КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД
                                    
Апеляційне провадження                                            
№ 22-ц/824/852/2025
 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
 
21 січня 2025 року                                                                  місто Київ
                                                                                         справа №761/21247/20
                              
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді: Борисової О.В.
                                суддів: Левенця Б.Б., Ратнікової В.М.
                                за участю секретаря судового засідання - Балкової А.С.,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 07 грудня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Пономаренко Н.В., повний текст рішення складено 10 січня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.», треті особи: Первинна профспілкова організація Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-
 
                В С Т А Н О В И В:
В липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому просив:
поновити його на роботі на посаді «Командир повітряного судна» в Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» на тих же умовах та з тим же посадовим окладом, які були зазначені в його трудовому договорі та в послідуючих додаткових угодах, дійсними на момент звільнення; 
стягнути з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» на його користь суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, розраховану на момент винесення рішення у справі; 
стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду в п'ятикратному розмірі його середньої заробітної плати, яку мав на момент незаконного звільнення, що становить 617143 грн.
В обґрунтування вимог посилався на те, що з травня 2013 року вінбув прийнятий на роботу в якості другого пілота в угорську авіакомпанію «Візз Ейр», а з 31 серпня 2017 року у компанії «Візз Ейр» продовжив роботу на посаді командира повітряного судна відповідно до трудового договору №14 від 31 серпня 2017року.
Вказував, що йому двічі згідно додаткових угод підвищували посадовий оклад, що, найого думку, свідчило про те, що роботодавець цілком задоволений його роботою.
Зазначав, що на його електронну пошту надійшли документи, які ним були підписані 21 квітня 2020 року, а саме: витяг з наказу №08-д від 14 квітня 2020 року «Про скорочення посад»; письмове попередження про звільнення від 14 квітня 2020 року та письмове повідомлення від 14 квітня 2020 року про відсутність вакантних посад.
Вказував, що відповідачем було прийнято рішення про скорочення чисельності працівників і наказом №247-К від 28 травня 2020 року його було звільнено з посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України з 22 червня 2020 року.
Позивач вважає, що звільнення відбулось з порушенням трудового законодавства, оскільки йому не були запропоновані відповідно до ст.49-2 КЗпП України всі наявні вакантні посади, враховуючи, що було відкрито 4 нові бази відповідача: Львів, Мілан-Мальпенса, Ларнака, Тірана. 
Зазначав, що щодо працевлаштування його на Львівській базі, йому в електронному листі була надана однозначна відповідь про відмову і що рішення про його звільнення змінено не буде. 
Посилався на те, що йому не було запропоновано всіх наявних посад у відповідача, зважаючи на ту обставину, що трудовий договір укладений саме з Компанією «Візз Ейр Хангарі Лтд.».
Вказував, що відповідачем всупереч ст.42 КЗпП України йому не було надано переваги як працівнику з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Зазначав, що відповідач, в порушення вимог чинного законодавства, не надав відповіді на запити профспілки щодо звільнень, чим, як вважає позивач, порушив його гарантії на захист трудових прав.
У зв'язку із своїм незаконним звільненням, позивач відповідно до ст.237-1 КЗпП України, просив стягнути з відповідача на свою користь моральну шкоду в п'ятикратному розмірі його середньої заробітної плати, яку мав на момент незаконного звільнення, що становить 617143,00 грн., а також суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 07 грудня 2023 рокупозов ОСОБА_1 задоволено частково.
Поновлено   ОСОБА_1 на посаду «Командир повітряного судна» в Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» з 22 червня 2020 року.
Стягнуто з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd») яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» на користь   ОСОБА_1 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в розмірі 5 467 886,98 грн.
Стягнуто з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 5 000,00 грн.
В іншій частині позову - відмовлено.
Стягнуто з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 49,98 грн.
Стягнуто з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» на користь держави судовий збір в розмірі 13420 грн.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді «Командир повітряного судна» у Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.», - з 22 червня 2020 та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 123428,60 грн. без вирахування податків, зборів та обов'язкових платежів.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач Компанія «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
На обґрунтування вимог посилався на те, що всупереч ст.51 ЦПК України суд першої інстанції не встановив належного відповідача за позовом та всупереч ч.1 ст.498 ЦПК України та ряду міжнародних нормативних актів суд не направляв третій особі ОСОБА_4, який є нерезидентом України, будь-яких судових документів.
Вказував, що трудові відносини у позивача виникли з представництвом, а не з Компанією «Візз Ейр Хангарі Лтд.». 
Зазначав, що не зважаючи на структуру угорської Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», роботодавцем позивача у розумінні українського законодавства з 01 вересня 2017 року по 22 червня 2020 року було саме представництво.
Посилався на те, що відповідач належним чином повідомив позивача про відсутність вакантних місць у представництві, а тому йому не може ставитися у вину порушення ст.49-2 КЗпП України.
Вказував, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги докази щодо дисциплінованості позивача, що були надані відповідачем, визначив як порушення ті дії представництва, які на законодавчому рівні не визначені як необхідні чи обов'язкові в процесі порівняння кваліфікації і продуктивності праці, а також самостійно дійшов висновку про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі всупереч виключній компетенції представництва на таке.
Зазначав, що суд першої інстанції не оцінив протокол Профспілки на його відповідність як нормам законодавства, так і фактичним обставинам справи. 
23 травня 2024 року від представника позивача до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому остання просила залишити скаргу без задоволення, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість, а рішення суду першої інстанції - без змін, оскільки його постановлено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти доводів апеляційної скарги, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Треті особи: Первинна профспілкова організація Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у судове засідання не з`явилися, про день, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином. 
Колегія суддів вважає за можливе розглядати справу у відсутність осіб, які не з`явилися в судове засідання на підставі частина 2 статті 372 ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів справи,  31 серпня 2017 року між Компанією «Візз Ейр Хангарі Кфт.», яка діє через своє представництво «Візз Ейр Хангарі Кфт.», та ОСОБА_1 укладено трудовий договір № 14 (далі - трудовий договір), за умовами якого роботодавець приймає працівника на посаду командира повітряного судна, зобов`язується забезпечити працівникові належні умови праці та виплачувати заробітну плату.
Зазначений договір вступав в дію з 01 вересня 2017 року на умовах безстроковості (пункт 2.1 договору).
Відповідно до пункту 1.3. трудового договору робота працівника полягала у виконанні трудової функції в різних місцях. Місцем роботи працівника є операційні бази роботодавця, під якими розуміються аеропорти України, які використовуються представництвом у процесі здійснення своєї господарської діяльності.
Наказом керівника представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні  №40-к від 31 серпня 2017 року  ОСОБА_1 прийнято на посаду командира  повітряного судна.
14 квітня 2020 року єдиним учасником Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» прийнято рішення про скорочення чисельності працівників у представництві «Візз Ейр Хангарі Лтд.» на одинадцять штатних одиниць, у зв`язку із прийняттям Кабінетом Міністрів України постанови від 23 березня 2020 року №228 «Про питання перевезень авіаційним транспортом» та обмеженнями у сфері перевезень авіаційним транспортом в Україні, які зумовили неминуче скорочення навантаження, серед яких 3 штатні одиниці «Старший бортпровідник» (т. 2, а. с. 19).
Згідно з витягом із наказу від 14 квітня 2020 року №08-од, керівником представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні ОСОБА_3 видано наказ про виключення із штатного розпису окремих посад, в тому числі посад командирів повітряного судна у загальній кількості 3 посади та попередження (підпункт «i» пункт 3) ОСОБА_1 про наступне вивільнення.
З письмового попередження про вивільнення від 14 квітня 2020 року, вбачається, що 21 квітня 2020 року ОСОБА_1 отримав письмове попередження про його вивільнення з посади командира повітряного судна.
Також 21 квітня 2020 року ОСОБА_1 отримав письмове повідомлення про вакантні посади у представництві «Візз Ейр Хангарі Лтд.» від 14 квітня 2020 року, в якому зазначено про відсутність таких посад та у разі з`явлення вакантних посад його буде про це повідомлено.
Наказом представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні від 28 травня 2020 року № 247-К ОСОБА_1 звільнено з посади командира повітряного судна на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням чисельності працівників 22 червня 2020 року.
Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань установлено, що Первинна профспілкова організація компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» зареєстрована як юридична особа 05 червня 2020 року. Керівником вказана ОСОБА_5 
03 серпня 2021 року досуду надійшов протокол №6 Засідання Ради профспілки від Первинної профспілкової організації компанії «Візз Ейр Хангарі ЛТД.» яким ухвалено не надавати згоду на звільнення командира повітряного судна ОСОБА_1 за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої виходив з того, що відповідачем при звільненні позивача був порушений порядок звільнення, оскільки не виконані вимоги ст.ст.42, ч.2 ст.49-2, 43, 252 КЗпП України, а тому вважає необхідним частково задовольнити позовні вимоги та поновити  ОСОБА_1  на посаду «Командир повітряного судна» в Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd») яка діє через Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» з 22 червня 2020 року.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно із частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.
Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Усебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
Згідно із статтями 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 5-1 КЗпП України).
Згідно зі статтею 2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Відповідно до частин першої та третьої статті 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Згідно зі статтею 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
За змістом частини четвертої статті 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
За правилами частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 42 КЗпП України під час скорочення чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Під час вивільнення працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (частина друга статті 49-2 КЗпП України).
Частиною третьою статті 49-2 КЗпП України визначено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, повідомляє державну службу зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Повідомлення має містити інформацію про заплановане масове вивільнення працівників, визначену частиною другою статті 49-4 цього Кодексу, та проведення консультацій з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником). Повідомлення обов`язково подається виборному органу первинної профспілкової організації (профспілковому представнику). У разі наявності кількох первинних профспілкових організацій повідомлення надсилається спільному представницькому органу, утвореному ними на засадах пропорційного представництва, а за відсутності такого органу - виборному органу первинної профспілкової організації (профспілковому представнику), що об`єднує більшість працівників цього підприємства (установи, організації).
Отже, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
При розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, з його згоди, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Подібні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 09 грудня 2021 року у справі № 646/2661/20 (провадження № 61-7496св21), від 06 квітня 2023 року у справі № 686/2549/22 (провадження № 61-12734св22) та інших.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду від 22 вересня 2022 року у справі №216/718/18 (провадження №61-6469св22) зазначено, що власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
У правовому висновку, викладеному в постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі №6-40цс15, зазначено, що оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Подібний за змістом висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17 (провадження №11-431асі18).
У постанові Верховного Суду від 29 липня 2022 року в справі №519/1218/20 (провадження №61-18731св21) зазначено, що правила статті 42 КЗпП України щодо врахування переважного права залишення на роботі, підлягають застосуванню, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам із урахування інших підстав, перелічених у частині другій статті 42 КЗпП України».
Встановлено, що у Компанії «Візз Ейр Хангарі ЛТД.» відбулися зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення чисельності та штату працівників.
14 квітня 2020 року єдиним учасником Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» прийнято рішення про скорочення численності працівників у представництві «Візз Ейр Хангарі Лтд.» на одинадцять штатних одиниць, у зв`язку із прийняттям Кабінетом Міністрів України постанови від 23 березня 2020 року № 228 «Про питання перевезень авіаційним транспортом» та обмеженнями у сфері перевезень авіаційним транспортом в Україні, які зумовили неминуче скорочення навантаження, серед яких 3 штатні одиниці «Командир повітряного судна».
Згідно із штатним розписом представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні за період квітень-липень 2020 року у представництві щомісячно проводилося зменшення кількості штатних посад.
За витягом з наказу від 14 квітня 2020 року №08-од установлено, що керівником представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні ОСОБА_3 видано наказ про виключення із штатного розпису окремих посад, у тому числі посад командирів повітряного судна у загальній кількості 3 посади та попередження (підпункт «i» пункту 3) ОСОБА_1 про наступне вивільнення.
З письмового попередження про вивільнення від 14 квітня 2020 року, вбачається, що 21 квітня 2020 року ОСОБА_1 отримав письмове попередження про вивільнення його з посади командира повітряного судна.
Також 21 квітня 2020 року ОСОБА_1 отримав письмове повідомлення про вакантні посади у представництві «Візз Ейр Хангарі Лтд.» від 14 квітня 2020 року, в якому зазначено про відсутність таких посад та у разі з`явлення вакантних посад його буде про це повідомлено.
Наказом представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні від 28 травня 2020 року №247-К ОСОБА_1 звільнено з посади командира повітряного судна на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв'язку зі скороченням чисельності працівників 22 червня 2020 року.
Стаж роботи  ОСОБА_1 у представництві «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні становить 2,98 років, позивач закінчив Державну льотну академію України за спеціальністю «льотна експлуатація повітряних суден» (з відзнакою).
Відповідач надав суду порівняльну таблицю кваліфікації і продуктивності працівників, що займали посаду командира повітряного судна, до якої було долучено службову записку ОСОБА_6 від 30 жовтня 2019 року, в якій він звертав увагу на порушення та відхилення у роботі під час виконання польотів з командиром повітряного судна ОСОБА_1 , та доповідну записку         ОСОБА_8 від 23 грудня 2019 року про деякі особливості польоту з ОСОБА_1 .
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що збільшення посадового окладу ОСОБА_1 за додатковими угодами було пов'язано з досягненням кількості 3000 налітаних годин на посаді командира повітряного судна та у зв'язку зі зміною системи оплати праці працівника.
В постановах Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі № 452/2056/18 (провадження № 61-6712св20), від 20 серпня 2018 року   у справі № 537/1621/17 (провадження № 61-11983св18) зроблено висновок, що роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
У постанові від 11 грудня 2019 року у справі № 569/9913/18 (провадження № 61-15809св19) Верховний Суд вказав, що процедура визначення кваліфікації та продуктивність праці працівників, а також процедура визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, законодавчо не визначена. Проте, враховуючи, що потреба у визначені (оцінці) наявності такого права виникає при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченні чисельності штату працівників, яке ініціюється роботодавцем, тому створити умови та провести таку оцінку повинен роботодавець.
Проаналізувавши надану відповідачем таблицю порівняння продуктивності та кваліфікації праці працівників, що займали посаду командира повітряного судна (23 особи), колегія суддів вважає, що переважне право позивача не порушено, оскільки він не поєднував посаду із іншими, а отже не виконував більшого обсягу робіт, не мав наказів про преміювання, та мав зауваження з приводу виконання трудових обов'язків. При цьому, інші працівники, що займали посаду командира повітряного судна не мали зауважень, а отримання позивачем нагороди - скляної статуетки, не свідчить про наявність переважного права чи його порушення відповідачем.
При цьому апеляційний суд вказує, що суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує її ефективність у певній сфері діяльності. Визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця.
Аналогічні висновки про застосування норм права викладено у постанові Верховного суду від 30 серпня 2022 року у справі № 285/689/21 (провадження №61-15801св21).
З огляду на наведене, посилання позивача та висновки суду першої інстанції про порушення переважного права не грунтуються на наявних у справі доказах.
Крім того, матеріали справи не містять доказів та колегією суддів не встановлено наявності вакантних посад чи роботи, які могли б бути запропоновані позивачу, а доводи останнього щодо можливості переведення на вакантні посади за кордоном, зокрема в аеропорти Мілан-Мальпенса, Ларнака, Тірана, Дортмунд, Баку та Санкт-Петербург, є безпідставними, оскільки умовами трудового договору передбачено, що місцем роботи працівника ( ОСОБА_1 ) є операційні бази роботодавця, під якими розуміються аеропорти України, які використовуються представництвом у процесі здійснення своєї господарської діяльності.
Зокрема, надані суду штатні розписи представництва за період квітень-липень 2020 року свідчать про щомісячне зменшення кількості штатних посад (162 штатні одиниці станом на 01 квітня 2020 року; 162 штатні одиниці станом на 21 квітня 2020 року; 162 штатні одиниці станом на 01 травня 2020 року; 162 штатні одиниці станом на 20 травня 2020 року; 160 штатних одиниць станом на 20 червня 2020 року; 156 штатних одиниць станом на 23 червня 2020 року; 155 штатних одиниць станом на 27 червня 2020 року; 153 штатні одиниці станом на 01 липня 2020 року).
За пунктом 1.5. трудового договору сторони погодили, що у зв`язку із специфікою господарської діяльності роботодавця та можливою необхідністю використовувати інші, ніж зазначено в договорі, аеропорти України, роботодавець може час від часу змінювати та/або встановлювати нові операційні бази, на яких виконуватиме свої обов`язку працівник.
Разом із тим пунктом 1.3 трудового договору визначено, що місцем роботи розуміються аеропорти на території України, які використовуються роботодавцем у процесі здійснення своєї господарської діяльності.
Доводи позивача про те, що були наявні вакантні посади у відокремленому підрозділі в місті Львові, однак йому такі посади не пропонувалися, також колегія суддів вважає безпідставними, оскільки належних доказів на підтвердження таких обставин надано не було. У відокремленому підрозділі в місті Львові відбулося переміщення одного повітряного судна, а з ним і окремих працівників без створення вакантних посад.
Розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (частина перша статті 43 КЗпП України).
Під час звільнення позивача роботодавець не отримував попередню згоду на звільнення ОСОБА_1 у первинної профспілкової організації Компанії «Візз Ейр Хангарі ЛТД.».
Під час розгляду справи у суді першої інстанції було надано протокол № 6 засідання Ради профспілки Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» від 28 липня 2021 року, з якого вбачається, що профспілкою не надано згоду на звільнення командира повітряного судна ОСОБА_1 з посиланням на те, що роботодавець не виконав вимоги частини першої статті 42 КЗпП України (надання переважного права на залишення на роботі), а також вказано, що ОСОБА_1 не було запропоновано вакантні посади.
Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України та частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Згідно зі статтею 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.
Аналогічні положення містяться і у частині шостій статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України та частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Розглядаючи трудовий спір з урахуванням положень частини сьомої статті 43 КЗпП України та статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» суд повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення. Оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.
Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом, виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 2, 263 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».
Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.
Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 14 лютого 2024 року у справі № 537/4343/20 (провадження № 61-9754св23), від 14 березня 2024 року у справі № 171/239/21 (провадження № 61-4св23).
Проаналізувавши рішення профспілкового комітету, оформлене протоколом № 6 засідання Ради профспілки компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» від 25 липня 2021 року про відмову у звільненні ОСОБА_1 колегія суддів вважає, що воно є необгрунтованим, не відповідає фактичним обставинам та підставам за яких відбулося розірвання трудового договору з працівником.
Протокол № 6 засідання Ради профспілки компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» від 25 липня 2021 року про відмову у звільненні ОСОБА_1 , окрім посилань на ряд положень трудового законодавства, не містить мотивованого обґрунтування відмови позивача у звільненні. 
Зокрема, не визначено в чому полягає порушення переважного права на залишення на роботі, тобто щодо яких працівників, які залишені на роботі, ОСОБА_1 має більш високу кваліфікацію або продуктивність праці, та що не враховано роботодавцем. 
Щодо пропозиції надання ОСОБА_1 іншої роботи, то вказане рішення також не містить належного обґрунтування, натомість у рішенні лише зазначено про наявність вільних вакансій на нових базах в Європі та в Україні, зокрема у Львові.
За вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку про дотримання роботодавцем під час звільнення ОСОБА_1 вимог частини першої статті 42, а також частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що при звільненні позивача роботодавцем не допущено будь-яких порушень його прав та дотримання роботодавцем під час звільнення ОСОБА_1 вимог ч.1 ст.42, а також ч.2 ст.40 та ч.3 ст.49-2 КЗпП України.
Колегія суддів відхиляє посилання відповідача на те, що Компанія «Візз Ейр Лтд.» не є зобов'язаним суб'єктом за даним позовом, а також на порушення порядку вручення судових документів у даній справі, з огляду на  наступне.
За змістом статті 95 ЦК України представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи. Представництва не є юридичними особами.
Статтею 48 ЦПК України унормовано, що позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава.
Встановлено, що представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні не має статусу юридичної особи, а комерційну, господарську діяльність здійснює в Україні від імені компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.». 
Позов поданий до Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», що передбачено нормами процесуального законодавства, оскільки Компанія «Візз Ейр Хангарі Лтд.» здійснює через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» свою діяльність в Україні.
Тому, у цій справі склад її учасників визначено правильно та вимоги щодо повідомлення учасників справи дотримано. До вказаних висновків дійшов і Верховний Суд в постановах від 21 лютого 2024 року у справі № 761/26371/20, від 27 жовтня 2022 року у справі № 761/26169/20.
Колегія суддів, дослідивши всі наявні у справі докази у їх сукупності, надавши їм оцінку, визначивши характер спірних правовідносин і норми права, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, дійшла висновку про відмову в задоволенні позову, оскільки при звільненні позивача роботодавцем не допущено будь-яких порушень його прав та дотримано процедуру звільнення працівника, а висновки суду першої інстанції, що відповідачем при звільненні позивача був порушений порядок звільнення, оскільки не виконані вимоги ст.ст.42, ч.2 ст.49-2, 43, 252 КЗпП України, є помилковим.
Відтак, доводи апеляційної скарги про дотримання відповідачем порядку звільненняпозивача, знайшли своє підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.
Відповідно до статті 376 ЦПК України невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 07 грудня 2023 року підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 .
Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України,  Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу відповідача Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» - задовольнити.
 
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 07 грудня 2023 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.
 
У задоволенні позову  ОСОБА_1 до Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.», треті особи: Первинна профспілкова організація Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» («Wizz Air Hungary Ltd»), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди- відмовити.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. 
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.
            
Повний текст постанови складено 30 січня 2025 року.
            
Головуючий:
 
Судді: