ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Єдиний унікальний №337/5260/24                                        Головуючий в 1 інст. Ширіна С.А.
Провадження №33/807/914/24                                                Доповідач в 2 інст. Рассуждай В.Я.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2024 року                                                 місто Запоріжжя
Суддя Запорізького апеляційного суду Рассуждай В.Я., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , її захисника – адвоката Ями Д.М., розглянувши в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30 жовтня 2024 р., якою 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , ФОП, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 гривень без конфіскації майна, стягнуто судовий збір, -
В С Т А Н О В И В:

Відповідно до оскаржуваної постанови суддя суду першої інстанції встановив, що за результатами фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , податкова адреса АДРЕСА_1 , за місцем проводження діяльності в об`єкті торгівлі за адресою: АДРЕСА_2 за період з 01 квітня 2024 р. по 14 серпня 2024 р., щодо здійснення контролю за дотриманням суб`єктом господарювання вимог законодавства, які є обов`язковими до виконання при здійснені оптової та роздрібної торгівлі підакцизними товарами, виявлення порушень установлених правил торгівлі підакцизними товарами, вимог законодавства, яке регулює ведення касових операцій, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладання трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), з питань цін та ціноутворення, а також дотримання вимог інших нормативно-правових актів, що регулюють обіг підакцизних товарів в Україні (акт перевірки від 15 серпня 2024 року №12538/08/01/09/ НОМЕР_1 ) в порушення ч. 23 ст. 15 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального (із змінами), а саме: 17 квітня 2024 року встановлено реалізацію тютюнових виробів-однієї пачки сигарет «Марвел Слімс Ментол» за ціною 77,00 гривень без наявності відповідної ліцензії в об`єкті торгівлі за адресою: АДРЕСА_2 , що є провадженням господарської діяльності без додержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності», чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.
Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернулася до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій зазначила, що в її діях відсутній склад інкримінованого їй правопорушення, а отже оскаржувана постанова підлягає скасуванню.
В обґрунтування своїх доводів зазначила, що частина магазину, в якій нею здійснюється роздрібний продаж продуктів харчування за адресою: АДРЕСА_2 на умовах оренди використовується іншим суб`єктом господарювання – ФОП ОСОБА_2 , який має ліцензію на продаж тютюнових виробів та є її батьком. Під час перевірки було зафіксовано факт продажу тютюнового виробу – однієї пачки цигарок, проте даний тютюновий виріб належав саме ФОП ОСОБА_2 . Продавець ОСОБА_3 помилково використала РРО, належний ФОП ОСОБА_1 , замість РРО, належного ФОП ОСОБА_2 . Зазначений продаж відбувся за 4 місяці до перевірки і факт продажу навіть не був помічений ані апелянтом, ані продавцем.
Акцентує на тому, що у неї не було мети та потреби порушувати законодавство, адже торгівля підакцизними товарами (тютюновими виробами) здійснювалася афілійованою (пов`язаною) особою, що сприяло прибутковості магазину.
Вважає, оскільки порушення вчинено випадково, що виключає умисел, відсутні і підстави для накладення будь-яких штрафних санкцій.
Посилаючись на роз`яснення, наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» зазначила, що однократний, випадковий або помилковий продаж однієї єдиної пачки цигарок, без відома та бажання продавця, не може вважатися адміністративним правопорушенням.
Звертає увагу, що наведені доводи суддя районного суду проігнорував, не надав їм належної оцінки, обмежившись формальним відтворенням положень законодавчих актів і роз`яснень до них.
У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити. Пояснила, що Державною податковою службою була проведена перевірка ФОП ОСОБА_1 , за результатами якої не було виявлено факту реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів, і лише 16 квітня 2024 року був встановлений факт продажу 1 пачки цигарок. Зазначила, що вона, як ФОП ОСОБА_1 здійснює торгівлю продуктами харчування в одному приміщенні із своїм батьком ФОП ОСОБА_2 , який здійснює реалізацію тютюнових виробів із відповідною ліцензією. В день продажу пачки цигарок, був відсутній продавець з ФОП ОСОБА_2 , а тому продавець з ФОП ОСОБА_1 працювала на два відділи, внаслідок чого і відбулась помилка, через застосування касового апарату ФОП ОСОБА_1 , замість ФОП ОСОБА_4 .
Адвокат Яма Д.М. підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити. Зазначив, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 здійснюють торгівлю в одному торгівельному павільйоні біля 20 років, ФОП ОСОБА_2 здійснює реалізацію тютюнових виробів та сплачує всі відповідні ліцензії, ФОП ОСОБА_1 здійснює реалізацію продуктів харчування. Вважає, що співробітники ДПС України могли провести у відділі ФОП ОСОБА_1 відповідну інвентаризацію для встановлення факту продажу цигарок, однак така інвентаризація не здійснювалась. Акцентує, що в діях ФОП ОСОБА_1 відсутній умисел, оскільки мала місце виключно одна помилка продавця.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , її захисника - адвоката Ями Д.М., суддя апеляційного суду прийшов до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
Відповідно до ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції належним чином не виконав.
Так, з протоколу про адміністративне правопорушення № 1312/12/08-01-09-02-03 від 23 вересня 2024 року вбачається, що 17 квітня 2024 встановлено реалізацію ФОП ОСОБА_1 тютюнових виробів-однієї пачки сигарет «Марвел Слімс Ментол» за ціною 77,00 гривень без наявності відповідної ліцензії в об`єкті торгівлі за адресою: АДРЕСА_2 , що є провадженням господарської діяльності без додержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності», чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.
Згідно з диспозицією ч.1 ст. 164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України - під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Згідно Акту про результати фактичної перевірки з питань здійснення контролю за дотриманням суб`єктом господарювання вимог законодавства за період з 1 квітня 2024 року по 14 серпня 2024 року встановлений факт реалізації ФОП ОСОБА_1 тютюнових виробів 17 квітня 2024 року на загальну суму 77,00 гривень без наявності відповідної ліцензії, чим порушено ч. 23 ст. 15 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального (із змінами).(а.с. 3-4).
Відповідно до договору оренди № 1/21 від 22 жовтня 2021 року, ФОП ОСОБА_2 надає ФОП ОСОБА_1 в оренду частину торгівельного павільйону за адресою: АДРЕСА_2 , для здійснення діяльності в області роздрібної торгівлі продуктами харчування (а.с. 27-28).
Згідно Ліцензії р/н НОМЕР_2 , ФОП ОСОБА_2 з 12 листопада 2023 року до 12 листопада 2024 року отримав право на роздрібну торгівлю тютюновими виробами за адресою: АДРЕСА_2 , торгівельний павільйон та здійснював відповідні поточні сплати за ліцензію (а. с. 22).
Отже, виходячи з доказів, долучених до матеріалів справи вбачається, що за період, який був охоплений фактичною перевіркою, а саме з 1 квітня 2024 року по 14 серпня 2024 року, реалізація тютюнових виробів з боку ФОП ОСОБА_1 мала одиничний характер, що слугує на користь доводів апелянта про наявність технічної помилки щодо видачі чека за купівлю сигарет з касового апарата ФОП ОСОБА_1 , замість ФОП ОСОБА_2 .
На переконання судді апеляційного суду, ФОП ОСОБА_1  не мала умислу на провадження господарської діяльності у вигляді реалізації тютюнових виробів без наявності відповідної ліцензії, оскільки факт продажу однієї пачки цигарок за тривалий період часу, який охоплений фактичною перевіркою не вказує на вчинення особою дій, направлених на досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку від реалізації тютюнових виробів.
Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення. 
Європейський суд з прав людини, у своєму рішенні «Волчлі проти Франції» заява № 35787/03 п.29, 26.07.2007 р. вказує, що «при застосуванні правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом».
Крім того, в рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом, зазначене викладено в п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008р. у справі «Кобець проти України».
Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.
Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Таким чином, перевіривши матеріали справи, суддя апеляційного суду приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 не доведено наявності ознак здійснення господарської діяльності у вигляді умисної реалізації тютюнових виробів без наявності відповідної ліцензії, що в свою чергу є підставою для висновку про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
За встановлених обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції - скасуванню, провадження у справі закриттю на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП.
На підставі зазначеного, керуючись ст. 247, ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И В:

       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30 жовтня 2024 року, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, скасувати.
Постановити нову постанову апеляційного суду, якою закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького 
апеляційного суду                                         В.Я. Рассуждай

Дата документу  Справа № 337/5260/24