Окрема думка
судді Верховного Суду у Касаційному цивільному суді Пророка В. В.
 
справа № 727/5956/23 (провадження 61-1126 св 24)
09 грудня 2024 року
м. Київ
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду, розглянувши заяву ОСОБА_1 , подану його представником Якименком Миколою Миколайовичем , про забезпечення позову у справі за первісним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа - орган опіки та піклування Чернівецької міської ради, про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , треті особи: виконавчий комітет Чернівецької міської ради, Святошинська районна в місті Києві державна адміністрація, про визначення місця проживання дитини, ухвалою від 09 грудня 2024 року відмовив у задоволенні заяви. 
 
Водночас з рішенням колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду не можу погодитися з огляду на таке.
 
1.       У червні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_4 про визначення місця проживання дитини, в якому просив визначити місце проживання дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком ОСОБА_1 .
 
2.       У червні 2023 року ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини, в якому просила суд, визначити місце проживання дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_4 .
 
3.       Шевченківський районний суд міста Чернівці ухвалою від 07 серпня 2023 року прийняв зустрічний позов до спільного розгляду з первісним позовом.
 
4.       Шевченківський районний суд м. Чернівці рішенням від 28 березня 2024 року, залишеним без змін постановою Чернівецького апеляційного суду від 19 серпня 2024 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовив, а зустрічний позов ОСОБА_3 задовольнив. Визначив місце проживання - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , за місцем її проживання.
 
5.       У вересні 2024 року до Верховного Суду, через підсистему Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи «Електронний суд», надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , подана його представником - адвокатом Якименком М. М., на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 28 березня 2024 року та постанову Чернівецького апеляційного суду від 19 серпня 2024 року, в якій скаржник просить скасувати оскаржувані судові рішення та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
6.       Верховний Суд ухвалою від 16 жовтня 2024 року відкрив касаційне провадження та витребував матеріали справи № 727/5956/23.
 
7.       В листопаді 2024 року до Верховного Суду, через підсистему Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи «Електронний суд», надійшла заява ОСОБА_1 , подана його представником Якименком М. М., про забезпечення позову у справі № 727/5956/23.
 
8.       У своїй заяві заявник просить вжити заходи забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_3 повідомити ОСОБА_1 інформацію про місце перебування дитини ( ОСОБА_5 ) у день набрання судовим рішенням законної сили. Зобов`язати ОСОБА_3 повідомити ОСОБА_1 особистий номер телефону дитини та/або номер телефону ОСОБА_3 за яким батько може контактувати з дитиною, шляхом надсилання смс повідомлення на мобільний номер телефону ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ) у день набрання судовим рішенням законної сили. Зобов`язати ОСОБА_3 забезпечити щоденне спілкування дитини з батьком, в тому числі, з використанням месенджерів (Telegram, Viber) тривалістю 1 годину, яке, за відсутності домовленості батьків про інше, має відбуватися з 19:00 до 20:00 за київським часом.
 
9.       Обґрунтовуючи необхідність забезпечення позову у цій справі заявник вказує на те, що після розірвання шлюбу сторони між собою не вирішили питання щодо місця проживання дитини і наразі такий спір перебуває на розгляді суду. Восени 2022 року мати самовільно забрала дитину від батька та декілька раз змінювала його місце проживання. ОСОБА_1 довелось через орган опіки та піклування добиватись зустрічей з сином. Мати дитини - ОСОБА_3 влаштовувала сварки та скандали, коли батько приходив до сина. З травня 2023 року дитина постійно, безперервно та за власним бажанням мешкала разом з батьком. Між ними наявний міцний емоційний зв`язок, а до матері син відноситься негативно, що підтверджується численними висновками психологічних експертиз.
 
9.1.Крім цього всупереч постанові Чернівецького апеляційного суду від 27 грудня 2023 року, якою було заборонено змінювати місце проживання дитини, 15 травня 2024 року ОСОБА_3 разом із адвокатом та своїм батьком викрали малолітнього сина ОСОБА_6 із дитячого закладу та вивезла у невідомому напрямку. Місце перебування  сина ОСОБА_6 заявнику наразі невідомо. З відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України вбачається, що 13 червня 2024 року ОСОБА_5 перетнув кордон у пункті пропуску «Порубне». Порушення стосунків батька із сином можуть призвести до його психологічного травмування та настання негативних наслідків, зокрема, втрати зв`язку між батьком та сином, що не сприятиме виконанню рішення суду, якщо таке буде ухвалене на користь батька.
 
10.   Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову Верховний Суд вказав на те, що відповідно до визначених процесуальним законом повноважень Верховний Суд здійснює перевірку рішень судів першої та апеляційної інстанцій, що виключає можливість вирішення питання про забезпечення позову на стадії перегляду справи у суді касаційної інстанції. Аналогічна правова позиція викладена в ухвалах Верховного Суду від 14 грудня 2021 року у справі № 159/595/20 (провадження № 61-14240св21), від 12 травня 2023 року у справі № 359/8844/20 (провадження № 61?5539ск23), від 20 грудня 2023 року у справі № 610/1475/20-ц (провадження № 61-15794ск23) та від 18 січня 2024 року у справі № 639/3019/22 (провадження № 61-17065ск23).
 
10.1.А також зазначив, що у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 квітня 2020 року у справі № 333/2736/18 (провадження № 61-16707св19) вказано, що вирішення питання про забезпечення позову (зустрічного забезпечення, скасування зустрічного забезпечення або скасування заходів забезпечення позову) правилами зазначеної Глави Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) не передбачене та до компетенції Верховного Суду не відноситься.
 
11.   Проте частинами першою та другою статті 149 ЦПК України встановлено, що суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.
 
12.   Пунктом 3 частини першої статті 150 ЦПК України встановлено, що позов забезпечується шляхом встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
 
13.   Частиною першою статті 152 ЦПК України встановлено, що заява про забезпечення позову подається до подання позовної заяви - за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо; одночасно з пред`явленням позову - до суду, до якого подається позовна заява, за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом; після відкриття провадження у справі - до суду, у провадженні якого перебуває справа.
 
14.   Відповідно до частин першої, шостої, сьомої та восьмої статті 153 ЦПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи (учасників третейського (арбітражного) розгляду), крім випадків, передбачених частиною п`ятою цієї статті. Залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.
 
15.   Тобто позиція Верховного Суду щодо неможливості застосування заходів забезпечення позову під час касаційного провадження суперечить ЦПК України, який у статтях 149, 152 та 153 прямо вказує на право заявника звернутися до суду із заявою про забезпечення позову, зокрема, на будь-якій стадії розгляду справи, тобто і на стадії касаційного перегляду справи, а суд, у свою чергу, має право вжити передбачених статтею 150 ЦПК України заходів забезпечення позову.
 
16.   ЦПК України не містить жодних обмежень по інстанційності для подання та розгляд заяви про забезпечення позову, на відміну від Кодексу адміністративного судочинства України, який у частині третій статті 150 чітко вказує на те, що ухвалу про забезпечення позову постановляє суд першої інстанції, а якщо розпочато апеляційне провадження, то таку ухвалу може постановити суд апеляційної інстанції.
 
17.   Крім цього Глава 10 ЦПК України, яка регламентує право, процес звернення до суду із заявою про забезпечення позову та вирішення цього питання судом розташована у розділі «Загальні положення» цього Кодексу, яка поширюється і на касаційне провадження.
 
18.   Також варто взяти до уваги і те, що Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України) містить аналогічні до ЦПК України положення щодо права як заявника звернутися до суду із заявою про забезпечення позову на будь-якій стадії розгляду такої справи так і права суду, зокрема, і касаційної інстанції, забезпечити позов повністю або частково.
 
19.   Так частиною другою статті 136 ГПК України встановлено, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.
 
20.   Заява про забезпечення позову подається до подання позовної заяви - за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо; одночасно з пред`явленням позову - до суду, до якого подається позовна заява, за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом; після відкриття провадження у справі - до суду, у провадженні якого перебуває справа (частина перша статті 138 ГПК України).
 
21.   Частинами п`ятою та шостою статті 140 ГПК України передбачено, що залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.
 
22.   Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду враховуючи зазначені норми ГПК України на стадії касаційного перегляду справ розглядає по суті заяви учасників справи про забезпечення позову та постановляє відповідні ухвали.
 
23.   Як для прикладу можна взяти до уваги ухвали постановлені у справах № № 916/2330/21, 904/2280/22, 912/1803/21, 910/8517/20, 15/143?б(910/11414/21), 904/7906/21.
 
24.   Верховним Судом також залишено поза увагою і висновки зроблені Великою Палатою Верховного Суду, під час розгляд заяв про забезпечення позову.
 
25.   Так Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 27 квітня 2021 року у справі № 359/3373/16-ц відмовила у прийнятті до розгляду заяви про забезпечення позову, оскільки заявник не був учасником зазначеної справи.
 
26.   В ухвалі від 08 грудня 2022 року у справі № 686/20282/21 Велика Палата Верховного Суду відмовила у задоволенні заяви про забезпечення позову з тих підстав, що заявник просив забезпечити позов шляхом заборони вчинення будь-яких дій щодо відчуження майна, яке не було предметом спору у справі.
 
27.   В ухвалі від 11 грудня 2019 року у справі № 755/9215/15-ц Велика Палата Верховного Суду скасувала заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 01 грудня 2015 року, оскільки постановою Великої Палати Верховного Суду від 13 листопада 2019 року ухвалено нове рішення по справі, яким відмовлено у задоволенні позову.
 
28.   В ухвалі від 20 березня 2019 року у справі № 524/8406/17 Велика Палата Верховного Суду залишила без розгляду заяву про забезпечення позову з тих підстав, що на момент звернення заявника із цією заявою провадження у справі закрите та відповідно розгляд позовних вимог по суті не відбувся.
 
29.   В ухвалі від 14 березня 2019 року у справі № 755/14853/15-ц Велика Палата Верховного Суду відмовила у прийнятті заяви про забезпечення позову та вказала, що відповідно до пункту 3 частини першої статті 152 ЦПК України після відкриття провадження у справі заява про забезпечення позову подається до суду, у провадженні якого перебуває справа. Ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від 18 січня 2019 року відкрите касаційне провадження у зазначеній справі, проте справа Великій Палаті Верховного Суду не передавалася.
 
30.   Із зазначених ухвал вбачається, що Велика Палата Верховного Суду погоджується із приписами статей 149 та 152 ЦПК України, щодо можливості розгляду заяв про застосування заходів забезпечення позову по суті та вирішення даного питання на стадії касаційного перегляду судового рішення у справі, адже жодного разу не виснувала про не можливість подання та розгляду заяви про забезпечення позову на стадії касаційного провадження.
 
31.   Крім цього, Конституційний Суд України у своїх рішеннях від 11 жовтня 2005 № 8-рп/2005 та від 31 березня 2015 №1-рп/2015 вказав на те, що складовими принципу верховенства права є, зокрема, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано.
 
32.   Юридична визначеність дає можливість учасникам суспільних відносин завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх легітимних очікуваннях (legitimate expectations), зокрема у тому, що набуте ними на підставі чинного законодавства право буде реалізоване (рішення Конституційного Суду України від 05 червня 2019 № 3-р(І)/2019).
 
33.   За таких обставин вважаю, що у Верховного Суду є всі процесуальні права та можливості для розгляду заяви про забезпечення позову та прийняття відповідного рішення.
 
34.   Тобто Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду, мав розглянути заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову та прийняти відповідне рішення про забезпечення позову або ж передати справу на розгляд об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, для відступу від висновків Касаційного цивільного суду, або ж передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду для відступу від висновків Касаційного господарського суду.
 
35.   Що розгляду заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову по суті вважаю, що вона мала бути задоволена, оскільки відповідно до статті 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
 
36.   Суть висновків Європейського суду з прав людини викладених у рішенні від 04 вересня 2018 року у справі «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» зводиться до того, що допущення державою ситуації, коли один з батьків втрачає доступ до власної дитини ще й протягом тривалого часу, у тому числі за наявності судового спору між батьками, від якого, зокрема, залежить характер цього доступу, навіть якщо це відбувається без порушення існуючих нормативних правил держави, є порушенням статті 8 Конвенції - права на повагу до приватного і сімейного життя того з батьків, доступ до дитини якого обмежується або унеможливлюється.
 
37.   Також Верховний Суд в постанові від 26 жовтня 2022 року у справі № 752/1253/22 зазначив: «мати, яка на час вирішення справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а батько не має права перешкоджати матері спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини. У таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи про визначення місця проживання малолітньої дитини, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із матір`ю.»
 
38.   Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд і у постановах від 17 травня 2021 року в справі № 761/25101/20, від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19, від 15 вересня 2021 року у справі № 752/6099/20, від 26 жовтня 2022 року у справі № 752/1253/22, від 08 лютого 2023 року у справі № 501/488/21 та інших.
 
39.   Таким чином, враховуючи те, що спір у справі № 727/5956/23 стосується визначення місця проживання дитини, в якій декілька раз подавалася заява про забезпечення позову в різні способи, зміни місця проживання малолітньої дитини без повідомлення батька дитини та суду, невжиття заходів забезпечення позову, може істотно ускладнити ефективний захист прав та інтересів позивача, у випадку задоволення його позову, та дитини.
 
40.   При цьому мета забезпечення позову у справах, які стосуються прав та інтересів дітей, відрізняється від мети забезпечення позову в інших категоріях спорів. ЦПК України запровадив цей інститут для того, щоб забезпечити виконання рішення суду. Натомість у справах щодо дітей забезпечення позову, як правило, покликане запобігти відчуженню одного з батьків та зберегти його контакт із дитиною. Адже відчуження одного з батьків є формою психологічного насилля над дитиною.

 
Суддя                                                                                      В. В. Пророк

Повний текст окремої думки складений 09 січня 2025 року.