ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2025 року
м. Київ
справа № 157/1158/22
провадження № 51-4480 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
потерпілого                                       ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
представника потерпілого            ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника                                          ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 01 лютого 2024 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 19 червня 2024 року у кримінальному провадженні № 12022030530000223 за обвинуваченням
 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 01 лютого 2024 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. 
Зараховано у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 08 липня 2022 року по день набрання вироком законної сили.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 1 000 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
 
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 19 червня 2024 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
 
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_9 08 липня 2022 року, приблизно о 01 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у с. Піщане Волинської області, під час конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і хоч не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, з метою протиправного заподіяння смерті, умисно наніс ОСОБА_10 не менше трьох ударів мотошоломом у життєво важливий орган - голову, чим спричинив останньому закриту черепно-мозкову травму, у результаті чого умисно протиправно заподіяв смерть потерпілому.
Причиною смерті ОСОБА_10 стала закрита черепно-мозкова травма, яка супроводжувалася крововиливами під оболонки та тканину головного мозку, що призвело до розвитку травматичного набряку та здавлення головного мозку.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі з доповненням захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що судом не було надано оцінки всім доказам по справі, не наведено мотивів, чому взяті до уваги одні докази та відкинуті інші, зокрема, протокол слідчого експерименту зі свідком та показання допитаних у суді свідків; висновки суду про час заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, знаряддя заподіяння всіх травм, кількість ударів та спрямованість умислу засудженого не відповідають фактичним обставинам справи. Захисник стверджує, що в діях ОСОБА_9 відсутній умисел на вбивство, а наявна необхідна оборона .
Суд апеляційної інстанції, усупереч ст.ст. 350, 404 КПК України, не вирішив клопотання про повторне дослідження доказів, не дослідив їх повторно та не дав відповідей в ухвалі на всі доводи апеляційної скарги, чим порушив вимоги ст. 419 цього Кодексу.
Крім того, апеляційний суд проігнорував відсутність частин звукозаписів судових засідань у суді першої інстанції, що є, на думку захисника, безумовною підставою для скасування вироку.
Судове засідання в суді першої інстанції частково проведено за відсутності захисника, хоча його участь є обов`язковою, а саме, під час проголошення обвинуваченим останнього слова захисник був відсутній у судовому засіданні.
Також захисник скаржиться на безпідставне застосування впродовж судового розгляду до обвинуваченого найсуворішого запобіжного заходу - тримання під вартою.
Вказує на незаконність складу суду апеляційної інстанції, який вбачає у тому, що головуючий суддя ОСОБА_11 переглядав рішення про продовження запобіжного заходу обвинуваченому під час судового розгляду справи в суді першої інстанції.
Крім того захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, необхідність кваліфікації дій його підзахисного за ст. 124 КК України, вказує на неврахування судом при призначенні винному покарання обставин, що його пом`якшують: шире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне часткове відшкодування моральної шкоди, надання допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, протиправна поведінка самого потерпілого. 
При цьому захисник вказує на безпідставне врахування при призначенні покарання обставини, яка обтяжує та яка не вказана в обвинувальному акті, - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу надійшло заперечення від представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , в якому він вважає доводи скарги безпідставними та просить залишити судові рішення без зміни.
 
Захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримав скаргу з наведених у ній мотивів та просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Потерпілий та його представник заперечили проти задоволення скарги та просили залишити судові рішення без зміни.
Прокурор у суді касаційної інстанції вважала доводи касаційної скарги необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення і просила залишити судові рішення без зміни.
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів, наведених у скарзі, касаційний суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
 
Мотиви суду
 
У касаційній скарзі захисник висловлює незгоду з встановленими судом фактичними обставинами справи щодо кількості нанесених ударів, часу події, зовнішніх особливостей знаряддя злочину. При цьому вказує на неповноту судового розгляду та ненадання судом оцінки всім доказам у справі.
 
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, й за змістом ст. 433 КПК України не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
У той же час це було предметом належної перевірки судів нижчих інстанцій. 
 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є  рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Відповідно до ст. 94 цього Кодексу суд за своїм внутрішнім переконанням досліджує всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
 
Наведені норми закону вимагають від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, співставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Тому суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.
 
Під час розгляду даного кримінального провадження місцевий суд, дотримуючись положень вказаної норми процесуального закону, безпосередньо дослідив та оцінив усі докази в їх сукупності, в тому числі й ті, на які посилалась сторона захисту, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного та в повній мірі підтверджують висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні  злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. З такими висновками погодився й суд апеляційної інстанції. 
 
Суди зазначили, що вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю доведена: показаннями свідка ОСОБА_12 , яка прибула на виклик екстреної медичної допомоги через декілька хвилин після надходження такого виклику і констатувала смерть особи, свідка ОСОБА_13 , який підтвердив ці показання; свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили обставини конфлікту на дорозі між обвинуваченим та потерпілим і пояснили, що саме обвинувачений ОСОБА_9 завдав ОСОБА_10 удару, від якого останній згодом помер на місці події. Свої показання свідок ОСОБА_16 підтвердив під час слідчого експерименту.
 
З протоколу огляду місця події вбачається, що під час огляду на дорозі по місцю події був виявлений мотошолом з пошкодженнями та окремо вітрове скло від мотошолома.
 
Відповідно до протоколу огляду трупа та висновку судово-медичної експертизи у ОСОБА_10 виявлена закрита черепно-мозкова травма, поверхнева рана в ділянці зовнішнього кута правого ока, садна в ділянці лоба зліва, синець в ділянці зовнішнього кута лівого ока, крововиливи на внутрішній поверхні м`яких тканин голови та в частині головного мозку. Закрито черепно-мозкова травма утворилася внаслідок дії чи взаємодії тупого предмету з обмеженою чи необмеженою контактуючою поверхнею, за механізмом удару в мінімальній кількості чотирьох травмуючих дій, враховуючи стан та характер ушкоджень, вони утворилися в короткий проміжок часу до настання смерті. В даному конкретному випадку закрита черепно-мозкова травма, що супроводжувалась крововиливами під оболонки та тканину головного мозку привела до травматичного набряку та здавлення головного мозку, що є безпосередньою причиною смерті. У судовому засіданні експерт підтвердив наданий ним висновок щодо механізму заподіяння тілесних ушкоджень та категорично стверджував, що вони не могли утворитися від падіння з висоти власного зросту, навіть із прискоренням.
 
Висновком судової медико-криміналістичної експертизи речових доказів встановлено, що виявлені на голові та обличчі ОСОБА_10 тілесні ушкодження утворилися не менш як від трьох ударів мотошоломом без захисного скла. Експерт у судовому засіданні підтвердила цей висновок та пояснила, що була ознайомлена з усіма матеріалами справи, взяла до уваги відомості про розтин трупа та огляд мотошолома, а також висновки інших експертиз, тобто робила свій висновок на аналізі усієї сукупності наявних матеріалів провадження.
 
Посилання захисника у касаційній скарзі на ненадання у вироку оцінки протоколам слідчих експериментів із обвинуваченим та свідком ОСОБА_14 є безпідставним, адже суд робить свої висновки не на окремо взятому доказі, а на їх сукупності та взаємозв`язку один з одним. Оцінку доказів суд дає з точки зору їх належності, допустимості та достовірності. З матеріалів кримінального провадження встановлено, що пояснення, які обвинувачений давав під час слідчого експерименту, відповідають показанням, що він надав у суді та які були оцінені судом першої інстанції з дотриманням вимог закону. Враховуючи комплекс досліджених у судовому засіданні доказів, ці пояснення були оцінені у сукупності з іншими доказами по справі.
 
Отже, місцевий суд, виконуючи приписи ст. 94 КПК України, ретельно дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз досліджених доказів і дав належну оцінку доказам як окремо, так і їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому, констатував, що за встановлених фактичних обставин надані стороною обвинувачення докази доводять наявність у діях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, тобто умисне вбивство. 
 
В свою чергу, суд апеляційної інстанції погодився з рішенням місцевого суду та визнав доводи сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій  ОСОБА_9 на ст. 124 КК України неприйнятними. Ці висновки суд касаційної інстанції вважає переконливими з огляду на таке.  
 
Умисне вбивство (стаття 115 КК України) з суб`єктивної сторони характеризується умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особи, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.
 
У той же час ст. 124 КК України передбачає відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця. Діяння, визначене ст. 124 КК України, характеризується заподіянням шкоди у вигляді тяжких тілесних ушкоджень тому, хто посягає, при захисті від суспільно небезпечного посягання, але з перевищенням меж необхідної оборони, тобто при явній невідповідності зазначеної шкоди небезпечності посягання або обстановці захисту. Обов`язковою умовою кваліфікації за цієї нормою закону є обстановка вчинення злочину - перебування винного під час вчинення цього діяння у стані необхідної оборони, уявної оборони або в умовах необхідності затримання злочинця.
 
При встановленні наявності чи відсутності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи  відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
 
До критеріїв визначення необхідної оборони, серед іншого, належать - наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність. Ще одним елементом є наявність у того, хто захищається, потреби в негайному відверненні чи припиненні наявного суспільно-небезпечного посягання. Тобто, у особи існує право на захист правоохоронюваних інтересів лише протягом часу, коли вона перебуває у стані необхідної оборони. У разі, якщо такий стан закінчився, то право на необхідну оборону припиняється. 
 
У разі коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах. 
 
Ретельно перевіривши всі обставини події, проаналізувавши докази, суди попередніх інстанцій встановили, що з боку потерпілого  ОСОБА_10 не було такого суспільно-небезпечного посягання на життя та здоров`я ОСОБА_9 , яке би вимагало від останнього заподіяння поспіль трьох ударів потерпілому мотошоломом по голові. При цьому суд першої інстанції встановив, що між моментом завдання удару потерпілим та конфліктом між обвинуваченим і потерпілим мав місце розрив у часі. Суд встановив, що потерпілий завдав обвинуваченому удар, потім відійшов і сторони вважали конфлікт вичерпаним, однак потерпілий повернувся на місце події та запропонував обвинуваченому відійти і поговорити. Отже, після свого повернення на місце події потерпілий ОСОБА_10 не становив для обвинуваченого реальної загрози, а тому підстав для захисту або необхідності відвернення посягання саме таким способом у ОСОБА_9 не було. Жодних тілесних ушкоджень, спричинених у ході другого конфлікту, на тілі обвинуваченого не виявлено. 
 
Крім того, суд першої інстанції правильно зазначив, що ОСОБА_9 мав можливість уникнути конфлікту із потерпілим кількома способами: залишивши місце події; викликавши і дочекавшись поліції; відмовившись від пропозиції ОСОБА_10 відійти в сторону та залишитися зі своїм товаришем і братом. Однак він цього не зробив. Крім того, суд встановив, що у обвинуваченого виникли неприязні відносини до потерпілого внаслідок образи з боку останнього. У судовому засіданні ОСОБА_9 надав показання, що відчув до потерпілого агресію, а отже бажав помститися.
 
За таких обставин суди правильно зазначили про відсутність у обвинуваченого стану необхідної оборони.
 
Що стосується посилання у касаційній скарзі на відсутність умислу на вбивство потерпілого, то суд при кваліфікації дій винного виходив із фактичних обставин скоєного, а саме, потерпілому ОСОБА_10 було завдано не менше трьох ударів у життєво-важливий орган - голову твердим предметом (мотошоломом). При цьому удари наносилися з такою силою, що спричинили потерпілому закриту черепно-мозкову травму.
 
Слід взяти до уваги, що мотошолом є захисним головним убором, який використовується водіями мотоциклів при їзді, і основною його функцією є захист голови мотоцикліста при ударі. Тобто, мотошоломи спеціально виготовляються з твердих міцних матеріалів, які витримують сильні удари. Тому, завдаючи цим предметом ціленаправлено ударів по голові потерпілого, обвинувачений усвідомлював, що обране ним знаряддя злочину є дуже міцним і здатне завдати серйозних тілесних ушкоджень, аж до настання смерті особи, передбачав настання такого перебігу події та свідомо припускав його.
 
Крім того, удари потерпілому він перестав завдавати тоді, коли до нього підбігли свідки, а потерпілий почав втрачати свідомість, що також свідчить про спрямованість умислу саме на вбивство. Згідно висновку судово-медичної експертизи, після нанесення ушкоджень смерть ОСОБА_10 настала через короткий проміжок часу, який вимірюється хвилинами. Згідно пояснень експерта в судовому засіданні, при наявності виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень настання смерті є неминучою та швидкою. 
 
Враховуючи всі обставини скоєного у їх сукупності, у тому числі спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку обвинуваченого та потерпілого, яка передувала події, суд першої інстанції дійшов переконливого висновку про направленість умислу ОСОБА_9 саме на вбивство і правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115 КК України.
 
Відповідно до норм ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
 
Місцевий суд, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, дотримався наведених вимог матеріального закону та, обираючи ОСОБА_9 міру примусу, належним чином врахував дані про особу винного, який вину у вчиненому фактично не визнав, раніше не судимий, є особою молодого віку, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, не працює, вчинив злочин у період воєнного стану в Україні, на спеціальних обліках у лікарів-психіатра та нарколога не перебуває. Наведене стало підставою для призначення винному покарання у межах санкції статті, за якою його засуджено.
 
Водночас, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, від якого настали незворотні наслідки - смерть молодої людини, що є найвищою соціальною цінністю. Обставини, які пом`якшують покарання засудженому - відсутні, при цьому, обставиною, що його обтяжує суд визнав - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
 
Таким чином, суд належним чином оцінив й врахував усі обставини, які за законом мають правове значення, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого лише в умовах ізоляції від суспільства.
 
У касаційній скарзі захисник посилається на неврахування судами при призначенні покарання обставин, що його пом`якшують, а саме, щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, добровільне часткове відшкодування моральної шкоди.
 
Суди перевіряли вказані обставини та зробили висновок, що висловлення обвинуваченим у судовому засіданні жалю з приводу скоєного, а фактично щодо його наслідків, зумовлене загрозою можливого покарання, яке передбачено законом, та не є дійсно щирим.
 
Касаційний суд неодноразово звертав увагу на те, що щире каяття характеризується відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться в провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження та в реальних діях особи. А активне сприяння розкриттю злочину полягає у повідомленні правоохоронним органам відомостей про обставини скоєного, відомі безпосереднім учасникам події, які іншим чином отримати було би складно.
 
Враховуючи, що ОСОБА_9 фактично своєї вини не визнав, давав показання, які не узгоджуються з іншими доказами в частині кількості ударів та характеру знаряддя злочину, касаційний суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину як обставин, що пом`якшують покарання.
 
Аналогічно не можна визнати такою обставиною твердження сторони захисту про надання потерпілому допомоги, оскільки з матеріалів провадження встановлено, що смерть  ОСОБА_10 настала через короткий проміжок часу, який вимірюється хвилинами, експертами підтверджено, що за отриманих потерпілим тілесних ушкоджень смерть була неминучою. Крім того, обвинувачений після вчинення злочину викликав швидку медичну допомогу лише за вказівкою свого брата, а тому така поведінка не може братися до уваги як обставина, що пом`якшує покарання.
 
Що стосується твердження в касаційній скарзі про врахування при призначенні покарання обставини, яка обтяжує та яка не вказана в обвинувальному акті, - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, то це суперечить тексту вироку суду. Суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання, лише скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння. Факт вчинення злочину у період дії воєнного стану в України констатований у описі фактичних обставин скоєного, є беззаперечним, оскільки на момент вчинення протиправного діяння (08 липня 2022 року) в країні діяв воєнний стан та комендантська година. Суд послався на цей факт як на загальновідому обставину при призначенні покарання для характеристики суспільної небезпечності скоєного, а не як на обставину, що обтяжує покарання. Тому наведені доводи захисника є безпідставними.
 
Суд касаційної інстанції вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості кримінального правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
 
Посилання захисника, як на підставу до скасування вироку суду, на часткову відсутність звукозаписів судових засідань, де зафіксовані показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Суд апеляційної інстанції перевіряв ці доводи та вірно зазначив, що вказані свідки не є безпосередніми очевидцями події та ключовими свідками, показання яких покладені в основу обвинувачення. Тому часткова відсутність звукозапису їх показань у судовому засіданні не свідчить про незаконність чи необґрунтованість судового рішення та, відповідно, про істотність порушення вимог кримінального процесуального закону та не тягне за собою скасування вироку суду.
 
Так само не може бути безумовною підставою для скасування судових рішень той факт, що надання останнього слова ОСОБА_9 в судовому засіданні відбувалося за відсутності його захисника.
 
Положенням ч. 1 ст. 20 КПК України передбачено забезпечення права обвинуваченого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника. Згідно ч. 2 ст. 47 цього Кодексу захисник зобов`язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю обвинуваченого, а у випадку неможливості прибути в призначений строк захисник зобов`язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини.
 
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що захисник ОСОБА_8 брав участь у всіх судових засіданнях суду першої інстанції, за його участі проведено судові дебати, після чого в суді було оголошено перерву для надання обвинуваченому ОСОБА_9 можливості підготуватися до останнього слова. 
 
До початку наступного судового засідання від захисника до суду надійшла заява, в якій він повідомляв про свою неможливість брати участь у судовому засіданні та просив заслухати останнє слово обвинуваченого за його відсутності.
 
За змістом ст. 365 КПК України останнє слово є персоніфікованим етапом судового провадження і полягає в особистому зверненні обвинуваченого до суду. Роль захисника на цьому етапі судового процесу полягає у наданні допомоги обвинуваченому для підготовки до проголошення останнього слова, роз`яснення його процедури та наданні консультацій, направлених на ефективну реалізацію обвинуваченим свого права. 
 
Як встановлено із запису, зафіксованого на технічному носії інформації, обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував проти того, що надання йому останнього слова відбудеться за відсутності захисника. У своєму останньому слові обвинувачений заперечив вину, не повідомив жодних нових обставин, не змінив раніше узгодженої із захисником позиції, а суть його звернення не потребувало відновлення судового слідства. Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не вбачає істотних порушень вимог ст. 412 КПК України, оскільки це не звузило права обвинуваченого на захист і не могло перешкодити суду ухвалити обґрунтоване рішення.
 
Посилання захисника на незаконність затримання ОСОБА_9 та необґрунтованість обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час судового розгляду, були предметом неодноразового судового розгляду, ухвалами апеляційного суду було відмовлено в задоволенні скарги сторони захисту на ухвали суду першої інстанції про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Ці ухвали належним чином мотивовані, є законними, ніким не скасовані. 
 
Суд апеляційної інстанції у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, перевірив усі доводи апеляційних скарг сторони захисту та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст. 419 КПК України  мотиви на їх спростування.
 
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
 
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
 
Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд вирішив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, відмовивши в клопотанні, оскільки захисник не обґрунтував, чому вважає, що відповідні докази були досліджені судом першої інстанції неповністю чи з порушеннями.
 
Тобто у зв`язку з відсутністю належно обґрунтованого клопотання про повторне дослідження доказів у справі та відповідного доведення заявником своїх доводів, апеляційний суд вичерпав усі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційних скарг, а з урахуванням положень статей 2, 7, 22, 26 КПК України, відповідно до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів апеляційний суд не має законних підстав повторно досліджувати докази у кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.
 
Отже, доводи захисника про недотримання апеляційним судом приписів ч. 3 ст. 404 КПК України необґрунтовані.
 
Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином  вмотивованою, вона в повній мірі відповідає  вимогам статей 370, 419 КПК України, тому  касаційні доводи адвоката про протилежне теж неприйнятні.
 
Що ж стосується доводів захисника про незаконність складу апеляційного суду, то вони суперечать вимогам кримінального процесуального закону.
 
На підтвердження своїх доводів захисник посилається на ч. 1 ст. 76 КПК України, якою передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
 
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що суддя ОСОБА_11 брав участь у цьому провадженні в суді апеляційної інстанції під час перегляду в апеляційному порядку ухвал суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою, що постановлені під час судового провадження. Тобто у випадку, що прямо дозволяє участь цього судді під час перегляду в апеляційному порядку вироку по суті. Отже захисник у даному випадку неправильно трактує норми процесуального закону.
 
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 01 лютого 2024 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 19 червня 2024 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                    ОСОБА_19                                          ОСОБА_3