ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2025 року 
м. Київ

справа №640/8835/22
адміністративне провадження № К/990/20675/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Білак М.В., 
суддів: Желєзного І.В., Мацедонської В.Е., 
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Міністерства закордонних справ України  
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року (головуючий суддя - Шейко Т.І.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року (головуючий суддя - Аліменко В.О., судді: Бєлова Л.О., Кучма А.Ю.)
у справі № 640/8835/22
за позовом ОСОБА_1 
до Міністерства закордонних справ України  
про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів 
I. РУХ СПРАВИ
1. У червні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Міністерства закордонних справ України щодо ненадання після закінчення довготермінового відрядження у порядку ротації посади в системі органів дипломатичної служби, рівнозначній тій, яку займав до направлення у довготермінове відрядження або під час такого відрядження до Консульства України в Єкатеринбурзі (РФ);
- зобов`язати Міністерство закордонних справ України надати як такому, що повернувся з довгострокового відрядження з Консульства України в Єкатеринбурзі (РФ), посаду, рівнозначній посаді, яку займав до направлення у довготермінове відрядження до Консульства України в Єкатеринбурзі (РФ), або під час такого відрядження;
- стягнути з Міністерства закордонних справ України за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства закордонних справи України середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10 січня 2022 року по дату прийняття рішення суду.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що після закінчення довготермінового відрядження, його відкликання як працівника дипломатичної служби та закінчення наданої відпустки, відповідач у порядку, встановленому законодавством та всупереч вимогам Закону України «Про дипломатичну службу» не надав посаду в системі органів дипломатичної служби рівнозначну тій, яку він обіймав до направлення у довготермінове відрядження або під час такого відрядження.
3.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року, позов задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Міністерства закордонних справ України щодо ненадання ОСОБА_1 після закінчення довготермінового відрядження у порядку ротації посади в системі органів дипломатичної служби, рівнозначній тій, яку ОСОБА_1 займав до направлення у довготермінове відрядження або під час такого відрядження до Консульства України в Єкатеринбурзі (РФ).
Зобов`язано Міністерство закордонних справ України вирішити питання щодо надання ОСОБА_1 , як такому, що повернувся з довгострокового відрядження з Консульства України в Єкатеринбурзі (РФ), посаду рівнозначній посаді яку ОСОБА_1 займав до направлення у довготермінове відрядження до Консульства України в Єкатеринбурзі (РФ), або під час такого відрядження до Консульства України в Єкатеринбурзі (РФ).
Стягнуто з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10 січня по 22 листопада 2022 року в сумі  243 508,29 грн.
Стягнуто з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 2 193,25 грн.
4.          Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив викласти пункт 4 резолютивної частини рішення суду першої інстанції в іншій редакції; у решті рішення суду першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.
5. Ухвалою Верховного Суду від 25 липня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.  
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Наказом Державного секретаря Міністерства закордонних справ України від 30 листопада 2017 року №2427-ос ОСОБА_1 переведено з 10 грудня 2017 року з посади радника Представництва МЗС в Одесі на посаду консула по посаді консула-керівника Консульства України в Єкатеринбурзі на час довготермінового відрядження та покладено з 10 грудня 2017 року виконання обов`язків керівника Консульства України в Єкатеринбурзі.
7. Наказом т.в.о. Державного секретаря МЗС України від 12 березня 2020 року №426-ос ОСОБА_1 , консула по посаді консула України в Єкатеринбурзі, з 12 березня 2020 року переведено на посаду Консула України в Єкатеринбурзі.
8. Наказом Державного секретаря МЗС України від 19 серпня 2021 року №1610-ос ОСОБА_1 відкликано в Україну 30 листопада 2021 року у зв`язку із закінченням довготермінового відрядження.
9. З 30 листопада по 13 грудня 2021 року ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати з проведенням її в країні перебування, а з 14 грудня 2021 року по 09 січня 2022 року надано невикористані частини щорічних відпусток за відпрацьований в Консульстві України період (з 21 травня по 29 листопада 2021 року).
10. 15 червня 2021 року, 10 вересня 2021 року, 12 жовтня 2021 року, 10 січня 2022 року позивач подавав Державному секретарю МЗС України заяви із проханням розглянути його кандидатуру на вакантні посади: Представника МЗС України в місті Одеса; начальника візового відділу Управління консульських послуг Департаменту консульської служби МЗС України; начальника Управління забезпечення консульської діяльності ДКС МЗС України; заступника начальника управління - начальника відділу апарату МЗС, УКМ.
11. Згідно листа від 02 лютого 2022 року №201/36-910-9257 за підписом начальника Управління кадрового менеджменту МЗС України у відповідь на запит адвоката позивача від 26 січня 2022 року, подані ОСОБА_1 заяви були отримані УКМ МЗС та розглянуті Конкурсною комісією у встановленому порядку, однак він не був затверджений на посади, на заміщення яких подавав такі заяви.
Також повідомлено про залишення без розгляду заяви ОСОБА_1 про зарахування у розпорядження МЗС, оскільки така була подана не у відповідності з вимогами законодавства.
12. Листом від 17 лютого 2022 року №201/19-910-14722 за підписом заступника начальника управління - начальника відділу кадрового планування та аналізу Управління кадрового менеджменту МЗС України позивача також повідомлено про отримання Управлінням кадрового менеджменту МЗС поданих ним заяв та їх розгляд Конкурсною комісією у встановленому порядку. 
Зокрема, повідомлено і про те, що згідно вимог чинного законодавства посадові особи дипломатичної служби можуть бути зараховані у розпорядженні МЗС, однак це є правом МЗС та здійснюється за наявності службової необхідності і за ініціативи кадрової служби, а не самого працівника.
13. 22 лютого 2022 року в порядку частини першої статті 11 Закону України «Про державну службу» позивач подав Державному секретарю Міністерства закордонних справ України скаргу, у якій просив, в тому числі прийняти рішення щодо призначення у порядку ротації на посаду в системі органів дипломатичної служби, рівнозначну тій, яку він займав до направлення у довготермінове відрядження або під час такого відрядження, або про зарахування у розпорядження Міністерства закордонних справ України після завершення довготермінового відрядження - на строк до шести місяців, включаючи період перебування у щорічній відпустці.
14. Проте станом на час звернення до суду з адміністративним позовом відповідь на цю скаргу йому не надходила.
15. Вважаючи бездіяльність відповідача щодо працевлаштування протиправною, позивач звернувся до суду.  
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16. За результатами розгляду справи, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що після закінчення довготермінового відрядження посадовим особам дипломатичної служби (крім осіб, призначених за контрактом про проходження дипломатичної служби) у порядку ротації надається посада в системі органів дипломатичної служби, рівнозначна тій, яку зазначена посадова особа займала до направлення у довготермінове відрядження або під час такого відрядження. Відтак, за Міністерством закордонних справ України законодавчо закріплено обов`язок надати посадовій особі дипломатичної служби, призначеної не за контрактом, після закінчення строку довготермінового відрядження, у порядку ротації рівнозначну посаду, порівняно з тою, яку ця особа обіймала до направлення у довготермінове відрядження або під час такого відрядження.
17. Після відкликання дипломатичного працівника в Україну з довготермінового відрядження він продовжує проходити дипломатичну службу, у зв`язку з чим Закон України «Про дипломатичну службу» гарантує надання йому попередньої посади або посади не нижче тієї, яку він обіймав у довготерміновому відрядженні, а в разі неможливості надання такої посади - рівноцінної їй посади в системі органів дипломатичної служби. При цьому, Міністерство закордонних справ України наділено правом на переведення такого працівника на вищу посаду, рівнозначну або нижчу, але лише за згодою цього державного службовця. Відповідно, з 10 січня 2022 року в силу вимог чинного законодавства у відповідача виник обов`язок щодо працевлаштування позивача на одній із дипломатичних посад в системі органів дипломатичної служби.
18. На переконання суду подані позивачем заяви про надання відпустки та заяви про розгляд його кандидатури на вакантні посади в системі органів дипломатичної служби, фактично свідчать про виконання ним відповідних вимог Порядку ротації посадових осіб дипломатичної служби в органах дипломатичної служби та власне вказують на волевиявлення щодо призначення на посаду дипломатичної служби. Проте відповідач у порушення вимог Закону України «Про дипломатичну службу» та Порядку ротації посадових осіб дипломатичної служби в органах дипломатичної служби не запропонував позивачеві жодної з посад у системі органів дипломатичної служби, а також відсутні докази щодо запрошення позивача на проведення співбесід та щодо його ознайомлення зі списком запропонованих вакантних посад, які відповідають його досвіду та кваліфікації.
19. Не було надано відповідачем будь-яких належних та допустимих доказів щодо розгляду конкурсною комісією поданих позивачем заяв про його кандидатуру на вакантні посади в системі органів дипломатичної служби України, зокрема накази про створення відповідної комісії, протоколи засідань та прийняті за результатами розгляду цих заяв рішення.
20. Натомість, матеріали справи фактично свідчать про допущення відповідачем триваючої бездіяльності, що пов`язана із невиконанням обов`язку надати позивачеві відповідну дипломатичну посаду в системі органів дипломатичної служби, перебіг якої почався з наступного дня після закінчення останньої з його відпусток, та яка тривала і станом на час розгляду справи.
21. Відкликання ОСОБА_1 в Україну відповідно до наказу Міністерства закордонних справ України від 19 серпня 2021 року №1610-ос свідчить про припинення із ним з 30 листопада 2021 року трудового договору, істотними умовами якого є визначення роботи за обумовленою трудовою функцією (посади) та умови оплати праці (стаття 21 Кодексу законів про працю України).
22. Водночас, ураховуючи гарантії збереження місця роботи (посади) відряджених працівників, визначених частиною третьою статті 121 Кодексу законів про працю України і частиною четвертою статті 18 Закону України «Про дипломатичну службу», після повернення ОСОБА_1 з довготермінового відрядження з ним мав бути укладений новий трудовий договір із наданням попередньої або рівноцінної їй посади в системі органів дипломатичної служби.
23. Період з дня закінчення відпустки без збереження заробітної плати, коли із позивачем, за його згодою, мав бути укладений трудовий договір, до дати постановлення рішення суду про зобов`язання відповідача працевлаштувати позивача на відповідну посаду - є часом вимушеного прогулу.
24. Сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу (період з 10 січня по 22 листопада 2022 року) становить: 1   111,91 грн (середньоденна заробітна плата) х 219 (кількість робочих днів вимушеного прогулу) = 243   508,29 грн.
25. Суд апеляційної інстанції з огляду на законодавче регулювання спірних правовідносин, вказував на те, що за Міністерством закордонних справ України законодавчо закріплено обов`язок надати посадовій особі дипломатичної служби, призначеної не за контрактом, після закінчення строку довготермінового відрядження, у порядку ротації рівнозначну посаду. Також наділено правом на переведення посадової особи дипломатичної служби в системі органів дипломатичної служби, в тому числі в порядку просування на вищу посаду, рівнозначну або нижчу, але лише за згодою такої особи, а також наділено правом на зарахування особи у розпорядження.
26. Суд погодився з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог враховуючи допущення відповідачем триваючої бездіяльності, що пов`язана з невиконанням обов`язку надати позивачеві відповідну дипломатичну посаду в системі органів дипломатичної служби, перебіг якої почався з наступного дня після закінчення останньої з наданих йому відпусток.
ІV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
27. Касаційне провадження у цій справі відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) з огляду на відсутність висновку Верховного Суду у справах щодо застосування статті 235 КЗпП України у сукупності з положеннями статті 18 Закону України «Про дипломатичну службу» у справах про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при винесенні рішення про поновлення на роботі особи, у випадку коли її не було звільнено з системи органів дипломатичної служби, а вона повернулася з довготермінового закордонного відрядження.
28. Відповідач вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій допущено неправильне застосування норм матеріального права, належним чином не аргументовано висновки щодо застосування статті 235 КЗпП України при проходженні дипломатичної служби як складової частини державної служби.
29. Враховуючи, що ОСОБА_1 мав вийти з відпустки 10 січня 2022 року (подія, з якою пов`язана виплата), для розрахунку його середньомісячної заробітної плати відповідно до абзацу четвертого пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100) мали б бути взяті виплати за листопад - грудень 2021 року, а не за вересень-жовтень 2021 року, як це було зроблено судами. 
30. Міністерство закордонних справ України не погоджується із застосуванням судами при обчисленні середньої заробітної плати саме абзацу третього пункту 2 Розділу ІІ Порядку № 100 та врахуванням крім посадового окладу, надбавок за ранг, вислуги років, вказуючи на положення пункту 4 цього Порядку.
31. Відсутність підстав для застосування до спірних правовідносин в частині обрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та включення до нього надбавок за ранг, стаж, виплат за додаткове навантаження, премій, індексації заробітної плати тощо узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними в постановах від 20 вересня 2018 року у справі № 820/3761/16 та від 16 січня 2018 року у справі № 212/9466/15. У цих справах Суд підтвердив правильність розрахунку середньомісячного заробітку, виходячи виключно з посадового окладу, враховуючи що особи не працювали жодного робочого дня упродовж періоду здійснення таких розрахунків.
32. Таким чином, на переконання відповідача, середньомісячна заробітна плата позивача, з якої має проводитися розрахунок становить 15   100 грн (лише посадовий оклад).
33. Посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 30 вересня 2020 року у справі № 826/14043/17, вказував на те, що строк звернення з позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у спорі щодо прийняття на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби обмежується одним місяцем з дня, коли особа дізналась або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод та інтересів.
34. Відповідно, рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10 січня по 09 травня 2022 року включно, підлягають скасуванню із залишенням позову в цій частині без розгляду.
35. Середній заробіток за час вимушеного прогулу, який на думку відповідача підлягає стягненню за період з 10 травня по 22 листопада 2022 року, становить 90   600 грн (15   100 + 15   100)/42 (кількість робочих днів) = 719,05 грн (середньоденна заробітна плата) х 126 (кількість робочих днів у розрахунковому періоді).
36. Вказує на незаконність відсутності у резолютивній частині рішення суду першої інстанції вказівки на обрахування стягнутої суми середнього заробітку без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів (або з їх врахуванням), що призведе до неправильного трактування такого рішенні у разі його виконання. На таку помилку не звернув увагу і суд апеляційної інстанції.
37. Також вказує на неврахування судами першої та апеляційної інстанцій того, що рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу ухвалюється при поновленні незаконно звільненого працівника на роботі. Проте у спірному випадку вимога про поновлення на роботі ОСОБА_1 не була заявлена. 
38. Звертав увагу на допущення судами порушення норм процесуального права в частині підстав для поновлення строку звернення до суду, з огляду на те, що позивачу після закінчення щорічної відпустки 09 січня 2022 року було достеменно відомо про обставини проходження ним дипломатичної служби та причини невирішення Міністерством закордонних справ України питання щодо його подальшого працевлаштування. У той же час до суду з позовом він звернувся 09 червня 2022 року. Сам по собі факт запровадження воєнного стану в Україні не є підставою для поновлення процесуального строку, а перебування на амбулаторному лікуванні не є перешкодою для звернення як до суду, так і за правовою допомогою.
39. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити її без задоволення.
40. Вказував на положення пункту 3 Розділу ІІІ Порядку № 100, який врегульовує питання виплат, що включаються у розрахунок середньої заробітної плати. 
41. Позивач погоджується з розрахунком середньоденної заробітної плати, здійсненим на підставі Порядку № 100, а також з сумою середнього заробітку за час  вимушеного прогулу з урахуванням кількості робочих днів.
42. Перебування в оплачуваній відпустці (зі збереженням заробітної плати) вказує на безпідставність доводів відповідача про необхідність застосування абзацу четвертого пункту 4 Порядку № 100, в якому йдеться про розрахунок середнього заробітку виходячи з посадового окладу у випадках, коли працівник не мав заробітку.
43. Вважає твердження відповідача про те, що рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу ухвалюється лише при поновленні незаконно звільненого працівника на роботі, а в цьому випадку така вимога не заявлена, безпідставним з огляду на пункт 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9, відповідно до якого якщо внаслідок відмови у прийнятті на роботу або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул, його оплата провадиться відповідно до правил частини другої статті 235 КЗпП України.
44. Щодо дотримання строку звернення до суду, то звертає увагу на характер позовних вимог, який стосується визнання протиправною бездіяльності, яка має триваючий характер, а також безпідставну вказівку відповідача про те, що він дізнався про порушення свого права саме 09 січня 2022 року. У той же час датою дізнання про порушення прав є 02 лютого 2022 року, про що свідчить лист-відповідь на адвокатський запит. Скориставшись механізмом досудового вирішення спору, у місячний строк подав керівнику скаргу із зазначенням фактів порушення його прав або перешкод у їх реалізації, проте відповіді не отримав. З 26 січня 2022 року перебував на амбулаторному лікуванні, а з 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, що є поважними причинами звернення до суду лише у червні 2022 року.
45. Також вказує на те, що наказом від 07 лютого 2023 року був зарахований у розпорядження Міністерства закордонних справ України з 10 лютого 2023 року по 10 квітня 2023 року, а            04 квітня 2023 року був переведений на посаду радника відділу міжнародних спорів Департаменту міжнародного права Міністерства закордонних справ України.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
46. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке. 
47. Спірні правовідносини у цій справі виникли у зв`язку з бездіяльністю відповідача щодо надання посадовій особі дипломатичної служби після закінчення її довготермінового відрядження у порядку ротації посади в системі органів дипломатичної служби, рівнозначній тій, яку займав до направлення у довготермінове відрядження або під час такого відрядження, а також розрахунком середнього заробітку за час такого вимушеного прогулу.
48. Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
49. Частини перша-друга статті 5 КАС України визначає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.
Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
50. Згідно зі статтею 3 Закону України «Про дипломатичну службу» правову основу дипломатичної служби, діяльності її органів та посадових осіб дипломатичної служби становлять   Конституція України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цей та інші закони України, постанови Верховної Ради України, акти Президента України, Кабінету Міністрів України, інші акти законодавства України.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом на дипломатичну службу посадових осіб дипломатичної служби, її проходженням, припиненням, а також оплатою праці, соціально-побутовим забезпеченням, заохоченнями і соціальними гарантіями, робочим часом і часом відпочинку, відпустками, відповідальністю посадових осіб дипломатичної служби, регулюються цим Законом,   Законом України   «Про державну службу» та іншими актами законодавства України.
51. Обґрунтування касаційної скарги зводиться до незгоди відповідача з розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проведеного судом першої інстанції, та залишеного без змін судом апеляційної інстанції.
52. Частинами першою та другою статті 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог   Закону України   «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
53. Верховний Суд у постанові від 30 вересня 2020 року у справі № 826/14043/17, надаючи оцінку подібним правовідносинам, посилався на пункт 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», відповідно до якого якщо внаслідок відмови у прийнятті на роботу або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул, його оплата провадиться відповідно до правил частини другої статті 235 КЗпП про оплату вимушеного прогулу незаконно звільненому працівникові. 
54. Суд першої інстанції також врахував роз`яснення Верховного Суду України, викладені у пункті 6 постанови Пленуму від 06 листопада 1992 року № 9.
55. З огляду на неукладення з позивачем нового трудового договору після його повернення з довготермінового відрядження та закінчення відпустки, період до дати постановлення рішення суду є часом вимушеного прогулу, який має бути оплачений за правилами, закріпленими Порядком №100.
56. Відповідно до абзаців 3, 4 пункту 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
57. На підставі довідки Міністерства закордонних справ України від 07 вересня 2022 року №210/17-920-149 судами було встановлено, що ОСОБА_1 працював на посадах консула та консула України в Консульстві України в Єкатеринбурзі (РФ) з 10 грудня 2017 року по 09 січня 2022 року. У період з 30 листопада по 13 грудня 2021 року йому було надано відпустку за власний рахунок, а з 14 грудня 2021 року по 09 січня 2022 року - щорічну відпустку. 
58. Отже, у січні 2022 року у позивача закінчилась відпустка, проте з ним не було укладено контракт для подальшого працевлаштування. 
59. Проте оскільки у грудні та листопаді 2021 року позивач перебував у відпустках, тобто упродовж останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, то за правилами абзаців 4, 6 пункту 2 Порядку № 100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Такими місяцями є жовтень та вересень 2021 року - останні повні місяці роботи позивача.
60. У касаційній скарзі Міністерство закордонних справ України вказує на необхідність розрахунку середньомісячного заробітку, виходячи виключно з посадового окладу (без включення надбавок за ранг, стаж, виплат за додаткове навантаження, премій, індексації заробітної плати), враховуючи що позивач не працював жодного робочого дня упродовж періоду здійснення таких розрахунків. При цьому відповідач посилається на правові висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 20 вересня 2018 року у справі №820/3761/16 та від 16 січня 2018 року у справі №212/9466/15, проте такі висновки не можуть застосовуватися до спірних правовідносин з огляду на їх нерелевантність.
61. Так, у справі №820/3761/16 суд першої інстанції, з висновками якого погодилися суди апеляційної та касаційної інстанцій, стосовно вимог позивача про включення до розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу набавок за ранг, стаж, високі досягнення у праці, індексацію заробітної плати, збитків від інфляції та 3% річних, прийшов до висновку про необґрунтованість таких вимог, оскільки у період з 07 жовтня 2013 року по 29 вересня 2015 року позивач фактично не працював. До 07 жовтня 2013 року позивач не відпрацював у Територіальній державній інспекції з питань праці у Харківській області жодного робочого дня по причині ухилення роботодавця упродовж двох років від укладення трудового договору, а тому суди правильно обчислили середньомісячний заробіток, виходячи з тарифної ставки, що відповідає вимогам Порядку №100.  
62. У справі №212/9466/15 спірні правовідносини стосувалися стягнення вихідної допомоги, компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати. Згідно з табелем обліку робочого часу та довідки видів оплати та утримань позивач у період з 31 січня до 08 червня 2015 року не мав відпрацьованого часу на підприємстві (з 31 січня до 20 березня та з 21 квітня до 04 червня був тимчасово непрацездатний, з 20 березня до 22 квітня перебував у щорічній основній відпустці), а тому суди правильно обчислили середньомісячний заробіток, виходячи з тарифної ставки, що відповідає   Порядку № 100 (у випадках, коли працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу).
63. Є помилковим посилання відповідача у касаційній скарзі на необхідність застосування при розрахунку середнього заробітку положень абзацу третього пункту 4 Порядку № 100, відповідно до якого якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
64. Відповідно до абзацу сьомого пункту 2 Порядку № 100 якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна  плата  обчислюється  відповідно  до  абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.
65. Проте розрахунковим періодом позивача є вересень-жовтень 2021 року з огляду на перебування у грудні-листопаді 2021 року у відпустках, а тому відсутня необхідність обчислення середньої заробітної  плати відповідно  до  абзаців третього - п`ятого пункту 4 Порядку № 100.
66. У постанові від 30 вересня 2020 року у справі № 826/14043/17 Верховний Суд вказував на те, що ураховуючи гарантії збереження місця роботи (посади) відряджених працівників, визначені частиною третьою статті 121 КЗпП і частиною шостою статті 21 Закону України від 20 вересня 2001 року №   2728-III «Про дипломатичну службу» (чинний на час виникнення спірних правовідносин), після повернення особи з довготермінового відрядження з ним мав бути укладений новий трудовий договір з наданням попередньої або рівноцінної їй посади в системі органів дипломатичної служби.
Також Суд визнав правильним висновок судів попередніх інстанцій що період з дня закінчення відпустки без збереження заробітної плати, коли з позивачем, за його згодою, мав бути укладений трудовий договір, до дати постановлення рішення суду про зобов?язання відповідача працевлаштувати позивача на відповідну посаду є часом вимушеного прогулу, який має бути оплачений за правилами, закріпленими в Порядку №100.
67. Відповідно, Верховний Суд у справі № 826/14043/17 вже висловився щодо необхідності стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у справах за позовами посадових осіб дипломатичної служби, які повернулися з довготермінового закордонного відрядження проте з ними не було укладено новий трудовий договір, який враховується під час розгляду спірних правовідносин, а тому відсутня необхідність формування правового висновку. 
68. Частиною п`ятою статті 122 КАС України визначено, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.  
69. Судами було встановлено, що після відкликання позивача в Україну та закінчення відпустки, у відповідача з 10 січня 2022 року виник обов`язок щодо його працевлаштування на одній із дипломатичних посад в системі дипломатичної служби.
70. У той же час у суді апеляційної інстанції відповідач підтвердив, що після закінчення строку довготермінового відрядження ОСОБА_1 не було надано у порядку ротації рівнозначну посаду, порівняно з тією, що він обіймав до направлення у довготермінове відрядження або під час такого відрядження.
71. У січні 2022 року позивач подавав заяви з проханням розглянути його кандидатуру на вакантну посаду та про переведення у зв`язку з завершенням довготермінового відрядження та повернення в Україну в рамках ротації 2021 року, а у лютому 2022 року подав скаргу у порядку статті 11 Закону України «Про державну службу». Такі дії позивача свідчать про його волевиявлення щодо призначення на посаду дипломатичної служби. У той же час відповідачем було допущено триваючу бездіяльність, пов`язану з невиконанням обов`язку, що ним і не заперечувалося під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій, так і в касаційній скарзі.
72. До суду ОСОБА_1 звернувся у червні 2022 року, пояснюючи це перебуванням у січні-лютому 2022 року на амбулаторному лікуванні, введенням з 24 лютого 2022 року воєнного стану, відсутністю відповіді на його скаргу від 22 лютого 2022 року та триваючою бездіяльністю відповідача.
73. У зв`язку з допущеною відповідачем бездіяльністю, що має триваючий характер (також і станом на час розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій), яка порушує право позивача на належне працевлаштування, суди обґрунтовано та правомірно стягнули середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 січня по 22 листопада 2022 року, тобто за весь період вимушеного прогулу.
Надаючи оцінку викладеним у касаційній скарзі доводам щодо неправильного розрахунку судами першої та апеляційної інстанцій розміру належного заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на незазначення у резолютивній частині рішення суду, що сума середнього заробітку визначена без утримання податку на доходи фізичних осіб і інших обов`язкових платежів, колегія суддів зазначає таке.
74. У постанові від 08 грудня 2021 року у справі № 9901/407/19 Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що у пункті 164.6 статті 164 Податкового кодексу України, яка визначає базу оподаткування, зазначено, що під час нарахування доходів у формі заробітної плати база оподаткування визначається як нарахована заробітна плата, зменшена на суму страхових внесків до Накопичувального фонду, а у випадках, передбачених законом, - обов`язкових страхових внесків до недержавного пенсійного фонду, які відповідно до закону сплачуються за рахунок заробітної плати працівника, а також на суму податкової соціальної пільги за її наявності.
75. Системний аналіз пункту 3 Порядку № 100 та пункту 164.6 статті 164 Податкового кодексу України дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.
76. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
77. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу.
78. Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених Податковим кодексом України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.
79. У справах № 359/10023/16-ц, № 826/16141/16, № 808/8156/14 Верховний Суд виснував також що під час вирішення питання про призначення суми середнього заробітку за період вимушеного прогулу суд вказує суму без відрахування з неї податків і зборів. При цьому в резолютивній частині рішення обов`язково має бути зазначено, що суму визначено без утримання податку. Стягнення і сплата прибуткового податку покладаються на роботодавця, який самостійно розраховує суму податкових відрахувань і зменшує суму, призначену судом, на суму нарахованих податків. 
80. Як слідує з оскаржуваного рішення суд першої інстанції стягнув з Міністерства закордонних справ України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 243   508,29 грн та не врахував, що податки і збори із суми такого середнього заробітку підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та вираховуються при виплаті працівнику. Суд апеляційної інстанції погодився з таким рішенням суду першої інстанції.
81. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
82. За змістом частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
83. Зважаючи на те, що суди першої та апеляційної інстанцій повно та правильно встановили фактичні обставини справи, однак допустили неправильне застосування норм матеріального права в частині, означеній Верховним Судом у цій постанові, то наявні підстави для зміни оскаржуваних судових рішень в мотивувальній та резолютивній частинах шляхом зазначення про утримання з середнього заробітку податків та зборів, а також викладення пункту четвертого резолютивної частини рішення суду першої інстанції у редакції цієї постанови.
84. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, Верховний Суд 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Міністерства закордонних справ України задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року у справі №640/8835/22 змінити виклавши їх мотивувальні частини у редакції цієї постанови.
Абзац четвертий резолютивної частини   рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року у справі №640/8835/22  викласти в новій редакції:
«Стягнути з Міністерства закордонних справ України (код ЄДРПОУ 00026620, адреса: 01018, м. Київ, Михайлівська пл., 1) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10 січня 2022 року по 22 листопада 2022 року в сумі 243 508,29 грн (двісті сорок три тисячі п`ятсот вісім гривень 29 копійок) з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».
В іншій частині   рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
І.В. Желєзний  
В.Е. Мацедонська,
Судді Верховного Суду