересам товариства, порушив обмеження щодо використання службового становища за наступних обставин.
02.08.2021 ТОВ «Сіті-Рембуд» в особі ОСОБА_8 уклало з громадянином   ОСОБА_9 договір оренди лісопильного цеху розташованого в с. Бісків Вижницького району Чернівецької області для здійснення підприємницької діяльності.
Для повноцінного здійснення комерційної діяльності, через відсутність підключення до електричної мережі, ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_6   з метою укладання договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, та надіслав йому фотокопії наявних документів - право власності на земельну ділянку та акти про усунення порушень виявлених АТ «Чернівціобленерго», на що останній повідомив, що після вивчення питання зателефонує йому.
03.09.2021 близько 18:00 ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_8 біля приміщення Сторожинецького РЕМ, якому повідомив, що відповідно до Кодексу системи розподілу, якщо з дати відключення від електромереж минуло понад 180 днів технічні умови анулюються, а тому необхідно здійснити нове підключення лісопильного цеху. Разом із цим, знаючи положення законодавства в сфері електричної енергії ОСОБА_6 , використовуючи свої службові повноваження, запропонував ОСОБА_8 варіант відновлення наявних технічних умов через рішення Технічної ради АТ «Чернівціобленерго».
У подальшому ОСОБА_6 висловив останньому пропозицію надати йому неправомірну вигоду в сумі 9000 доларів США за сприяння у вирішенні цього питання та повідомив, що виготовлення нових технічних умов та оформлення нової документації для підключення цеху до електричної мережі буде коштувати понад 900 000 грн, а тому ОСОБА_8 був вимушений погодитись на цю  пропозицію.
Під час кількох зустрічей у вересні 2021 року ОСОБА_8 передав                      ОСОБА_6 пакет необхідних документів які необхідно було подати на Технічну раду АТ «Чернівціобленерго».
29.09.2021 близько 12:00 ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_8 у                 м. Чернівці в автомобілі «Audi А6» д. р. н. НОМЕР_1 де під час розмови повідомив його про прийняття позитивного рішення комісією Технічної ради            АТ «Чернівціобленерго», після чого ОСОБА_8 за вказівкою ОСОБА_6 поклав до його особистої папки 9000 доларів США та останній відразу був затриманий на місці працівниками поліції.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувані судові рішення через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій у своїх рішеннях обмежились лише аналізом допустимості та належності доказів сторони обвинувачення, при цьому всупереч вимогам статей 86, 89 КПК не надали будь-якої оцінки доказу сторони захисту, а саме відеозапису з камери спостереження на вул. Севастопольській, 2 у м. Чернівці від 29.09.2021.
Стверджує, що висновки судів обох інстанцій у судових рішеннях про недоведеність факту передачі та одержання неправомірної вигоди              ОСОБА_6 через відсутність у справі відомостей щодо наданої ним  вказівки ОСОБА_8 як жестом, так і у словесній формі про необхідність поміщення коштів у папку ОСОБА_6 , переміщення папки під час  його затримання та обшуку транспортного засобу, відсутність слідів світіння на його долонях при освідуванні, та ймовірність підкидання ОСОБА_8 неправомірної вигоди до папки є лише припущенням і суперечить дослідженим у суді доказам.
Вважає, що районний суд дійшов помилкового висновку, що в діях          ОСОБА_6 не вбачається ознак об`єктивної сторони вказаного злочину.
Звертає увагу на те, що під час зустрічі між  ОСОБА_6 і ОСОБА_8 10.09.2021, зафіксованої в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_8 про його обізнаність щодо питання підключення лісопильного цеху до електричної мережі і в розмові натякнув про необхідність надання неправомірної вигоди за вирішення цього питання, після чого озвучив розмір неправомірної вигоди у сумі 9000 доларів США.
Таким чином, на думку прокурора, дії ОСОБА_6 які полягали у прийнятті  ним пропозиції від ОСОБА_8 про передачу йому неправомірної вигоди вже утворюють закінчений склад кримінального правопорушення, передбаченого        ч. 3 ст. 368-3 КК, проте ці обставини не були враховані апеляційним судом при перегляді вироку місцевого суду, незважаючи на доводи сторони обвинувачення  в апеляційній скарзі.
Також зазначає, що всупереч вимогам ч. 2 ст. 327 КПК апеляційний суд при перегляді вироку, будучи обізнаним про тимчасову неможливість явки свідка ОСОБА_8  у судове засідання та необхідність і важливість його допиту в суді, залишив поза увагою ці обставини і обмежився лише дослідженням відеозапису його допиту в суді першої інстанції, не вживши заходів для сприяння стороні обвинувачення в забезпеченні його явки до суду.
З огляду на ці обставини прокурор вважає, що оскаржувані судові рішення не відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Позиція учасників у суді касаційної інстанції 
Прокурор підтримав касаційну скаргу частково, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
Захисник та виправданий ОСОБА_6 просили залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни. 
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі з доповненнями, дійшла висновку про таке.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Суд першої інстанції на підставі ретельно проаналізованих та досліджених у  відкритому, змагальному судовому процесі доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами такого обов`язкового елементу об`єктивної сторони злочину, як безпосереднє отримання ОСОБА_6 від ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 9 000 доларів США, а відтак вважав, що стороною обвинувачення не доведено наявності в його діях обов`язкових елементів злочину, передбаченого ч. 3           ст. 368-3 КК, що виключає наявність у його діях складу цього кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи такий висновок суд першої інстанції у вироку вказав на таке.
Відповідно до протоколу про результати проведення НСРД у виді спостереження за особою від 30.09.2021, складеного за результатами проведення такої дії  29.09.2021, а також при перегляді відеозапису НСРД суд встановив, що у цей день близько 12:00 ОСОБА_6 сідає в автомобіль ОСОБА_8 і повідомляє останнього про позитивне вирішення його питання. 
Під час розмови між ними ОСОБА_8 двічі перераховує вказані кошти та  пропонує їх перерахувати ОСОБА_6 , однак той відмовляється це зробити, після чого відбувається його затримання працівниками поліції. Усупереч показанням свідка ОСОБА_8 , будь-яких відомостей щодо вказівки йому   ОСОБА_6 як жестом, так і в словесній формі про поміщення коштів у папку на відеозапису не зафіксовано (т. 2, а. к. п. 178-180).
Згідно з відомостями зазначеними у протоколі затримання ОСОБА_6 та його особистого обшуку від 29.09.2021 проведеного з 12:04 по 12:23, під час обшуку у нього було виявлено та вилучено мобільний телефон та флешнакопичувач, з кишені штанів та гаманця вилучено грошові кошти, які не мали будь-яких пошкоджень і в ультрафіолетових променях не світилися                   (т. 3, а. к. п.  45-51).
При перегляді відеозапису цієї слідчої дії в суді першої інстанції було встановлено, що при затриманні ОСОБА_6 та відкритті передніх пасажирських дверей автомобіля в момент його затримання на передньому сидінні та в салоні автомобілі не було зафіксовано наявність будь-якої папки, а сам протокол затримання та обшуку складався не на місці його затримання, а на іншій вулиці (у провулку).
Разом із тим, з відомостей зазначених у протоколі огляду автомобіля «Audi A6» д.р.н. НОМЕР_1 від 29.09.2021 розпочатого о 12:57 убачається, що відчинивши передні двері автомобіля слідчим було виявлено на передньому пасажирському місці папку чорно-синього кольору в якій знаходились кошти номіналом                 по 100 доларів США у кількості 90 купюр (усього 9 000 доларів США), оброблених спеціальною хімічною речовиною (т. 1, а. к. п. 114).
Під час судового розгляду стороною захисту було надано суду відеозапис з камери спостереження від 29.09.2021 на якому зафіксовано, що на проїжджій частиніна вул. Севастопольської, 2 у м. Чернівцях у період з 12:00 та впродовж години стоїть припаркований автомобіль «Audi A6» д. р. н. НОМЕР_1 в який сідає ОСОБА_6 , а потім через деякий час на місце прибувають працівники поліції, які витягують ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з автомобіля, після чого всі учасники переміщаються далі в сторону, сам автомобіль залишається в нерухомому стані на місці без контролю працівників правоохоронного органу, які би могли забезпечити його охорону та зберігання, як місце вчинення злочину.
Надалі, як зазначено у вироку, з цього відео вбачається, що протягом години - часу впродовж якого з ОСОБА_6 в іншому місці після його затримання проводилися слідчі дії, до салону автомобіля сідає ОСОБА_8 і перебуває там певний період часу. У цей час нікого з працівників правоохоронних органів біля автомобіля немає, що не виключає можливість підкидання грошових коштів            (т. 5, а. к. п. 30).
Зважаючи на ці обставини та з урахуванням того, що в судовому засіданні  сторонам було забезпечено всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин справи у їх сукупності, місцевий суд дійшов висновку про недоведеність у діях ОСОБА_6 складу інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки його вина в одержанні неправомірної вигоди не була підтверджена поза розумним сумнівом, а усі сумніви тлумачаться на його користь.
Прокурор у кримінальному провадженні оскаржив цей вирок в апеляційному порядку і в своїй скарзі просив апеляційний суд скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою. 
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Всупереч доводам касаційної скарги прокурора, саме за клопотанням сторони обвинувачення, у зв`язку із мобілізацією свідка ОСОБА_8 його допит не здійснювався.  
При перегляді вироку апеляційний суд, перевіривши доводи прокурора наведені в апеляційній скарзі, які є аналогічними тим, що викладені ним у касаційній скарзі, провівши у справі судове слідство, дослідивши докази, про які клопотала сторона обвинувачення, дійшов висновку про їх безпідставність і зазначив у своєму рішенні, що висновок місцевого суду в загалом є правильним, вказавши при цьому, що не погоджується з оцінкою цим судом окремих доказів.
Однак такий висновок суду апеляційної інстанції не можна визнати правильним.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для ухвалення відповідного процесуального рішення.
Оцінка доказів - це розумова, логічна діяльність. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим. Внутрішнє переконання, якого доходять суб`єкти оцінки, перш за все ґрунтується саме на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх доказів у їх сукупності. Таке внутрішнє переконання повинне бути відображене в судовому рішенні через мотивування судом своїх висновків, що дозволяє перевірити його обґрунтованість судами апеляційної чи касаційної інстанцій і зробити висновок про правильність або помилковість цих висновків.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції визнав усі докази здобуті органом досудового розслідування в справі та досліджені в судовому засіданні, належними і допустимими для використання в процесі доказування, оскільки ці докази містили у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягали доказуванню в справі та становили предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК, зібрані відповідно до чинного кримінально-процесуального законодавства.
Місцевий суд у вироку зазначив, що дослідженими доказами підтверджується направленість умислу ОСОБА_6 на те, що він діяв з корисливих мотивів, зокрема про місця зустрічей вказував особисто, вони відбувались поза межами його роботи, в неофіційному порядку, вся документація приймалась ним особисто, а не через канцелярію РЕМу.
Разом із тим суд визнав, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами такого обов`язкового елементу об`єктивної сторони інкримінованого злочину, як безпосереднє отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди, а тому вважав, що стороною обвинувачення не доведено наявність у його діянні обов`язкової складової кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК.
При цьому суд не вивчив питання щодо можливої наявності в діях                     ОСОБА_6 замаху на вчинення вказаного злочину (з урахуванням положень ст. 15 КК).  
Європейський суд з прав людини в контексті статті 6 § 3 Конвенції, неодноразово вказував, що перекваліфікація злочину вважається достатньо передбачуваною для обвинуваченого, якщо вона стосується елемента, який є притаманним елементом обвинувачення (De Salvador Torres v. Spain, Sadak and others v. Turkey (№ 1), і якщо цей елемент обговорювався в ході розгляду, це також має бути взято до уваги (Penev v. Bulgaria, Leka v. Albania). Якщо складові ознаки первісного обвинувачення охоплюють елементи перекваліфікованого злочину, обвинувачений має можливість захистити себе, тому перекваліфікація обвинувачення у судовому рішенні не становить порушення його права за статтею 6 Конвенції.
Верховний Суд у своїх рішеннях, зокрема й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 (справа №288/1158/16к, провадження            №13-28кс19) також акцентував, що межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені ч. 3 ст. 337 КПК, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.
Відтак зазначав, що закриття судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди та не узгоджується із завданнями кримінального судочинства. Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому її обвинувачено) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоди, поставить у становище правової незахищеності та створить умови для повторної віктимізації.
При цьому Верховний Суд звертає увагу на те, що прокурором в апеляційній скарзі зокрема вказувалось, що  суд першої інстанції зазначив про вчинення ОСОБА_6 всіх дій, які залежали від його волі з метою отримання неправомірної вигоди, однак останній не довів цього умислу до кінця з причин, що не залежали від його волі, тобто в його діях наявний закінчений замах на вчинення кримінального правопорушення.
Вказане залишилось поза увагою суду апеляційної інстанції, який при перегляді вироку не усунув суперечності у висновках суду першої інстанції, у тому числі не вивчив та не перевірив доводів прокурора щодо можливої наявності в діях ОСОБА_6 ознак замаху на вчинення інкримінованого злочину і вмотивованих відповідей на ці доводи у своєму рішенні не дав.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, які перешкодили  цьому суду ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Оскільки допущені порушення можуть бути усунуті під час нового розгляду справи в суді апеляційної інстанції, Суд вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Під час нового розгляду апеляційному суду треба узяти до уваги наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них умотивовані відповіді і з додержанням вимог закону ухвалити у справі обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Задовольнити частково касаційну скаргу прокурора.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                            ________________                       ________________  
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                      ОСОБА_3