ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2025 року	Львів	Справа № 380/19581/23 пров. № А/857/22609/24	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

судді-доповідача                              Іщук Л. П.,
суддів                                                  Обрізка І. М., Шинкар Т.І.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2024 року  (головуючий суддя Карп`як О.О, м. Львів) у справі №380/19581/23 за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1   про визнання дій протиправними   та зобов`язання вчинити дії, 
в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому з урахуванням уточненої позовної заяви просив  визнати протиправним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12.03.2022 №53 про призов ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2024 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а також не досліджено обставини, що мають значення для справи.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що позивач є кандидатом біологічних наук та працівником Державної установи “Інститут харчової біотехнології та геноміки Національної академії наук України”, займає посаду наукового співробітника у лабораторії біоінформатики та структурної біології відділу геноміки та молекулярної біотехнології з 01.11.2017 по теперішній час згідно наказу від 20.10.2017 № 31-К, а тому відповідачем було протиправно призвано його на військову службу під час мобілізації. Вважає, що відповідачу під час видання наказу було відомо про місце ведення трудової діяльності та посаду позивача, як і те, що він не підлягає призову під час мобілізації у період дії воєнного стану на підставі абз. 19 ч. 1 ст. 23 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію”. Наголошує, що скасування спірного наказу є підставою для подання відповідного рапорту про звільнення його з військової служби.
Просить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
Відповідач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, відповідно до частини 4 статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Оскільки апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні), апеляційний суд відповідно до вимог пункту 3 частини першої  статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України  розглядає справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла переконання, що таку слід задовольнити з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та визнається сторонами, що ОСОБА_1 10.03.2022 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 з метою уточнення облікових даних у зв`язку з зміною місця перебування з міста Київ на місто Львів.
Як вбачається з довідки військово- лікарської комісії від 10.03.2022 позивач пройшов медичний огляд ВЛК при РТЦК СП та визнаний придатним до військової служби за мобілізацією (а.с.79).
Начальник ІНФОРМАЦІЯ_2 12.03.2022 видав наказ № 53 (по стройовій частині), відповідно до якого солдат ОСОБА_1 вважається призваним ІНФОРМАЦІЯ_3 на військову службу 12 березня 2022 року та відправлений для проходження служби у військову частину НОМЕР_1 (а.с.77).
Вважаючи протиправним наказ від №53 від 12.03.2022 в частині його призову на військову службу під час мобілізації, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що на момент прийняття спірного наказу внаслідок невиконання позивачем правил військового обліку відповідач не володів (і не  міг володіти) інформацією та доказами на  її підтвердження про наявність у позивача права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, відтак суд прийшов до висновку про відсутність підстав для скасування наказу.
Також суд першої інстанції зазначив, що спірний наказ є актом індивідуальної дії, тобто актом одноразового застосування, і станом на час вирішення справи вичерпав свою дію внаслідок  мобілізації  позивача та направлення його для проходження військової  служби, а тому скасування наказу не є належним та ефективним способом захисту, оскільки не  може привести до відновлення порушеного права.
Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, здійснює  Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Відповідно до частини першої  статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"  захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Пунктом 253 Указу Президента від 10 грудня 2018 року №1153/2008 "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" (далі - Указ №1153/2008) передбачено, що призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, а резервістів - командирами військових частин на підставі указів Президента України.
Згідно із пунктом 20  статті 106 Конституції України  Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №64/2022  (затвердженим  Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ), у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому, Указами Президента України строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався. Так,  Указом Президента України від 06.02.2023 №58/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні"  строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.
24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань Законом України від 03 березня 2022 року №2105-ІХ затверджений Указ Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 "Про загальну мобілізацію"  (далі - Указ №69/2022).
Відповідно до пункту 1 Указу №69/2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Водночас, правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює  Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
Згідно із частиною п`ятою  статті 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію"  призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин.
Абзацом першим пункту 252 Указу №1153/2008 передбачено, що у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у  статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", а також прийом громадян на військову службу за контрактом.
Статтею 23 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” встановлено вичерпний перелік осіб, яким надається відстрочка від     призову на військову службу під час мобілізації  та перелік осіб, які  не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, на  особливий  період.
Не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України; наукові і науково-педагогічні працівники закладів вищої та фахової передвищої освіти, наукових установ та організацій, які мають вчене звання та/або науковий ступінь, і педагогічні працівники закладів загальної середньої освіти, за умови що вони працюють відповідно у закладах вищої чи фахової передвищої освіти, наукових установах та організаціях, закладах загальної середньої освіти за основним місцем роботи не менш як на 0,75 ставки; (частина перша статті 23 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію”).
З матеріалів справи встановлено, що позивач працює в ДУ “Інститут харчової біотехнології та геноміки НАН України” на посаді наукового співробітника Відділу клітинної біології і біотехнології по основному місцю роботи (100% робочого часу) з 01.11.2017 (наказ №31-к від 20.10.2017) та має науковий ступінь - кандидат біологічних наук (ДК №061625 від 20.06.2021), що підтверджується довідкою №27 від 09.08.2023 (а.с.8), дипломом кандидата наук НОМЕР_2 (а.с.9).
Отже, позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації відповідно до частини першої  статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
Наведене визнається відповідачем.
Колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що позивачем не доведено факту повідомлення відповідача про наявність у позивача права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації та, як наслідок, про правомірність спірного наказу, та зазначає наступне.
Кабінет Міністрів України 23 лютого 2022 року постановою №154 затвердив Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки (далі - Положення №154), пунктом 1 якого встановлено, що територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.
Згідно з пунктом 9 Положення №154 територіальні центри комплектування та соціальної підтримки відповідно до покладених на них завдань, зокрема, здійснюють заходи щодо призову громадян на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Відповідно до пункту 11 Положення №154 районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, крім функцій, зазначених у пункті 9 цього Положення, зокрема, оформляють для військовозобов`язаних, резервістів відстрочки від призову під час мобілізації та в особливий період і воєнний час, які надаються в установленому порядку, а також ведуть їх спеціальний облік.
Таким чином, обов`язок щодо перевірки наявності підстав для відстрочки від призову під час мобілізації на військову службу покладено на відповідні районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, а тому ІНФОРМАЦІЯ_4 мав обов`язок перевірити наявність чи відсутність у позивача підстав для одержання відстрочки від призову за мобілізацією.
Як вбачається з матеріалів справи, ІНФОРМАЦІЯ_4   не виконав свій обов`язок щодо перевірки наявності підстав для відстрочки від призову під час мобілізації на військову службу, оскільки додані апелянтом до апеляційної скарги письмові докази свідчать про те, що позивач перебував на обліку у ТЦК в місті Києві, а також установа, в якій він працював, щорічно подавала звіти про військовозобов`язаних і заброньованих співробітників, зокрема, і про наявність у ОСОБА_1 наукового ступеню та інформації про те, що він є науковим співробітником інституту.
З витягу «Резерв+» встановлено, що ОСОБА_1 перебуває на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_5 і знятий як науковець з обліку.
Разом з тим, колегія суддів наголошує, що відповідно до статті 77 КАС України обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на суб`єкта владних повноважень, а відповідач не надав суду першої інстанції жодного доказу про те, що перед виданням оскаржуваного наказу встановив належним чином і врахував інформацію про місце роботи, посаду, наявність у позивача наукового ступеню, місце перебування його на військовому обліку. 
Враховуючи наведене, а також наявність у позивача права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, апеляційний суд приходить до висновку, що позивач був незаконно призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період, відтак наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12.03.2022 №51 є протиправним і підлягає скасуванню.
Також колегія суддів наголошує, що спірний наказ від 12.03.2022 №51 не вичерпав свою дію, оскільки неправомірні дії суб`єкта владних повноважень щодо незаконної мобілізації позивача тривають по цей час та позивач постійно перебуває в стані порушення своїх прав, які можна поновити виключно у спосіб скасування оскаржуваного наказу.
Як встановлено частиною 3  статті 24 Закону №2232-ХІІ  , закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно з пунктом 233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Колегія суддів приймає доводи апелянта про те, що скасування оскаржуваного наказу в судовому порядку є підставою для подання позивачем відповідного рапорту про звільнення його з військової служби.
Іншого способу захисту порушених прав позивача не існує та заперечення цього призводить до ситуації, коли позивач взагалі буде позбавлений судового захисту.
Апеляційний суд зазначає, що згідно зі ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Пунктом 57 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, провадження № 14-144цс18 констатується, що "право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Застосування будь-яких засобів правового захисту матиме сенс лише за умови, що обрані суб`єктом порушеного права способи захисту відповідають вимогам закону та є ефективними".
Враховуючи положення статті 317 КАС України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовані норми матеріального права, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення про задоволення позову.
Щодо розподілу судових витрат, то такий відповідно до  ст. 139 КАС України  не здійснюється, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.
Керуючись статтями 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2024 року  у справі №380/19581/23 скасувати та ухвалити постанову про задоволення позову.
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 12.03.2022 №53 про призов ОСОБА_1 на військову службу.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	Л. П. Іщук 	
судді	 	І. М. Обрізко 	
 	 	Т. І. Шинкар